香港特別行政區 訴 翁桂新

HCMA 15/2023

[2023] HKCFI 2830

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2023年第15號

(原西九龍裁判法院刑事案件2021年第4280號)

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判案理由書

A.  引言

1.  上訴人被控一項「營辦賭場」罪 及一項「明知而容許進行受禁群組聚集」罪，分別違反香港法例第148章《賭博條例》第5(a)條及第599G章《預防及控制疾病(禁止聚集)規例》第6(1)(c)條。上訴人否認控罪，經審訊後被西九龍裁判法院裁判官李志豪 (下稱裁判官) 裁定罪名成立，兩項控罪被判監禁共4個星期。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

2.  上訴人獲法律援助署委派嚴康焯大律師代表他就判刑提出的上訴。他本人則自行處理有關定罪的上訴。

3.  本席在聆訊後駁回上訴人就定罪提出的上訴。就判刑上訴，本席裁定上訴得直，撤銷判刑，改判一個能令上訴人即時獲釋的監禁刑期。以下是本席的理由。

B.  案情

4.  答辯人代表檢控官蔡夢帆在其書面陳詞將案情道出，本席基本採納沿用。

「5. 就上訴人的同意事實包括，但不限於：2021年9月24日，上訴人在位於香港新界荃灣海壩街 102 號卓明大廈1316室的賭場，[1]身上有2條該單位鎖匙。[2]

6. 控方證人的證供包括，但不限於：單位內有一張麻雀枱及有人正在打麻雀，單位內另有兩間房，房中亦有人正在打麻雀。[3]

7. 上訴人在拘捕及警誡下回應「阿Sir，我退咗休，冇收入，先開檔麻雀檔畀人賭錢，揾少少生活費，畀次機會」[4]

8. 上訴人其後會面紀錄撮要如下：[5]

(i) 涉案賭檔從2021年7月開始營運,賭檔內的麻雀及電動麻雀枱是上訴人所購買。營業時間為上午 11點至下午5點。誰人也可入內賭博沒有限制;

(ii) 上訴人定下抽水之方式，暗槓及自摸各抽水 20 元,每台每四圈最多抽取$140。每人約有6-700元水錢收入:

(iii) 涉案賭檔是經一名阿香的朋友聯絡單位業主以 $12,000承租，租金包括水電。每個月頭將租金給予阿香，並由阿香轉交業主;及

(iv) 涉案賭檔並沒有人協助營辦，亦只得上訴人擁有該單位鎖匙，上訴人知悉限聚令限聚人數為不可多過四人。

9. 上訴人就特別事項選擇出庭作供。上訴人否認現場曾作出有關之口頭招認及在現場時並沒有對他作出警誡。上訴人聲稱證人向他道出只是罰款。[6]上訴人就一般事項亦選擇出庭作供。上訴人指是來做裝修。[7]

10. 裁判官就特別事項[8]及一般事項[9]不接納上訴人證供，接納控方證人的證供，裁定上訴人在營辦位於香港新界荃灣海壩街 102 號卓明大廈1316室的賭場，[10]亦明知而容許進行多於4人在該處聚集。[11]」

C.  上訴理由  (定罪)

5.  在2023年7月12日聆訊時，上訴人投訴指裁判官不准許他盤問警方人員。他亦指該單位負責人「亞香」無被傳召出庭作證，本席遂將案件押後，以便索取審訊謄本。同時告知上訴人他與他律師之間有保密權利，建議上訴人前往當值律師服務處索取他原審時給予當值律師的指示，以便本席考慮上訴人的投訴是否成立。

6.  嚴大律師向本席表示他會致電當值律師服務處，以協助上訴人及表明上訴人的要求。

7.  其後，上訴人從無向法庭提供有關他給予當值律師的指示。嚴大律師在知悉上訴人並無將有關文件交給法庭後，以幫助法庭及上訴人為原則，將當值律師服務處有關上訴人的文件傳真至法庭。

D.  本席作出的考慮

8.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行 (另若上訴庭批准新加證據，亦會列入依據之列) ：案例周時彬訴香港特別行政區[12]。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢。就裁判官作出的事實裁定，除非上訴法庭認定其為明顯錯誤，否則上訴法庭不會干預。若裁判官在處理案件時犯了嚴重的錯誤，上訴法庭在考慮了推翻定罪是否合乎公義的情況後，上訴法庭有可能會推翻定罪。即使上訴法庭並無或不能指出裁判官曾犯錯、又或上訴理由並不成立，上訴法庭仍須決定究竟控方提出的證供證據是否已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯了控罪。若上訴庭不能如此肯定，則必須裁定上訴得直：案例HKSAR v Ip Chin Kei and Ors (葉展基) [13]。

9.  本席在閱讀審訊謄本後，觀察到上訴人當時的代表律師已將上訴人的案情 (尤其是有關「亞香」的範疇) 向警方人員作出盤問。裁判官並無不准許他代表律師恰當地盤問控方證人。

10.  另外，本席在閱讀上訴人給予當值律師的指示，觀察到上訴人所言，與他在審訊時的證供相符 (即「亞香」給予他單位鎖匙，「亞香」要求他前往上述單位查看究竟穿了黑色衣服的人在做甚麼，然後告訴「亞香」)。

11.  更重要的是上訴人向當值律師指出，他曾向先前處理案件的香淑嫻裁判官表示他不打算傳召「亞香」作為辯方證人 (當時「亞香」在旁聽席) 。其後上訴人亦向當值律師明示他不打算傳召任何辯方證人。

12.  在上述情況下，上訴人先前提出的投訴並無任何理據支持。

13.  本席在閱讀裁判官的裁斷理由後，認為裁判官的裁決合情合理，無任何不穩妥之處。

14.  本席在上訴聆訊時亦裁定控方已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯了該兩項控罪。

15.  本席駁回上訴人就定罪的上訴。

E.  判刑理由

16.  裁判官的判刑理由如下：

「36. 上訴人現年76歲，有6名女兒，現和前妻及一名14歲女兒同住。上訴人畢業於福州大學，於1986年來港及從事裝修行業，現時依賴綜援及高齡津貼過活。亦因上訴人沒有定罪紀錄及年紀老邁，故本席先索取背景及醫療報告以供考慮。就背景報告而言，亦如大律師所指，上訴人一生奉公守法，這亦是他首次定罪，除此之外，亦沒有甚麼特別求情理由，而他的身體狀況亦沒甚麼嚴重疾病，可予以作減刑之用。

37. 看回本案之案情，即使大律師力陳，本案賭檔規模相對較少，只涉及3張麻雀枱，而涉案利益只是600-700元1天，扣除租金，亦非有龐大營利。本席雖認同辯方所指，但另一方面本席亦須指出，雖本案賭場並非如一些具組織及有系統般，比如說有數張百家樂枱又或多枱打魚機等渉及較大之投資，但本案亦非一般如家庭式運作，要知道上訴人是有計劃地行事，租用上址而其目的只有利用上址進行犯法行為以賺取利潤。再者，這些案件在本法庭之管轄範圍下亦幾近每星期也被帶到庭處理，可見其嚴重之處。

38. 若然以年事高及沒定罪記錄便可以輕判，不用坐牢，這亦只會令更多不知就裏的，沒定罪紀錄的老人被利用又或成為沒定罪紀錄的老年人為了金錢，以身試法但卻少看了其後果，鋌而走險。

39. 本席認為年老及沒定罪記錄在本案而言只是下調量刑點之因素，並非不用即時監禁或罰錢之原因。

控罪1

40. 本席以4星期為起點，上訴人於審訊後被定罪，亦找不到任何再下調空間，故判處4星期即時監禁。

控罪2

41. 就防疫方面之重要性，可謂不言而喻，若非特區政府採取適時及恰當之措施，本港因疫情而失去性命及染疫之人數必然大升，而就對本港已經非常有限之醫療人手亦會增加其壓力，更可禍及其他非疫情之病人可獲之醫療資源，若然容許上訴人公然違反防疫措施，這只會對社會帶來不必要之禍害。

42. 考慮了上訴人之求情陳詞，本席以2星期監禁作判刑，亦找不到緩刑因素，但本席認為控罪一及二均出於同一事實基礎，故予以和控罪一同期執行，即共4星期監禁。」

F.  上訴理由  (判刑)

17.  嚴大律師共提出兩項上訴理由：

上訴理由1：裁判官在量刑時忽略考慮非即時監禁的刑罰，亦未有充分考慮上訴人的求情理由，引致判刑明顯過重和/或原則上犯錯

上訴理由2：裁判官在判刑時錯誤地未有就公眾利益和求情因素取得適當平衡，引致原則上犯錯。

F.1.  上訴方陳詞

上訴理由1

18.  上訴方指在參考上訴人的年齡且沒有任何刑事紀錄的背景後，裁判官錯誤地沒有考慮判處上訴人非即時監禁的刑罰。即使監禁是無可避免的判刑，裁判官亦錯誤地忽略考慮判處緩刑的可能性及/或錯誤地沒有給予任何刑罰扣減，導致最終刑罰過重和/或原則上犯錯。

19.  上訴方又引述案例香港特別行政區訴陳仲豪[14]。該案的上訴人76歲，之前沒有任何的刑事定罪紀錄。在署理主任裁判官席前承認一項「串謀欺詐」罪被判處2個月2星期監禁。上訴人不服判刑，提出上訴。在上訴時，高等法院原訟法庭法官黃崇厚裁定上訴得直，命令判處改為社會服務令240小時。

20.  上訴方指黃法官在判刑時指出，以該案的性質和情節而言，判處監禁刑罰並非錯誤。但在考慮案件的整體情況及上訴人的個人背景後，黃法官認為即使判處即時監禁的刑罰並非錯誤，但該案存在從寬判處的空間。故此，黃法官認為該案並非不可以以社會服務令代替即時監禁的判處之情況。

21.  上訴方陳詞指上訴人的背景及情況有適合接受社會服務令的因素，故此，即時監禁並非唯一恰當的刑罰。裁判官判刑時忽略考慮在本案中判處社會服務令的可能性，導致判刑明顯過重。

22.  上訴方又引述案例Secretary for Justice v Wade, Ian Frances [15]指本案的案情並不嚴重、涉及的賭檔規模相對較少及犯罪得益也較少。上訴人年紀老邁、沒有刑事定罪紀錄及健康欠佳。裁判官理應考慮判處緩刑是否一個恰當的刑罰。但裁判官忽略考慮判處緩刑的可能性，導致判刑明顯過重和/或原則上犯錯。

23.  上訴方指即使法庭認為本案必須以即時監禁處理，但裁判官錯誤地沒有充分注意到上訴人的求情理由，包括其年齡及健康狀況，引致判刑明顯過重。

24.  上訴方引述案例HKSAR v Tam Yuen Tong [16]、Secretary for Justice v Wong Hong Leung[17] 及Secretary for Justice v Wong Chi Fung [18]支持其論點。

25.  上訴方亦邀請本庭考慮以下案例。

a. 在香港特別行政區訴林卓良 [19]一案，上訴人在暫委裁判官熊雪如席前承認一項「營辦賭場」及一項「身為營運進行受禁群組聚集的處所的人，明知而容許該受禁群組聚集進行」。於上訴時，高等法院原訟法庭法官李運騰基於上訴人年事已高及過往沒有刑事紀錄酌情給予上訴人額外兩個星期的扣減。

b. 在香港特別行政區訴韋顯華 [20]一案的被告承認一項欺詐罪。在判刑時，區域法院暫委法官黃國輝考慮到被告人年事已高、患有心臟病及做過手術，進一步給予被告人兩個月的扣減。

c. 在香港特別行政區訴陳柱坤[21]一案的被告承認一項沒有許可證而企圖出口附例II物種及附例III物種的標本罪。在判刑時，區域法院暫委法官張天雁考慮到被告人的身體狀況及其年事已高，基於人道理由酌情把兩項控罪的20個月監禁，各下調6個月。

d. 在香港特別行政區訴羅炎達 [22]一案，73歲的上訴人被裁定一項「刑事毀壞罪」及一項「傷人罪」罪名成立。在上訴時，高等法院原訟法庭法官李運騰指出，即使是嚴重的案件，若被告人是上了年紀，尤其是對年邁而且沒有案底的，法庭可因人道理由，酌情給予他一點減刑。故此，原訟法庭基於上訴人年事已高，及過往沒有刑事紀錄，給予一個月扣減。

26.  上訴方指基於上訴人的背景及年紀，法庭是絕對可以法外施恩，酌情給予上訴人刑期上的扣減，但裁判官在判刑時沒有給予這些上訴法庭認可的減刑因素來作適當的重視，引致判刑明顯過重和/或原則上犯錯。

27.  就裁判官在判刑理由中指，輕判處理年事已高的上訴人或許會變相令更多不知就裡，沒有定罪紀錄的老人被利用[23]。上訴方邀請法庭考慮香港特別行政區訴馮文 [24]一案。

28.  在該案的上訴人在黃國輝裁判官席前承認一項「管有淫褻物品以供發布」罪及一項「發布淫褻物品」罪。就第一項控罪，黃裁判官認為合適的量刑起點應訂為12 個月即時監禁。但基於上訴人已83 歲及過往沒有相同的紀錄，該案的裁判官給予上訴人3個月的刑期扣減並以9 個月即時監禁作為量刑起點。

29.  馮文一案的上訴人不服有關的裁決，在高等法院原訟法庭法官陳慶偉席前上訴其刑罰。陳法官在判詞的第8段指出：

「……另外，裁判官亦已考慮到上訴人的情況，即他年事已高，體弱多病。從上訴人的刑事紀錄及案情撮要看到，上訴人除受僱在該店舖看管業務外，他亦須承擔一切因受僱而帶來的風險。縱使上訴人年事已高，但是他是知法犯法的，若法庭一旦從輕處理，這只會鼓勵犯罪集團聘請更多老弱傷殘人士從事這等業務。上訴人是次並非誤墮法網，他是完全知道後果的。綜合起來，裁判官在處理量刑時既沒有犯錯，刑罰也沒有下調的空間。」
(強調後加)

30.  上訴方指從陳法官的判詞可見，即使陳法官認為輕判年事已高的被告可能會造成老人被利用的風氣，但陳法官也清楚指出，該案的裁判官在處理量刑時沒有犯錯，該案上訴人的刑罰再沒有任何再多的下調空間。換言之，高等法院原訟法庭認為裁判官就上訴人的背景及年齡給予三個月扣減沒有犯錯。

31.  上訴方陳詞指即使裁判官認為輕判年事已高的上訴人可能會造成社會上老人知法犯法或被利用的風氣，此擔憂應只是對給予刑期扣減的幅度相關，並不影響是否應該給予年事已高的被告刑期扣減。故此，上訴方認為，裁判官基於這個理由完全不給予本案上訴人任何刑期扣減並不妥當，結果引至上訴人的判刑明顯過重和/或原則上犯錯。

上訴理由2

32.  上訴方指裁判官在判刑時過分著眼於對這類罪行施以阻嚇性判刑的需要，而忽略考慮有關罪行及犯案者的個人情況，導致在判刑時得出偏重一邊的結果，引致判刑原則上犯錯。

33.  上訴方引述案例香港特別行政區訴鄭河周 [25] 支持其論點：

「46. ……(6) 法庭應在公眾利益，和被告人的異常苦況，取得適當的平衡。極嚴重的罪行，固然要以公眾利益為先。即使罪行並非極其嚴重，也不等於公眾利益可以不需重視。」
(強調後加)

F.2.  答辯人回應

上訴理由1

34.  答辯人指營辦賭場沒有判刑準則，循簡易程序定罪後，最高可處罰款或監禁2年。明知而容許進行受禁羣組聚集亦沒有判刑準則，最高可處罰款或監禁6個月。

35.  就上訴方指稱裁判官錯誤地沒有考慮判處上訴人非即時監禁的刑罰，如社會服務令，答辯人引述律政司司長訴丁江河[26] 一案，上訴法庭指出犯人一定要符合其判詞第9段全部條件包括有真誠的悔意，才可以適合被判社會服務令。上訴法庭同時在第11段指出盡早承認控罪是法庭認為有悔意的最重要考慮因素。

36.  答辯人指上訴人在審訊時不肯認罪，要經過審訊後才被裁定有罪，甚至仍打算上訴。可見上訴人沒有悔意，社會服務令並不合適。

37.  就緩刑的可能性，案情方面雖說本案罪行並非Wade[27]案中提及的特別罪行，但亦非如上訴方所指不嚴重。[28]上訴人也沒有如Wade案中被告般患有抑鬱症。裁判官已經考慮了上訴人高齡、初犯和未患有嚴重疾病等情況，認為並非不用即時監禁的原因[29]。

38.  答辯人援引就營辦賭場罪列出過往的判刑例子供本席參考：

i. 在 HKSAR v Wong Hing Lam [30]，涉案賭場位於油麻地，明顯是非法賭博盛行之處，而且頗具規範。被告人有多項案底，包括5項牽涉賭博。經上訴後，貝珊法官認為被告人以往的判刑未足以對他產生阻嚇力，維持他認罪後入獄3個月及罰款港幣15,000 元的判刑。

ii. 在 香港特別行政區訴林偉強　[31]，被告人的刑期為期七個月，在油麻地一帶，以四批人輪班形式，差不多每天廿四小時不間斷地營辦非法「大小」或「番攤」，為避免警方掃蕩，其經營地點每次不同，每次通常吸引30至40名賭客，他從中抽取百分之十的佣金。被告人有26項刑事記錄，其中2項屬同類。原訟庭張暫委法官(當時官階)認為該案涉及有組織經營，加上被告人有類同犯案記錄，認罪後判處三個月監禁並無不妥。

iii. 在HKSAR v CHIU Hoi-po [32]，被告人營運賭場達三個月之久，而涉事場所內有四張麻雀枱。被告人經審訊後被判處三個月監禁。馮法官參考過一系列同類的判例後，認為被告人的刑罰絕非過重，亦無原則上的錯誤。

iv. 在香港特別行政區訴嚴愛林 [33]，該案賭場屬單一運作，內有3張電動麻雀枱、6副麻雀、8名賭客，每小時抽佣60 元。警方搜到的佣金共港幣440元，賭款合共4,805元。被告人沒有同類刑事記錄。彭法官在考慮過該案所有相關的因素後，認為認罪後5星期的即時監禁原則沒錯，也不過重。

v. 在香港特別行政區訴何兆明[34]，涉案賭場內有27名賭客、10張電子麻雀枱、20副麻雀，水錢 $9,355元及枱面錢 $3,690元。該案只涉及一天的行為。被告人過去共有13項刑事記錄，其中兩項屬相同的定罪。他認罪後被判處8個月監禁及罰款10,000元。郭暫委法官認為應採納6個月監禁為量刑起點，扣減三份之一的認罪折扣後，將刑期減為4個月。

39.  答辯人指本案案情與林卓良案相若，可見經審訊後被判處4個星期監禁作為量刑基準並不是明顯過重。

上訴理由2

40.  上訴人指稱裁判官錯誤地未有就公眾利益和求情因素取得適當平衡，引致原則上犯錯。裁判官已經考慮過上訴人高齡、初犯的情況，且認為是下調量刑點之因素[35] 。綜觀以上各案例明顯4個星期監禁的判處不是過重。

F.3.  本席作出的考慮

41.  本席考慮了裁判官的判刑理由、上訴方及答辯人的陳詞後，認同答辯人的陳詞論據。裁判官的判刑恰當。4個星期的監禁刑期並無犯上任何法律原則錯誤。

42.  本席認為以本案案情而言，即時監禁是無可避免的。上訴人不認罪且毫無悔意，判處社會服務令不是一個恰當的刑罰。

43.  雖然上訴人年紀老邁，亦是他首次犯罪，也有長期病患，但非重症。裁判官判處上訴人4個星期監禁已經是寬大處理，判刑並非明顯過重。本席亦看不到有緩刑的理由。

44.  本席知悉上訴人已被拘留20天，若本席駁回上訴人就判刑的上訴，上訴人便須服刑一至數天。本席認為此情況下，判處一個令上訴人無需返回監獄服刑是一個恰當的做法。因此，本席裁定上訴人就判刑的上訴得直，撤銷判刑，改為判處一個令上訴人即時獲釋的刑期。