LEUNG MOON CHEUNG 對 警務處處長

CACV 290/2017

[2018] HKCA 767

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事上訴案件2017年第290號

（原本案件編號：高等法院憲法及行政訴訟案件2017年第90號）

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判 案 書

上訴法庭副庭長林文瀚頒發上訴法庭判案書：

1.  申請人在2017年3月22日於HCAL 90/2017向法庭申請許可就警務處處長的決定提出司法覆核的申請。他的申請由高等法院原訟法庭法官潘敏琦審理。潘法官經考慮有關文件後，在2017年12月6日拒絕給予許可。

2.  申請人在2017年12月19日向本庭提出上訴，並於2018年6月28日以書面向法庭確認上訴可以審閱文件方式處理，無需進行口頭聆訊。律政司亦在2018年6月29日以書面代表建議答辯人警務處處長同意該安排。

3.  法庭在2018年7月6日作出指示上訴以書面（不召開任何聆訊）方式審理。其後，雙方分别按指示存檔上訴文件册及書面陳詞。最後存檔的是申請人2018年8月27日的回應陳詞。本庭已閱讀所有文件及陳詞，現頒下本庭的判決。

4.  按申請人的申請通知書顯示，他申請針對的決定是警方在2017年3月20日以申請人拒絕套取指模為由拒絕他就性罪行定罪紀錄查核之申請。雖然他其後修改他的申請通知書，但修訂後申請通知書針對的決定仍然是2017年3月20日拒絕性罪行定罪紀錄查核申請的決定。

5.  潘法官於判決書第1段簡單敍述案件相關的事發經過：

「 申請人向一學校申請教席。該校的校長在2017 年3 月17 日發出一封證明他有可能會受聘從事與兒童或精神上無行為能力人士有經常或定期接觸的工作的證明書。申請人於2017 年3 月20 日到「性罪行定罪紀錄查核」辦事處申請查核，但拒絕進行指紋採集，辦事處最後向他發出一封拒絕申請書，通知他由於他拒絕套取指紋，他的查核不獲受理。」

6.  他在2017年7月27日的修訂申請通知書所尋求的濟助如下：

「 (1) 頒令答辯人履行義務令，答辯人需遵守所有本港法例，法改會及私隱專員的建議。向申請人套取指模必需遵守相關的法定程序及規範。舉證申請人身份證明造假的責任在答辯人身上。因為僱主已根據法例核實申請人的身份。

(2) 賠償申請人因為被答辯人拒絕申請而蒙受的薪金損失。」

7.  潘法官於考慮有關文件後，在2017年12月6日頒下判決書拒絕給予許可。就申請人的申請理據，潘法官逐一分析及討論：

(1)  法改會建議已失時效的定罪紀錄不應披露，但建議答辯人不論時效一律披露：鑑於「性罪行定罪紀錄查核」機制計劃守則內容，申請人的指控並不正確（見判決書第10至11段）;

(2)  在僱主已根據入境條例第 17J 條查閱申請人的身分證明文件後，如警方仍懷疑申請人的身分，舉證責任應在警方而非由申請人通過指模驗證確認身分，才批准查核「性罪行定罪紀錄」：僅憑身分證上的姓名和身分證號碼查核、沒法杜絕有申請人假冒他人或資料搜索結果不完整的情況。若建議答辯人未能套取指紋進行指紋比對的查核，可能無法成功找出有性犯罪紀錄的申請人，導致查核結果不準確和不可靠(見判決書第15至17段);

(3)  政府在2011 年11 月27 日發佈有關「性罪行定罪紀錄查核」機制的新聞公報沒提及過程中授權警方向申請查核者套取指模: 該公佈只屬簡介，當中指出機制詳情載於警務處網頁，「機制」詳情及申請人須知中清楚列出申請查核過程，過程涉及套取指模的要求（見判決書第21段）；

(4)  警方籍申請套取申請人的指模，目的是偵查懸疑未破、但屬於性罪行以外的案件或建立破案資料庫：屬申請人個人的揣測，完全缺乏事實根據（見判決書第19段）；

(5)  警方在處理保安員許可證、酒牌、槍械及彈藥牌照及社團牌照申請時，並無要求申請者套取指模，申請人質疑建議答辯人對不同工種的查核定罪紀錄持雙重標準：「性罪行定罪紀錄查核」機制的目的是「加強對兒童或精神上無行為能力人士免受性侵犯的保障」，涵蓋「與兒童或精神上無行為能力人士有關工作」。此機制只適限於與兒童或精神上無行為能力有關的工作的從業員，不適用於其他工種，查核申請全屬自願性而非強制性。機制使僱主確知申請職位之人士是否曾干犯表列的性罪行，從而達至保護和減低兒童或精神上無行為能力人士受性侵犯的風險。不能達至僱主要求的可獲聘任人士，不能被說成被剝奪了工作的權利，只能被視為未符合聘用資格或條件。申請其他行業的許可證、牌照等制度由不同法例監管，它們的目的、性質、涵蓋範圍、背景和機制和性罪行定罪紀錄查核機制不同，不應互相作比較（見判決書第12至14及20段）。

8.  申請人在2017年12月18日的上訴通知書提出以下的上訴理由：

「 1． 原訟庭沒有就警隊條例第59條處理套取指模程序是否適用於本查核機制申請人。

2． 原訟庭沒有就既要先套取申請人十隻指模，再要簽署授權警方無期限保留指模紀錄，是否違反警隊條例59條及保障個人私隱的六大原則。答辯人按申請人意願退還指模紀錄是必需及合理的，否則就是違反法律規定。

3． 人權法案條例第22條規定：人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。根據香港法例第460章第14條(4)規定：如處長有理由相信申請人曾於任何時間被裁定犯罪，但申請人加以否認，則除非申請人按照處長要求，接受為套取及紀錄其指模而合理地需要的一切程序，否則處長可拒絕進一步考慮有關申請；但如處長根據該等指模證實申請人並無被裁定犯罪，處長須銷毀該等指模的所有照片、複本及其他紀錄，或將其交還申請人。可以見到保安員需要套取指模的程序，完全按照警隊條例第59條的規定。若性罪行查核申請人，在完成查核後仍不能要求警方退還指模紀錄，是有違警隊條例第59條的規定，亦違反人權法第22條的規定。

4． 上訴人要求答辯人履行警隊條例第59條及私隱條例的法律責任，是源於大約十多年前的親身經歷。當時因一宗在公眾地方爭執的案件被警方問話，事後警方要求套取指模。最後上訴人被還清白，但案件主管黃滿堂督察拒絕根據警隊條例第59條退還指模紀錄。並稱警隊成立目的，就是要偵查罪案。上訴人遂向警察投訴科投訴，由新界投訴科羅景富總督察處埋。他稱由於需要錄音, 要求我一字一句慢慢朗讀第59條(2)的條文內容。但當本人朗讀完畢後，他說如警方仍拒絕要求，本人將有什麼行動。本人稱會申請司法覆核取回指模紀錄，這時他才答應通知黃督察盡快退還指模紀錄。這次上訴目的，就是要確立性罪行查核申請人，享有跟疑犯和保安員許可證申請人同樣的法律地位看待，享有同等的待遇。

5． 因此請求上訴庭推翻原訟庭的裁決，盡快批出司法覆核許可，以捍衛法例賦予上訴人的權利。」

9.  上訴理由(4)提及申請人十多年前的經歷，未曾在潘法官席前提出，申請人也沒有呈交證據支持，本庭不能予以考慮。

10.  申請人分別在2018年8月6日及27日存檔的上訴陳述書及回應陳詞，其中有些内容的性質是未經許可和在沒有宣誓下作出的新證供或提出新的議題而不是按在下級法院已存檔的證據而提出的陳詞：上訴陳述書第3至4段及第7和9段；回應陳詞第5段(關於私營補習社之情況)及第9至11段。申請人沒按有《實務指示4.1》第50段提交新證據許可之申請，本庭不能予以考慮。

11.  鑑於申請人對上訴規範及法庭在司法覆核案件中的角色的錯誤理解，本庭必須先說明相關的法律原則。

12.  在黄碩雄及范荏愷 [2018] HKCA 168第4段，法庭解釋上訴庭審理上訴案件的原則如下：

(1)  上訴不是容許訴訟人向法庭重新陳述案情或提出新的爭議。在上訴中上訴庭主要是考慮原審法官的判決是否犯了錯誤；

(2)  考慮上訴的議題，上訴庭一般只是按照在原審法官席前的證據及已提交的文件來審視原審法官的判詞；

…

(4)  在香港的司法制度，法庭審理案件的角色是審判者，不是訴訟任何一方的代言人，也不是調查機關，因此法官基本上是按訴訟各方提出的陳詞及已存檔的材料來依法作不偏不倚的判決；

(5)  在上訴中，上訴人的上訴理由須清楚列明在上訴通知書中。《高等法院規則》第59號命令第3條第（3）款規定：除非經上訴法庭或單一名法官許可，否則上訴人無權在上訴聆訊時，依據任何並無在上訴通知書中指明的上訴理由，或申請任何並無在上訴通知書中指明的補救。

13.  在郭露萍及選舉登記主任 CACV 31/2017，2017年5月17日，第16段，法庭解釋司法覆核的功能如下：

「 本庭曾在以往的䅁例多番説明司法覆核的正當規範。司法覆核申請不是一般的民事訴訟，法庭不會貿然越俎代庖取代公共機關的角色。法庭在司法覆核中的角色，是考慮公共機關或機構在公共行政事宜上的決定，是否有違反公法的原則。」

本庭的分析

14.  如前述，申請人在本案申請針對的決定是警方在2017年3月20日以申請人拒絕套取指模為由拒絕他就性罪行定罪紀錄查核之申請。但是，在本上訴中他提出的理據卻轉移了標的物，質疑警方保留指模紀錄的做法是否違法。

15.  警方在「性罪行定罪紀錄查核」機制下處理性罪行定罪紀錄查核申請的角色與偵測罪案的角色完全不同。第一，申請的主動權在申請人，不是警方。在「性罪行定罪紀錄查核」機制下，警方不會在未有申請或被查核者的同意下進行核實。第二，實際使用性罪行定罪紀錄查核結果的人也不是警方，而是申請人及招聘他的機構。警方沒有權力指定申請人如何使用警方給予他的電話查核結果密碼。按保安局2015年4月的計劃守則附錄五的流程圖及2011年11月27日的新聞公報顯，電話查核結果密碼是由申請人提供給招聘他的機構，不是警方。

16.  警方在核實過程中是局限於擔當在警方資料庫中提供訊息給申請人的角色。鑑於「性罪行定罪紀錄查核」計劃設立的目的及資料使用者(包括申請人及招聘他的機構) 的利益，警方有責任保證查核結果的準確。

17.  至於警方採取甚麽舉措保證查核結果的準確，這是警方按他們的專業知識及判斷來決定，除非有違反公法的原則之情況，法庭不可以貿然越俎代庖修訂這些判斷。

18.  警方須在申請人同意套取指模之情況下才接受性罪行定罪紀錄查核，乃是按「性罪行定罪紀錄查核」機制計劃辦事。本庭同意潘法官的分析，申請人不能引用其他和性罪行定罪紀錄查核機制之目的、性質、涵蓋範圍、背景的法定核實都完全不同的舉措(如保安員許可證、酒牌、槍械及彈藥牌照及社團牌照申請)來指稱這要求是違法的。本庭也同意鑑於「性罪行定罪紀錄查核」的設定是為了保護和減低兒童或精神上無行為能力人士受性侵犯的風險，套取指模作為核實基礎是有需要及適切和相稱(proportionate)的措施。

19.  雖然潘法官沒有特别就《警隊條例》第59條討論，該條例明顯不適用於「性罪行定罪紀錄查核」之執行。第59條的條文如下：

「 (1) 凡根據本法例或任何其他法律所授予的權力而將任何人逮捕，警務人員可向該人作出以下事情，亦可安排他人在警務人員監督下向該人作出以下事情 ——

(a) 拍攝照片、套取指紋掌印、量度體重身高；及

(b) 如該人員有理由相信腳底足趾印痕對調查罪行有幫助，則套取該等印痕。

(2) 處長可保留根據第(1)款所取得的任何人的鑑別資料，但如 ——

(a) 決定不對該人控以任何罪行；或

(b) 該人被控某項罪行而在未定罪前獲法庭釋放，或在審訊或上訴中獲判無罪，

則該等鑑別資料，連同其底片或複本，須在合理的切實可行範圍內，盡快予以毀滅，或按該人的意願交付該人。

(3) 即使第(2)款另有規定，任何人如有以下情形，處長可保留該人的鑑別資料 ——

(a) 該人以前曾就任何罪行被定罪；或

(b) 該人是根據《入境條例》(第115章)發出的一項遣送離境令所指的人。

(4) 未滿18歲的人如曾因某項罪行被逮捕，但未有被控該罪，而按照律政司司長所批准的指引，改由警司或以上職級的警務人員對該人就其將來的行為予以警誡，則即使第(2)(a)款另有規定，處長亦可保留該人的鑑別資料，直至該人年滿18歲為止或直至該人被如此警誡後滿2年為止，以較遲者為準。

(5) 凡任何人因某項罪行被定罪，警務人員可向其取得或安排他人向其取得該人的全部或任何鑑別資料，不論該等資料是否已由處長管有，而處長可保留如此取得的鑑別資料，除非及直至該項定罪經上訴而撤銷為止。

(6) 在本條中，與任何人有關的鑑別資料(identifying particulars) 指該人的照片、指紋、掌印、腳底印痕、足趾印痕與體重及身高。」

20.  如潘法官指出，申請「性罪行定罪紀錄查核」的人士必須是自願同意套取指模，不是以被逮捕人士的身份強制性地被警方引用《警隊條例》第59條授予的權力套取指模。再者如前述，「性罪行定罪紀錄查核」機制不是用來偵測罪案的，資料使用者也不是警方。

21.  因此，為確保機制的準繩及可信性，警方在制定「性罪行定罪紀錄查核」機制時有權規定申請人須同意套取指模才接受他性罪行定罪紀錄查核的申請。

22.  本庭同意潘法官的裁定:即警方在2017年3月20日以申請人拒絕套取指模為由拒絕他就性罪行定罪紀錄查核之申請沒有違反任何公法的原則。

23.  至於申請人針對警方保留指模紀錄的做法是否違法的議題，本庭不須也不會在本上訴中作詳細討論。首先，申請人的申請通知書之申請乃針對警方在2017年3月20日以申請人拒絕套取指模為由拒絕他就性罪行定罪紀錄查核之申請，不是警方保留指模紀錄超越合理時限的決定，因此在本庭席前的文件内也沒有申請人曾經在申請過程中指稱警方保留指模紀錄超越合理時限的證據。

24.  事實上，申請人的基本立場是警方不應規定申請人須同意套取指模才接受他性罪行定罪紀錄查核的申請，所以他根本沒有被套取指模，不存在他本人的指模紀錄被警方保留超越合理時限的情況。

25.  至於制度上，正如建議答辯人在第二份初步回應書第18及19段指出:

「 18． 申請人須知第23段及計劃守則第3.21段清晣闡明，在「性罪行紀錄查核」過程完成後，收集所得的相關指模及其他個人資料，均會在合理時間內銷毀。申請人有權要求查閱及更正其個人資料，有關要求須以書面形式向鑑證科總督察（支援）提出。

19． 建議答辯人為處理「性罪行定罪紀錄查核」申請而套取的申請人指模，以可刪除的檔案形式保存。在套取指模前，建議答辯人會要求查核申請人簽署一份同意書（範本見附件7）確定申請人同意接受套取指模及由建議答辯人保留該等指模。現時，在有關查核結果查詢期屆滿後，建議答辯人會短暫保存該申請收集所得的指模及其他個人資料。如建議答辯人在查核結果查詢期屆滿後的1個月內沒有收到任何有關該查詢結果的投訴或質疑，便會銷毀該申請人的指模及其他個人資料。」

26.  申請人在回應陳詞第5段首次引用《警隊條例》第59F條來支持他的上訴，這做法並不恰當。回應陳詞只可局限於回應建議答辯人書面陳詞的論點。在回應陳詞中才提出在原訟法庭前及上訴通知書和上訴陳述書均未有提及的新論據，等同抹煞建議答辯人就這論據作陳詞的機會。而且，按《高等法院規則》第59號命令第3條第（3）款規定，未經上訴法庭許可，申請人無權在上訴時依據任何並無在上訴通知書中指明的上訴理由。無論如何 ，第59F條只適用於收集非體內樣本。按《警隊條例》第3條就「非體內樣本」的釋義，該詞語不包括 第59(6)條描述的鑑別資料，而指紋正是屬於第59(6)條描述的鑑別資料，所以第59F條根本與本案無關。

27.  本庭認為 ，申請人完全沒有真憑實據來支持警方保留指模紀錄超越合理時限或因其他原因違反私隱專員公署意見的指控。

28.  上訴理由(3)提及的《保安及護衛服務條例》屬另一機制，申請人不能比對其他和性罪行定罪紀錄查核機制之目的、性質、涵蓋範圍、背景的法定核實不同的舉措來指稱「性罪行定罪紀錄查核」機制下現行保留指模紀錄時限的做法是違法的。申請人也不能以其他和性罪行定罪紀錄查核機制之目的、性質、涵蓋範圍、背景的法定核實不同的舉措來指稱「性罪行定罪紀錄查核」機制違反《香港人權法䅁》第22條。

29.  基於上述理由，本庭認為潘法官拒絕給予許可是正確的決定。因此，本庭頒令撤銷申請人的上訴。

30.  按終審法院在Leung Kwok Hung v President of the Legislative Council (No 2)(2014) 17 HKCFAR 842的指引，本庭又頒令申請人須支付建議答辯人在本上訴的訟費。雖然建議答辯人未有按司法常務官在2018年7月6日的期限前呈交訟費陳述書，政府律師其後在2018年9月12日呈交該陳述書，要求訟費港幣39,337。申請人亦在9月20日呈交他就訟費陳述書的回應。政府律師逾期呈交訟費陳述書不足以令法庭完全免卻申請人支付訟費的責任(Islamic Republic of Iran Shipping Lines v Phiniqia International Shipping LLC [2015] 1 HKLRD 44)，但法庭會考慮這因素來判定合適的訟費金額。考慮過訟費陳述書之內容及申請人的回應，本庭認為按本案的複雜程度及建議答辯人處理本上訴的合理工作，適切的訟費金額是港幣30,000，本庭頒令申請人須支付建議答辯人本上訴的訟費港幣30,000。