香港特別行政區 訴 何善航及另二人

CACC 236/2022, [2024] HKCA 1122

原案件: [2022] HKDC 1340

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑期上訴許可申請

刑事上訴案件2022年第236號

(原區域法院刑事案件2020年第410號及2021年第35號 (合併))

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判 案 理 由 書 

高等法院上訴法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案理由書:

引言

1.  本案原有九名被告人，他們共同被控一項「暴動」罪[1]（控罪一）及各自被控有關管有物品的控罪，各人在區域法院法官張潔宜席前審訊後被裁定罪名成立，及被判處監禁。

2.  本上訴許可申請涉及原審時的D3、D5及D7，本文以下亦會沿用他們原審時的稱謂。三人不服定罪，D3也不服刑期。D5逾期發出上訴通知[2]，其延誤的原因是要和律師商討得到進一步的法律意見而決定上訴。答辯方認同，無須為D5輕微的逾期深究。聆訊後，本庭不批准所有申請人就定罪上訴許可或逾期上訴許可，並駁回上訴，維持原判。本庭批准D3就控罪一的刑期上訴許可申請，判其刑期上訴得直，改判4 年9 個月監禁。

控方案情

3.  控方的檢控基礎是，各人均參與2019 年10 月1 日約16:08 時至16:56 時，在尖沙咀警署和長樂街之間的彌敦道所發生的暴動。在16:00 時, 約1000 名示威者身穿黑色或深色衣物、部分蒙面和配備裝備，集結在彌敦道近柯士甸道交界，在約16:08 時，有人向警署投擲第一枚汽油彈，警方發出警告及施放催淚彈後，示威者沿彌敦道向佐敦方向後退。其後又再有示威者向警署方向推進及投擲多枚汽油彈和硬物，警方再次發放催淚彈，衝突持續20 分鐘。警方在約16:42 時，於彌敦道和佐敦道交界築起防線，多次向示威群眾舉起警告旗幟作出警告無效後，沿彌敦道朝旺角進行驅散行動。至加士居道天橋底時，該處仍有約300名示威者。16:50 時，警方推進至彌敦道近文明里，於掃蕩路線途中制服和拘捕各申請人。當時各申請人均身穿深色衣物，帶同或管有不同的裝備，他們在警誡下保持緘默。

辯方案情

4.  原審時， D3、D5和D7均選擇不作供，但D7傳召了一名辯方證人嘗試就他身上被發現攜帶的物件作出解釋，稱是工作所需攜帶和使用之物件云云。辯方不爭議案發現場當時發生了暴動。他們的說法是本案缺乏證供，可供原審法官作出各申請人在被截停前，曾身處控方所指的暴動範圍參與了本案的暴動。由於在差不多同一時間，窩打老道亦發生另一宗暴動事故，法庭不能排除他們是因該事故而從橫街闖入本案警方的掃蕩範圍內被捕的。

原審法官的裁決

5.  原審法官考慮了暴動的流動性，認為證供顯示，本案的暴動範圍應為尖沙咀警署至加士居道天橋之下的彌敦道[3]，但基於控方的立場是把暴動範圍局限於警署至長樂街之間的彌敦道，為了不對辯方造成任何不公，她裁定：

「60. …本案的暴動範圍是控方所指的尖沙咀警署至長樂街之間的彌敦道，暴動時間為1608至1656 時，而在加士居道天橋下集結的示威人士是來自本案的暴動。」

6.  基於各地點在地理環境上的距離，原審法官認為從警方驅散加士居道天橋下的示威者向旺角方向逃跑1至2 分鐘後，在永星里或眾坊街被截停，就時間和地點是吻合的。

7.  原審法官也考慮了辯方所指，各人被捕地點和窩打老道事件（約15:40 時在窩打老道近彌敦道交界發生警員鳴槍事件[4]）相近，控方不能排除有關人等可能從窩打老道沿橫街小巷進入彌敦道，而在永星里或眾坊街被截停，故法庭不能作出他們曾參與是次暴動的說法。原審法官說：

「65. 首先，本案沒有證據（無論是源自控方或辯方）顯示本案任何一位被告是源自窩打老道事件的示威者。此外，即使有因窩打老道事件而被驅散的示威者，若果他們不能成功逃脫，顯然已經就該事件被拘捕，不會出現在永星里或附近而成為本案的被告。參與了窩打老道事件而成功逃脫的示威者理應只會選擇穿過橫街小巷盡快離開現場，而非選擇沿着彌敦道走向顯然有可能是另一個暴動的範圍。因此，本席認為辯方的說法並不成立。」

上訴理由

8.  D3由梁麗幗大律師代表，就控罪一的定罪和刑期申請上訴許可。D5親自行事，只就控罪一的定罪申請上訴許可。D7由許卓倫大律師代表，就控罪一及八的定罪申請上訴許可。

9.  各申請人就控罪一提出的上訴理由，大同小異，指原審法官在欠缺足夠證據基礎下錯誤作出他們參與尖沙咀警署和長樂街之間的彌敦道暴動的推論：

(1)  各申請人被發現的地點都是在控罪所指的暴動範圍以外，沒有證據顯示他們從何或什麼時間到達該地點：沒有證據指他們來自加士居道天橋底，也沒有證據指各人曾出現在暴動範圍或曾作出什麼行為[5]；

(2)  D3指原審法官已明言暴動範圍只限於尖沙咀警署和長樂街之間的彌敦道[6]，她理應考慮被捕人在被發現地點與長樂街的距離，而不是與加士居道天橋底的距離；

(3)  原審法官不能排除各申請人可能是因窩打老道事件而走到被發現地點，梁大律師更指D3被捕的位置，距離窩打老道事件發生地點較與尖沙咀警署的距離接近，原審法官忽略離開窩打老道事件的人士未必知悉，警方正在彌敦道南行方向作驅散行動，錯誤地假設從窩打老道逃跑的人必然會經橫街小巷逃走而不是沿彌敦道走入本案暴動現場[7]。 D5則指，她「有可能是正要前往某處參與非法集結或暴動，有可能是已在某不詳地點參加暴動後正取道前往另一地點或正在回家途中」，故即使她的衣着和裝備可疑，亦不足以供原審法官作出她曾參與本控罪指稱的暴動的裁決。代表D7的許大律師也陳述，鑒於彌敦道四通八達，警方當時亦沒有限制市民出入，原審法官沒有充分考慮D7是從控制範圍以外的地方到達被鎖定的位置的可能性。

10.  就控罪八，許大律師指，既然原審法官認為辯方證人霍先生的證供沒有不可信之處，就無法排除D7案發日只是攜著工作時使用的雷射筆途經永星里[8]，故不能基於他「帶備雷射筆到現場參與暴動」而作出他有意圖使用雷射筆傷害他人的唯一合理的推斷[9]。D7續指，雷射筆也非放在「觸手可及」的地方，證據並不支持原審法官作出D7有意圖使用雷射筆以傷害他人的裁決[10]。

答辯人回應

(控罪一的定罪)

11.  代表答辯人的陳永豪大律師[11]就控罪一的定罪綜合回應如下：

(1)  即使各申請人並非在暴動範圍內被捕，這一點並不窒礙原審法官作出各申請人有參與本案暴動的裁決。盧建民 案並無硬性規定，參與該暴動人士的逃跑路線及被告被捕的位置須有同步對比，或暴動範圍必須延伸至被捕位置，才能沿用暴動「流動性」的概念；

(2)  原審法官完全清楚，尖沙咀警署、長樂街、加士居道天橋底、以及各申請人被捕的時間和位置等的關係[12]：D3在眾坊街、D7在永星里附近被捕，D5被發現及拘捕的位置與加士居道天橋相距只有約130 米[13]，原審法官絕對有權作出他們在被捕前是來自加士居道天橋底的彌敦道的推論；

(3)  D3、D5和D7在審訊時選擇不作供，卻提出他們「有可能來自窩打老道事件」的說法，是毫無根據或證供支持的。事實上，窩打老道開槍事件的時間（約15:40 時），與本案各人在約16:50 時被捕的時間上相距甚遠。原審法官不需為各申請人作出任何脫罪的猜測。

12.  就控罪八，答辯人陳述，原審法官指出辯方證人的證供對D7的案情沒有幫助，是因為霍先生的證供充其量只解釋D7的雷射筆及其他物品的來源及合法用途，但卻不能解釋D7為何在案發時和地點管有那些物品。原審法官處理辯方證人證供的方式合符邏輯，沒有可詬病之處。

刑期上訴

13.  D3就原審法官就控罪一判處他5 年的監禁提出上訴，指本案沒有證供顯示D3主動攻擊警方，他只是逃離暴動現場的一份子，5 年的量刑基準過分苛刻[14] 。D3亦投訴，原審法官並沒有對其他同樣攜有攻擊性武器的被告把控罪一的量刑基準向上調3 個月，卻以他攜有的鐵鎚及伸縮棍可對他人身體造成嚴重傷害加刑3 個月，屬不合理的判刑差別。

14.  答辯人回應指，梁子揚 案並沒有就暴動罪定立任何量刑指引，上訴法庭是在該案的獨特情況下指出應以最少三年作量刑基準，法庭無需把該案的分析及處理手法套用於本案。原審法官正確考慮了梁天琦 案中第79 段所列出就暴動罪的判刑的12 個考慮因素 [15]，採納的5 年量刑起點絕非明顯過重。就3 個月的加刑，答辯人並不堅持要求本庭維持。

討論

定罪上訴

15.  各申請人均力陳，本案缺乏直接可把他們置身於暴動現場及參與暴動的任何直接證供，本案其他的證供不可供原審法官作出有關的推論。本庭已多次處理類似的上訴理由，有關的部份案例 （按判案理由書日期先後）綜合如下：

(1)  陳子謙 [16]: 被告沒有作供，抗辯及上訴理由是當地沒有封路，被告有可能從支路進入警方驅散的範圍；

(2)  劉晉旭 [17]: 被告沒有作供，他們在驅散行動後短時間在鄰近暴動位置被捕，上訴方力陳即使證供可供法庭作出被告在驅散行動開始前身處暴動範圍附近，本身並不足以構成鼓勵暴動；

(3)  方淦輝 [18]: 被告作供解釋在現場出現是為了尋人，上訴方力陳，光在現場一點並不可供法庭作出被告被捕前在暴動區域出現、或曾做過任何破壞社會安寧或鼓勵暴動行為或鼓勵暴動；

(4)  李安翹 [19]: 被告在暴動範圍被截停拘捕，上訴方認為，由於沒有證供顯示暴動期間個別被告的位置，原審法官沒有考慮被告有可能從別處進入或誤闖暴動範圍；

(5)  湯嘉欣 [20]（案件呈述）：原審法官過分着重案件缺乏被告參與暴動的直接證據及被截停的地點與暴動有一段距離，答辯方力陳案中證供頂多能供法庭作出被告，當晚可能參與了另一示威活動，而非控罪所指的暴動的推論；

(6)  羅澤琛 [21]: 被告作供，不爭議在封鎖區被捕，並對裝備作出解釋，上訴時力陳圍捕及封鎖前市民應可自由出入該區；

(7)  鄭太君 [22]: 被告在警方設置的封鎖區內被捕，被告沒有作供，上訴方陳詞，認為控方不能證明被告曾身處暴動現場，也無法作出被告具有參與暴動意圖的推論；

(8)  馬紫姸 [23]: 被告沒有作供。上訴方指當地沒有封路，被告剛在現場未必意識當時發生了暴動，加上她沒有一般參與暴動者的裝束和裝備，故不能作出她曾參與和鼓勵他人作出破壞社會安寧的行為的推論。

16.  本庭在方淦輝 案中指出：

「15. …上訴理由也犯了此類案件的通病：過分強調缺乏直接證供，而忘卻了環境證供的疊加效應和力度；也誤解了盧建民案的真正意義。本庭已多次處理過沒有申請人直接參與的證據但環境證供可作出推論的情況，較新近的有劉晉旭案。誠然，單憑在暴動現場附近被截停一點，未必可供作出參與的推論，然而，把基本事實逐一切割式地分析，而忽略了證供的一體性，就是同類案件上訴的一般致命傷。」 （本庭強調）

17.  梁大律師在上訴聆訊時陳詞指，原審法官在達致裁決時錯誤作出兩個量子跳躍 (quantum leap): (1) 錯誤認定在加士居道天橋底聚集的人士是來自本案的暴動的; (2) 錯誤裁定在眾坊街被捕的D3必然是來自加士居道天橋的。

18.  在本案，原審法官細心分析了為何她認為加士居道天橋下集結的示威人士是來自本案的暴動[24]。簡而言之，是在16:08 時暴動發生後，示威者在警方發放催淚彈後推向佐敦道方向，但16:20 時再有人向警署投擲多枚汽油彈[25]，警方在16:42 時於彌敦道、佐敦道交界築起防線，原審法官觀看有關片段後裁定，期間沒有顯示有示威者裝扮的人士，在彌敦道兩旁的橫街離開或有其他人士進入彌敦道加入示威人群[26]，在16:44 時，在上述防線以外約數百米的加士居道天橋有示威者集結與警方對峙，片段亦不曾顯示對峙期間有任何穿着深色衣服或帶有裝備的人士進入或離開雙方之間的彌敦道。

19.  聆訊時，梁大律師不再堅持跳躍 (1)的投訴，但就跳躍 (2)，她以原審法官在判決理由書第57 段覆述的有關證物片段顯示，特別是以下的情況: 「在16:50 時加士居道天橋下聚集的示威人士四散的1 分鐘內，彌敦道近眾坊街道路上有不同物品阻塞馬路和起火」，而強調四散的人是不可能在1 分鐘內阻塞馬路和縱火，故阻塞馬路和縱火的人來自別處的說法是有可能的。梁大律師表示，窩打老道開槍事件和D3被捕的地點的距離，遠較永星里（D3最後被捕的地點）和尖沙咀警署為短。

20.  原審法官裁定在加士居道天橋下集結的人士（即來自本案暴動的人士），於警方向旺角方向推進時四散，三名申請人均在短時間 （1至2 分鐘）、短距離內被警方截停拘捕。梁大律師的論調有以下難以跨過的障礙。首先，原審法官裁定，示威者在警署投擲汽油彈後，人群並沒有即時撤退及沿彌敦道向旺角方向後退，沿途與在場的警員對峙[27]，她說: 「證據顯示在加士居道天橋下聚集的示威者有築起路障，並在該處縱火」[28]。由此可見，參與了暴動的人士一直頑強抵抗警方的勸喻和驅散，即使退到在加士居道天橋下聚集時仍築起障礙物和縱火，這也是盧建文 案第74至78 段所指，暴動和非法集結並非靜態、而是流動性高的犯法行為：

「…參與者會四處遊走，也會為了避開警員、針對目標或其他原因而時散時聚，他們作出的暴力會時生時滅，又會互相呼應協調…」

21.  明白了暴動的流動性後，就不難理解近眾坊街彌敦道上的障礙物和起火的情況完全與示威者在加士居道天橋底築起障礙物和縱火的行為一致，示威者且退且戰、在後退時仍竭力嘗試把戰綫位置從加士居道天橋底移到眾坊街。誠如代表答辯人的陳大律師陳述，彌敦道近眾坊街上障礙物只不過是一些被撬的鐵欄和零星的縱火，一兩分鐘內建立起來根本沒什麼難度可言。

22.  根據獲控辯雙方承認的事實五[29]，窩打老道的開槍事件早於當日15:40時已發生；再顧及參與本案暴動的人士的走避路線，可見該事件無論地理環境與時間也與本案證供所顯示並不吻合。根據原審法官所審視的片段，在有關的時間除了小部份參與是次暴動的人士逃脫外，並沒有與示威者類同穿着深色衣服帶有裝備的人士進入警員與示威者之間的彌敦道，申請人有可能從他處「流動」至被截停或被捕的地點的說法，缺乏證供支持。原審法官有權作出肯定他們不是在警方推進及驅散的一刻才出現在現場的裁斷。

23.  香港特別行政區 訴 韋婷婷 [30]案中的申請人同樣在上訴時力陳，她被截停的位置和暴動現場有一段距離，她有可能因為身體不適及不知悉該處發生暴動，來不及離開現場。她在原審時選擇不作供，本庭指出：

「20. …由於申請人選擇不作供，她現時聲稱自己在被捕前已感覺身體不適是沒有任何證據支持的。

21. 假如申請人希望原審法官考慮這個事項，她當然可以選擇出庭作出陳述，但既然申請人選擇保持緘默，現時便不能投訴原審法官沒有考慮她據稱的身體狀況而錯誤作出推論。本庭無需多言，久已確立的原則是法庭沒有必要就選擇不作供的被告人設想他可能提出的解釋或抗辯。」

24.  梁大律師所指，要求被告人作供解釋為何出現在被捕的位置等同要他自證其罪的說法，與上述的法律原則根本是兩碼子事，不能成立。本庭在陳子謙 案也表明：

「30. …若然辯方真有什麼可解釋滿身裝備的被告被發現身處暴動現場的說法，有關的被告就必需作供，並接受控方的盤問，否則便難以抵禦這些證據所產生的強而有力的推論。」.

25.  當然，要是被告作供時證供可能觸及他干犯另一項控罪的話，法庭必然會就此對被告人作出有關自證其罪的警告，被告也自然可選擇就此議題不回答任何問題。

26.  三人的衣飾和裝備，已為原審法官考慮，不在此贅。本案的所有證供，匯集起來，「環環相扣，互相印證，並以幾何級數累積以摒棄其他可能性」[31]。

27.  D7傳召的辯方證人解釋，D7在工作上攜有有關的工具是有必要的。雖然原審法官看不到辯方證人的證供有任何不可信之處，但由於事發當天彌敦道並沒有地盤工程，辯方證人也沒有指派D7到彌敦道附近工作，也不能解釋D7為何前往該處及在該處被截停，原審法官所認為辯方證人對D7的案情毫無幫助，是無可詬病的。

28.  綜上所述，就控罪一各申請人的上訴定罪理由全不成立。原審法官有權作出他們均曾參與本案的暴動，雖然沒有證供顯示他們各自在暴動中作出什麼作為，原審法官仍可作出他們是藉着身在現場與其他暴動人士集結在一起，藉此壯大聲勢，從而鼓勵及/或協助其他暴動人士作出破壞社會安寧的行為的唯一合理推論。

29.  就控罪八，D7的爭議是，本案缺乏證供顯示案發時他是管有一支雷射筆以傷害他人。原審法官認為，雷射筆本質上並非攻擊性武器 (per se)，故需考慮管有的意圖，她明顯認為，不論雷射筆當時是由D7手握、放在褲袋或背囊中，都僅是她考慮D7管有意圖其中之一的，而「並非唯一的因素」。除此以外，她也考慮到有關雷射筆屬3B 級別，把雷射光束直接照射在人的眼睛可能會導致傷害；加上他是帶同雷射筆到現場參與暴動，故此她認為唯一合理的推斷是D7有意圖使用雷射筆以傷害他人。在此基礎下，原審法官裁定雷射筆是攻擊性武器，而本案也沒有證據顯示D7有合法權限或合理辯解攜有雷射筆到暴動現場，故原審法官裁定D7控罪八罪成[32]。 控罪八的定罪，並無不妥。

D3就控罪一的判刑上訴

30.  首先，D3倚賴的梁子揚 案是律政司司長不滿原審法官就暴動罪頒布的刑期，向上訴法庭作出刑期覆核的申請，上訴法庭在該案並沒有訂下任何量刑指引。有關的量刑原則仍是以梁天琦 案為權威案例。原審法官根據其裁決及考慮了一系列相關判刑因素，她對本案的暴動有以下觀察：

「(1) 現場集結的人眾多。根據PW38的證供，約1602 時在警署外集結及堵路的示威者約一千人；根據PW37及PW38的證供，後期後退至加士居道天橋下集結的示威者約一百至數百人；

(2) 示威者在警方多次發出口頭和舉旗警告後仍然不肯散去，更向警方使用武力，包括投擲汽油彈及襲擊警方便裝小巴；

(3) 示威者均穿深色衣服、戴上口罩或面罩，舉起雨傘，明顯是知道自己的行為是違法，並意圖以口罩及雨傘掩飾身份，逃避法律責任；

(4) 本案九名被告也穿上深色衣服，戴上口罩或面罩，還有其他保護裝備。部分被告更管有攻擊性武器或可損毀他人財產的物品。這些均顯示他們是有備而來；

(5) 暴動歷時48 分鐘，當中示威者多次襲擊警署，並向警署投擲共約10 枚汽油彈及其他硬物，引致警署附近建築物及樹木起火。根據PW29的證供，當部分示威者後退至加士居道天橋下，仍有示威者在該處扔汽油彈；

(6) 雖然本案沒有證據顯示最終有嚴重的財物損毁，但明顯地投擲汽油彈及硬物必然令現場環境有一定的損毁；

(7) 本案沒有證據顯示這些衝擊引致嚴重傷亡，但本席不能忽視這些衝擊，特別是投擲汽油彈對警署內的警員及現場人士人身安全所帶來的風險；

(8) 本案沒有證據顯示第二至第九被告為帶領或號召的角色，本案亦沒有證據顯示他們有實質參與了暴力行為。然而，上訴庭已清楚指出，暴動罪的嚴重性不單在其個人的行為，而在其參與的整個群體所做的事；及

(9) 示威者多次向警署投擲汽油彈及硬物，甚至把催淚彈回擲向警署方向。他們目無法紀，並以一連串行為衝擊警方，挑戰警方權威和法治，本席認為此乃本案嚴重之處。」[33]

31.  考慮了以上因素，就各申請人，原審法官以5 年監禁作為控罪一的量刑基準並指出：

「59. 根據本席的裁決，部份被告被截停時除了館有保護裝備及額外衣服外，也管有攻擊性武器。部份的攻擊性武如伸縮棍及鐵鎚可對他人身體造成嚴重的傷害，增加案情的嚴重性。因此，就管有這類攻擊性武器而參與暴動的第三被告，本席認為刑期應上調3個月以反映嚴重性。

60. 鑒於八名被告年輕，過往沒有刑事定罪紀錄，及他們的其他背景因素，本席行使最大的酌情權，酌情給予每名被告3個月的刑期扣減。」

32.  然而，就其他管有一把板手的D4（不是本案的申請人之一）、管有彈射器及44 個彈珠的D5、管有雷射筆的D6、D7和D9 （D6和D9不是本案的申請人），原審法官並沒有對他們的暴動罪作出加刑。

33.  原審法官的加刑理由是D3的伸縮棍及鐵鎚，「可對他人身體造成嚴重的傷害」，但其他被告所管有的攻擊性武器亦然，特別是原審法官在裁定D7管有的雷射筆是攻擊性武器是因為把雷射光直接照射在人的眼睛可以導致傷害，而D7在暴動中帶同雷射筆是有意圖用此以傷害他人，本庭看不到原審法官對他們作出區分的理由。 

34.  本庭接納D3就控罪一的判刑上訴許可申請，判處上訴得直，撤銷5 年的刑期，改判4 年9 個月。