黎乐忠 訴 入境事務處處長

HCAL 3082/2019

[2020] HKCFI 2198

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

憲法及行政訴訟2019年第3082號

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判 決 書

引言

1.  申請人於2019年10月18日提出司法覆核許可申請，指稱處長拒絕他申請核實永久性居民身份證資格的決定違反《基本法》第24條第2款。

2.  2019年12月19日，本席作出以下的指示，即司法覆核許可申請的訴訟各方之間的口頭聆訊將於2020年5月20日上午10時進行。

3.  2020年5月20日，在申請人缺席聆訊下，本席頒令駁回申請人的司法覆核許可申請，並命令訟費歸於建議答辯人。

4.  2020年5月29日，申請人發出傳票, 向法庭提出就本案申請「重開聆訊、重啟法律程序」。申請人於日期為2020年5月28日的非宗教式誓詞提出的理由為：

「本申請人因錯記、誤以為聆訊時間為5月29日，因此錯過了HCAL 3082/2019於5月20日的聆訊，這是我的失誤。

然而本申請人認為入境處處長違反基本法，本申請人的情形完全符合基本法第24條之相關條款，因此申請重開聆訊、重啟法律程序。」

背景事實

5.  申請人於1970年1月12日在廣東出生。申請人及其妻子均為中國內地居民。2008年9月29日，申請人的妻子在香港誕下女兒 (下稱「申請人女兒」)。因申請人女兒是在香港特別行政區出生的中國公民，故她屬《入境條例》 (香港法例第115章) 附表1第2段 (a) 項所指的香港特別行政區永久性居民 (下稱「香港永久性居民」)。

6.  根據過去10年的出入境紀錄，申請人自2012年10月25日起憑藉其《往來港澳通行證》(下稱「雙程證」) 及探親簽注多次以訪客身份入境香港。申請人由2012年至2019年出入香港境200多次，總留港日數如下：

年份	2012	2013	2014	2015	2016	2017	2018	2019[1]
全年留港日數	11	306	319	295	232	301	302	295

7.  2019年8月22日，入境處收到申請人遞交的《核實永久性居民身份證資格申請表》 (表格ROP145) (下稱「申請表」)。申請人在申請表填報自己由2012年10月25日起至2019年8月19日在香港通常居住，並獲准在港居留至2019年10月24日，屬《入境條例》附表1第2段 (b) 項所指的香港永久性居民 (下稱「該申請」)。

8.  經考慮申請人提交的所有資料及入境處的相關紀錄，處長並不信納申請人是香港永久性居民。2019年9月24日，處長致函通知申請人未能為他確認其香港永久性居民身份，並拒絕該申請。處長拒絕該申請的理由如下：

(1)  申請人從未獲批准以居民身份在香港居住。自2009年10月7日至2019年9月24日 (即作出決定當天)，申請人只曾以訪客身份進入及離開香港。

(2)  《入境條例》第11(10)條規定：「給予任何人在香港入境或留在香港的准許，如在該人離開香港當日仍屬有效，則在他離開香港後即告失效。」依照上述規定，申請人的訪客身份在他每次離開香港時即告失效，因此未能符合《入境條例》附表1第2段(b)項中「通常居於香港連續7年或以上」的條件。

9.  根據申請人2019年10月18日存檔法庭的表格86及其非宗教式誓詞，申請人指稱處長拒絕該申請的決定違反《香港特別行政區基本法》第24條第2款的規定，並要求法院就此作出裁決。

討論

10.  根據《基本法》第24條第2款的規定和《入境條例》附表1第2段(b)項的規定，申請人須符合「通常居於香港連續7年或以上」的條件方可成為香港永久性居民。

11.  在Sun Jie v Registration of Persons Tribunal and Others，CACV 320/2004，2005年12月22日，第10段，上訴法庭指出：「任何人若要通常居於某地必須身處該地。某人若不能合法身處該地，他便不能在該地居住，更遑論通常居於當地。」

12.  在Gutierrez v Commissioner of Registration [2013] 3 HKLRD 319，第64至65段，上訴法庭也指出，根據《入境條例》第11(10) 條，訪客獲批准入境或留在香港的准許在該訪客離開香港後即告失效。因此，該訪客離開香港後，他在法律上並無任何有效的准許再次入境或留在香港。上訴法庭繼而指出，一個沒有法律准許入境或留在某地的人，很難說得上是在當地通常居住。

13.  根據入境處的紀錄，申請人從未獲批准以居民身份在香港居住，在過往十年只曾以訪客身份入境香港。每次給予他在香港以訪客身份入境及逗留的准許，在他離開香港後即告失效。而他再進入香港時也必須再次得到入境准許方可入境及逗留香港。故此，申請人無法符合通常居於香港連續7年的條件。

14.  此外，申請人一直以來只是以訪客身份進入或離開香港，從未獲準以訪客以外的身份在香港逗留。申請人每次入境都是受到不多於90日的逗留期限及《入境規則》(香港法例第115A章) 第二條規定的逗留條件規限。故此，申請人逗留在香港的期間不屬於「通常居住」(Vallejos v Commissioner of Registration (2013) 16 HKCFAR 45，第81及87段)。

15.  再者,法律一貫確立的原則是，除非有特殊或例外的情況，法庭不會在申請人尚未用盡可行使的行政覆核或上訴的權利時，以司法覆核干預行政決定 (Lee Chick Choi v The Director of Legal Aid [2019] HKCA 275, 第16段)。就本案而言，若申請人欲挑戰處長拒絕接納申請人核實永久性居民身份證資格的申請，申請人應當向人事登記處申請香港永久性居民身份證。如申請香港永久性居民身份證被拒絕，申請人可按《人事登記條例》(香港法例第177章) 第 3D 條的規定向人事登記審裁處提出上訴。故此，法庭不應該行使司法覆核權干預處長的決定。

16.  擬申請的司法覆核並非可作合理爭辯，也沒有真實的勝算機會。故此，法庭沒有基礎接納申請人就本案「重開聆訊、重啟法律程序」的申請。

結論

17.  現駁回申請人於2020年5月29日發出的傳票，並命令訟費歸於建議答辯人，若雙方不能為訟費金額達成一致的共識，訟費金額將由訟費評定官評定。