黎乐忠 對 入境事務處處長

CACV 457/2020

[2022] HKCA 483

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事上訴案件2020年第457號

(原本案件編號：高等法院憲法及行政訴訟2019年第3082號)

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判案書

上訴法庭法官區慶祥頒發上訴法庭判案書：

A.  簡介

1.  這是申請人對高等法院原訟法庭法官周家明 (當時的官銜) (「周法官」) 於2020年9月1日駁回申請人於2020年5月29日發出的傳票[1] (「該傳票」)的判決 ([2020] HKCFI 2198) (「該判決」) 所提出的上訴。

2.  2022年1月13日，本庭就本上訴展開口頭聆訊。聽取與訟雙方的陳詞後，本庭於庭上指示會以書面形式頒下判案書。以下爲本庭的判決及理由。

B.  背景

3.  本案背景及相關法庭程序已在該判決第1段至第9段中列出，本庭不再贅述。以下僅重述與本上訴相關的背景資料。

4.  申請人於1970年1月12日在廣東出生，與其妻子均為中國內地居民。2008年9月29日，申請人的妻子在香港誕下其女兒。其女兒屬香港法例第115章《入境條例》附表1第2段 (a) 項所指的香港特別行政區永久性居民。根據過去10年的出入境紀錄，申請人自2012年10月25日起憑藉其《往來港澳通行證》(「雙程證」) 及探親簽注多次以訪客身份入境香港，並由2012年至2019年出入香港境200多次，總留港日數如下：

年份	2012	2013	2014	2015	2016	2017	2018	2019[2]
全年留港日數	11	306	319	295	232	301	302	295

5.  2019年8月22日，入境處收到申請人遞交的《核實永久性居民身份證資格申請表》 (表格ROP 145) (「申請表」)。申請人在申請表填報自己由2012年10月25日起至2019年8月19日在香港通常居住，並獲准在港居留至2019年10月24日，屬《入境條例》附表1第2段 (b) 項所指的香港永久性居民 (「該申請」)。

6.  經考慮申請人提交的所有資料及入境事務處的相關紀錄，入境事務處處長 (「處長」) 並不信納申請人是香港永久性居民。處長認為，自2009年10月7日至2019年9月24日，申請人只以訪客身份進入及離開香港，而從未獲批准以居民身份在香港居住。處長亦認為，依照《入境條例》第 11(10) 條規定，申請人的訪客身份在他每次離開香港時即告失效，因此未能符合《入境條例》附表1第2段 (b) 項中「通常居於香港連續7年或以上」的條件。

7.  基於以上理由，於2019年9月24日，處長致函通知申請人未能為他確認其香港永久性居民身份，並拒絕該申請 (「該決定」)。

C.  該判決

8.  2019年10月18日，申請人就該決定提出司法覆核許可申請 (「該司法覆核許可申請」)，於其表格86及其非宗教式誓詞中指該決定違反《香港特別行政區基本法》第24條第2款的規定，並要求法院就此作出裁決。

9.  2019年12月19日，法庭作出指示，安排申請人的司法覆核許可申請的口頭聆訊於2020年5月20日上午10時進行 (「司法覆核許可申請的聆訊」)。2020年5月20日，申請人缺席司法覆核許可申請的聆訊。經考慮與訟雙方所提交的相關文件及建議答辯人代表律師的口頭和書面陳詞後，周法官接納建議答辯人代表律師的陳詞，認為申請人未能符合《入境條例》附表1第2段 (b) 項中「通常居於香港連續7年或以上」的條件。由於申請人亦未耗盡法例訂立的上訴渠道或其他渠道尋求濟助的渠道，他所提出的司法覆核許可申請為時過早。故此，周法官於庭上頒令駁回申請人的司法覆核許可申請，並命令訟費歸於建議答辯人 (「該司法覆核許可申請的判決」)。同日，法庭把經蓋印的命令存檔，並把表格CALL-1郵寄致申請人。

10.  2020年5月25日，申請人致函法庭，表示記錯聆訊日期為5月29日，導致缺席5月20日的聆訊，並要求法庭重開聆訊，聽取雙方理據，再作出判決。2020年5月26日，周法官就申請人日期為2020年5月25日的信件作出書面指示，任何重啟法律程序的申請，須以傳票進行。

11.  2020年5月29日，申請人存檔該傳票，向法庭「申請就HCAL 3082/2019重開聆訊、重啟法律程序」，並於日期為2020年5月28日的非宗教式誓詞提出：

「本申請人因錯記、誤以為聆訊時間為5月29日，因此錯過了HCAL 3082/2019於5月20日的聆訊，這是我的失誤。

然而本申請人認為入境處處長違反基本法，本申請人的情形完全符合基本法第24條之相關條款，因此申請重開聆訊、重啟法律程序。」

12.  其傳票申請於2020年7月15日在周法官席前進行口頭聆訊。根據周法官於庭上作出的指示，申請人和建議答辯人亦分別於2020年8月10日和2020年8月21日呈交書面陳詞[3] 和回覆陳詞。2020年9月1日，周法官頒下該判決，駁回申請人該傳票，理由如下：

「 10. 根據《基本法》第24條第2款的規定和《入境條例》附表1第2段(b)項的規定，申請人須符合『通常居於香港連續7年或以上』的條件方可成為香港永久性居民。

11. 在Sun Jie v Registration of Persons Tribunal and Others，CACV 320/2004，2005年12月22日，第10段，上訴法庭指出：『任何人若要通常居於某地必須身處該地。某人若不能合法身處該地，他便不能在該地居住，更遑論通常居於當地。』

12. 在Gutierrez v Commissioner of Registration [2013] 3 HKLRD 319，第64至65段，上訴法庭也指出，根據《入境條例》第11(10) 條，訪客獲批准入境或留在香港的准許在該訪客離開香港後即告失效。因此，該訪客離開香港後，他在法律上並無任何有效的准許再次入境或留在香港。上訴法庭繼而指出，一個沒有法律准許入境或留在某地的人，很難說得上是在當地通常居住。

13. 根據入境處的紀錄，申請人從未獲批准以居民身份在香港居住，在過往十年只曾以訪客身份入境香港。每次給予他在香港以訪客身份入境及逗留的准許，在他離開香港後即告失效。而他再進入香港時也必須再次得到入境准許方可入境及逗留香港。故此，申請人無法符合通常居於香港連續7年的條件。

14. 此外，申請人一直以來只是以訪客身份進入或離開香港，從未獲準以訪客以外的身份在香港逗留。申請人每次入境都是受到不多於90日的逗留期限及《入境規則》(香港法例第115A章) 第二條規定的逗留條件規限。故此，申請人逗留在香港的期間不屬於『通常居住』(Vallejos v Commissioner of Registration (2013) 16 HKCFAR 45，第81及87段)。

15. 再者，法律一貫確立的原則是，除非有特殊或例外的情況，法庭不會在申請人尚未用盡可行使的行政覆核或上訴的權利時，以司法覆核干預行政決定 (Lee Chick Choi v The Director of Legal Aid [2019] HKCA 275, 第16段)。就本案而言，若申請人欲挑戰處長拒絕接納申請人核實永久性居民身份證資格的申請，申請人應當向人事登記處申請香港永久性居民身份證。如申請香港永久性居民身份證被拒絕，申請人可按《人事登記條例》(香港法例第177章) 第 3D 條的規定向人事登記審裁處提出上訴。故此，法庭不應該行使司法覆核權干預處長的決定。

16. 擬申請的司法覆核並非可作合理爭辯，也沒有真實的勝算機會。故此，法庭沒有基礎接納申請人就本案『重開聆訊、重啟法律程序』的申請。

結論

17. 現駁回申請人於2020年5月29日發出的傳票，並命令訟費歸於建議答辯人，若雙方不能為訟費金額達成一致的共識，訟費金額將由訟費評定官評定。」

D.  本上訴

13.  申請人不服該判決，在2020年9月11日於法庭存檔其上訴通知書，其中列出的上訴理由為：

「 1. 原訟法庭照搬建議答辯人的論點。

2. 原訟法庭沒有考慮申請人提出司法覆核的理據和書面陳詞。

3. 原訟法庭沒有考慮《入境條例》或入境處不能違反或抵觸《基本法》。」

14.  同日，申請人向人事登記處申請香港永久性居民身份證，而有關申請於同日被拒絕。申請人亦於同日按照香港法例第177章《人事登記條例》向人事登記審裁處 (「審裁處」) 提出上訴。2021年11月1日，審裁處駁回有關上訴 (「審裁處的決定」)。建議答辯人亦於2021年11月12日存檔新證據傳票 (「新證據傳票」)，申請把審裁處的決定作為本案的證據。

15.  根據民事上訴司法常務官何志賢於2021年2月10日作出的書面指示，申請人於2021年6月29日呈交論點綱要[4]。建議答辯人代表律師亦於2021年7月16日呈交陳詞綱要，亦就新證據傳票申請於2021年11月25日呈交書面陳詞[5]。

16.  申請人於其論點綱要中聲稱，原審法庭只是照搬建議答辯人的論點，並沒有考慮申請人提出司法覆核的理據和書面陳詞，不同意以訪客身份入境香港的准許在該訪客離開香港後即告失效。他亦依賴稅務上訴委員會的案例[6]，指出他於2013年至2019年在香港居住，符合通常居於香港連續七年的要求及《基本法》第24條第2款的規定。

17.  2022年1月13日，本庭就本案展開了口頭聆訊。於庭上，申請人重複他於2021年6月29日呈交的論點綱要中所提出的論點。他認為「訪客身份」只是入境處給予的「稱呼」，而他多日合法逗留在香港，應當作通常居住，並表示證據顯示他是連續逗留在香港。

E.  討論

E1.   本上訴的性質

18.  周法官在司法覆核許可申請的聆訊中，已就該司法覆核許可申請的理據作出實質考慮，認為申請人未能符合「通常居於香港連續7年或以上」的條件，及所提出的司法覆核許可申請為時過早，因而駁回該司法覆核許可申請，並於同日把法庭命令蓋印及存檔。就原則而言，原審法庭就該司法覆核許可申請的權責理應被視為已終結 (“functus officio”)。故此，對於周法官是否有管轄權就該司法覆核許可申請「重開聆訊」或「重啟法律程序」，本庭有所保留。

19.  若是周法官沒有司法管轄權重開聆訊或重啟法律程序，重新決定申請人該司法覆核許可申請，則申請人在本上訴便不可以基於他擬提出的司法覆核的理據作出陳述。但是，鑑於與訟雙方並沒有就原審法庭的管轄權一點提出任何爭論，本庭在本上訴中不擬就此作出定論。

20.  無論如何，如下所述，本庭認為申請人提出的上訴理由無一成立，因而駁回其上訴。

E2.   分析及裁決

21.  根據上訴法庭重複強調的法律理據及原則，上訴機制的用意是要求申請人應該在上訴通知書當中針對原審法官的判案書，指出哪些地方犯錯，和扼要地提出是根據甚麼理由指稱原審法官犯錯。若上訴的理據只是再次提出及重複曾經提出而被原審法官否決的論點，而沒有針對原審法官否決的理由提出反駁的理據，這些理據並不能被視為有效的上訴理據：見黃得煒及保安局局長[2021] HKCA 755第10段；Nupur Mst v Director of Immigration [2018] HKCA 524第14段；秦錦釗及香港特別行政區 [2018] HKCA 167第8段。

22.  申請人就本上訴所呈交的論點綱要，其主要內容只是重複他早前於原審時已提出並被周法官否決的論點，而沒有具體指出周法官的判決有何錯誤之處，故不構成有效的上訴理據。

23.  再者，本庭認為申請人在其上訴通知書中所提出的指控皆為空泛且缺乏實質證據支持的指控及陳述。周法官已於其判決中就申請人的司法覆核許可申請及傳票申請作出了充份及合理的分析並提供了詳盡的理由。其中，周法官亦明確考慮了《基本法》第24條第2款的規定，《入境條例》和香港法例115A章《入境規例》中相關的條例、規例及適用於本案的案例和法律原則。本庭亦同意周法官的法律觀點和理由。

24.  事實上，申請人從未獲准以訪客以外的身份在香港逗留，而每次入境都是受到不多於90日的逗留期限及《入境規例》第2條規定的逗留條件規限。《入境條例》第 11(10) 條亦清楚列明，給予任何人在香港入境或留在香港的准許，如在該人離開香港當日仍屬有效，則在他離開香港後即告失效。因此，周法官基於該等事實，經考慮相關文件及與訟雙方的陳詞，並根據Vallejos v Commissioner of Registration (2013) 16 HKCFAR 45，Gutierrez v Commissioner of Registration [2013] 3 HKLRD 319和Sun Jie v Registration of Persons Tribunal and Others，CACV 320/2004，2005年12月22日等案例確立的法律原則，認為申請人逗留在香港的期間不屬於「通常居住」是正確無誤。

25.  申請人亦嘗試依賴稅務上訴委員會一書面決定[7] (「該稅務案件」) 以支持他符合「通常居於香港連續7年或以上」的條件的陳述。本庭認為，該稅務案件對申請人的上訴並無幫助。首先，該稅務案件為稅務上訴委員會所審理的案件，對本庭及原審法庭皆無約束力。更重要的是，終審法院已在其後Vallejos一案中，就「通常居於香港」訂立相關的法律原則及法庭應考慮的因素，而Vallejos案是對本庭及原審法庭有約束力。如上所述，周法官在考慮申請人是否符合「通常居於香港連續7年或以上」的條件時引用Vallejos等案例所訂立的法律原則是完全正確。無論如何，正如建議答辯人代表律師指出，該稅務案件是處理有關人士的父或母在香港法例第112章《稅務條例》第 30(1A)(b)(i) 條下是否符合「在該年度內任何時間通常居住於香港」的條件，從而可獲給予供養父母免稅額，與本案有關申請人是否符合「通常居於香港連續7年或以上」的條件從而符合資格成為香港永久居民，性質顯然不同，故此該稅務案件對本案並無幫助。

26.  因此，本庭認為申請人擬申請的司法覆核並非可作合理爭辯。申請人提出的上訴理由亦無一成立。

27.  至於建議答辯人所提出的新證據傳票申請，由於申請人向人事登記處申請香港永久性居民身份的事宜及審裁處的決定均於頒下該判決後發生，因此，有關事宜和審裁處的決定皆不在該司法覆核許可申請及該傳票申請所挑戰範圍以內。這些事態發展在本上訴中只能作為背景資料，不能直接影響本庭基於原審時的證據及陳詞來衡量周法官的判決是否正確。有鑑於建議答辯人只是知會上訴法庭有關事宜的最新發展，而申請人亦於庭上確認他就新證據傳票申請沒有任何反對，本庭容許新證據傳票申請並就新證據傳票不作出訟費命令。

F.  結論

28.  綜上所述，本庭駁回申請人的上訴及命令申請人支付建議答辯人本上訴的訟費[8]。

29.  至於訟費金額方面，本庭循簡易程序，釐定合理的金額。建議答辯人代表律師於2021年7月16日存檔的訟費陳述書中申索的訟費金額為港幣46,547元。

30.  由於本上訴性質相對簡單，而申請人提出的論點大致與原審時所提出的相同，考慮建議答辯人代表律師的訟費陳述書及與訟雙方於庭上的陳詞後，如申請人所說，本庭認為建議答辯人代表律師並不需要兩位律師參與準備聆訊及閱讀文件的工作。在此情況下，本庭認為比較合理的訟費金額為港幣23,000元[9]，因此將訟費金額評定為港幣23,000元。