香港特別行政區 訴 蔡偉麟

[Chinese Translation - 中譯本]

FACC 11/2017

[2018] HKCFA 18

香港特別行政區

終審法院

終審刑事上訴2017年第11號

（原高院裁判法院上訴2016年第620號）

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判案書

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終審法院首席法官馬道立：

1.  本席同意本院常任法官李義的判詞。

終審法院常任法官李義：

2.  根據《刑事罪行條例》[1] 第122(1)條，任何人猥褻侵犯另一人，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁10年。如果有關行為得到同意，該行為雖然“猥褻”，但一般不構成侵犯，因此沒有犯該罪。但是，第122(2)條訂明：“年齡在16歲以下的人，在法律上是不能給予同意，使某項作為不構成本條所指的侵犯的”。

3.  本上訴提出的問題是，如果某人與一名實際年齡是13歲的女孩進行事實上是雙方同意的涉及性的行為，而他誠實並合理地相信該女孩已年滿 16 歲或以上，他是否犯了該罪。[2]

A.   涉案事實

4.  2014年8月，上訴人當時22歲，是大學三年級學生。他瀏覽一個成人網站，涉事女孩（以下簡稱“PW1”）於該網站張貼廣告，她描述自己年齡為17歲，並以所標示的價格提供性服務。上訴人要求並從她那裏收到一張她的半身照。兩人安排見面，並前往一家賓館，在該處一起淋浴。上訴人雙手撫摸女孩身體。PW1隨後爲他口交。

5.  上訴人作證說，他認為女孩的照片與她17歲的年齡相符，他相信這點在他們見面時得到證實，在他看來PW1比較高大，身體的各樣特徵發展良好，說話方式成熟。他聲稱他從未懷疑女孩未滿 16 歲。PW1作證時表示她與客人見面時衣着較爲成熟。

B.   裁判官的裁決

6.  暫委裁判官許肇強[3] 駁回控方陳詞所指，該罪行是一項絕對法律責任的罪行，並裁定依循英國上議院在 R v K[4] 一案的判決，在涉案事主實際同意的情況下，如果被告人誠實地相信女孩已年滿 16 歲或以上，被告人將獲判無罪釋放。

7.  暫委裁判官裁斷PW1“看起來確實比實際年齡成熟，她不像13歲的女孩”[5]，理由是基於“她的外表、身材和說話語氣”[6]。暫委裁判官考慮到 PW1聲稱自己是 17 歲，以及她“在見客時刻意表現得較爲成熟”，他裁斷“[上訴人]沒有明顯理由對PW1所聲稱的年齡有任何懷疑”[7]，並得出結論認為上訴人應獲判無罪，因為“被告人提出他誠實和合理地相信 PW1已年滿 16 歲或以上的抗辯，沒有被反駁”[8]。控方以案件呈述方式提出上訴。

C. 原訟法庭法官的判決

8.  高等法院原訟法庭暫委法官陳廣池[9] 推翻了裁判官的裁斷。他主要依據上訴法庭[10]及本院[11]在 HKSAR v So Wai Lun一案（涉及與 16 歲以下女童非法性交）[12] 的決定，並裁定，由於是必然含意，立法意圖是猥褻侵犯應是絕對法律責任的罪行。因此，上訴人不能基於其對PW1年齡誠實和合理的信念而逃脫定罪。本席稍後會更詳細地考慮導致原訟法庭法官得出這一結論的論據。

D. 上訴許可

9.  上訴委員會[13] 批予上訴許可，證明以下法律問題具有所需的重要性，即：

(i)  當所指稱的受害人年齡不足16歲時，違反《刑事罪行條例》（第 200 章）第122(1)及(2)條的罪行合起來是否會構成絕對法律責任罪行。

(ii)   根據第 122(1)條控告被告人猥褻侵犯年齡不足 16歲的人士，被告人是否可以合法地提出抗辯，指該人實際上同意並且被告人誠實地相信他/她已年滿16歲或以上。

(iii)   在根據第122(1)條提起的檢控中，如果指稱的受害者年齡不足16歲，控方是否需要證明被告人並非誠實地相信該人已年滿16歲或以上。

E.    如何確定法定罪行的精神元素

10.  就如何確定法定罪行的精神元素而言，這問題過去十年在本司法管轄區有重大發展，特別是何時應視此罪行爲絕對法律責任之罪行，因此本案所涉的問題將在此背景下處理。

11.  由R v Prince[14]等十九世紀英國案件所說明的，以絕對法律責任處理與年齡有關的性罪行的方法，過去一直是主導的處理方法。因此，在Prince一案中，有法規訂明任何人在違背女孩父親的意願之下將16歲以下的未婚女孩帶走屬於非法行為，但該法規沒有訂明被告人就女孩年齡這點需有何等的精神狀態。該案的被告人被判有罪，儘管陪審團認定他“誠實地並有合理理由相信女孩已超過16歲，即18 歲”。[15] 由 16名法官組成的法院[16] 維持了這一決定，撰寫其中一篇主要判詞的Bramwell B法官評論說，倘若要求控方須證明被告人就女孩年齡具有犯罪意圖，這意味着“在解讀法規時引入了一些奇怪的字眼；即：‘任何人將一名年齡不足16歲的未婚女孩帶走，且不相信她已超過 16 歲’，等等”[17]。法院不接納如此對該法令進行詮釋。

12.  這樣的處理方式，也曾適用於香港，正如上訴法庭近至1993 年和1997年裁決的案件[18]中也可見。然而，在 HKSAR v So Wai Lun一案[19]中，高等法院首席法官馬道立（終審法院首席法官在當時的官階）指出：鑑於較現代的裁決[20]，Prince 一案“在很大程度上受到英國上議院的質疑，幾乎被否決”，並裁定前述上訴法庭的裁決必須被視為“極其可疑”的案例典據。

13.  正如高等法院首席法官馬道立指出[21]，現代案例的起始點不是硬要為讀入犯罪意圖的要求而找個理由，反而是當法規沒有提到精神元素時，便推定犯罪精神狀態是一個基本成分，除非該推定被明文移除或因必然含意而移除。[22]

14.  犯罪意圖的推定源於承認本港刑法的一項基本原則，即犯罪意圖（包括故意或在知情之下作出違禁行為）通常是一項刑事罪行的基本成分。因此，法律假定立法機關在設立法定罪行時並不打算免除該基本原則，除非該成文法則以明文或因必然含意而這樣做。有說這是爲了反映了合法性原則[23]，或作爲法律詮釋原則，通過該原則，刑法中任何歧義都會以有利於被告人的方式解釋。[24]

15.  本司法管轄區的主要發展，涉及一些犯罪意圖的推定被裁定為須移除的案件。正如本院在 Hin Lin Yee v HKSAR一案[25] 中得出的結論，在這種情況下，有必要詢問：“被替代的犯罪意圖要求，是由哪一種精神狀態要求（如果有的話）所取而代之？”

16.  英國的做法（過去香港依循該做法）提出了對比鮮明的選擇：一是將法規解釋為要求完整的犯罪意圖，一是將其解釋為施加絕對法律責任。[26] 這令一衆傑出的法官感到遺憾，他們無法選擇在某些中間基礎上確定法律責任，例如無法選擇一種詮釋方式，使被告人須“說服陪審團，按相對可能性衡量標準而言，他並沒有任何犯罪意圖”。[27]  然而，Woolmington v Director of Public Prosecutions一案[28]的裁決，被認爲是將這種選擇排除在外。

17.  在考慮了澳大利亞、加拿大和新西蘭的不同做法後，本院於 2010 年決定脫離英格蘭和威爾斯採用的限制性的方法。Hin Lin Yee v HKSAR一案[29] 裁定，在適當的案件中，法律允許將法規解釋為旨在排除犯罪意圖推定，以支持在中間基礎上確立法律責任。該案確認了五種可能的法律責任基礎，從完整的犯罪意圖到絕對法律責任以及三種中間可能性。

18.  Hin Lin Yee一案涉及相對較輕的罪行，即銷售擬供人使用但卻是不宜作該用途的藥物[30]，而涉案的精神元素關乎該藥物不宜使用的情況。Kulemesin v HKSAR一案[31] 涉及較嚴重的罪行，即危害他人在船舶或海上[32]安全，爭論點涉及肇事者對危害他人的後果所持的精神元素。因應該罪行更嚴重，並且（除了考慮隨同或圍繞該違禁行爲的情況外）還要考慮肇事者對該違禁行為的後果所持的犯罪意圖，該案將Hin Lin Yee一案制定的五項可能的刑責基礎稍作修改並重新制定，成為下述五種情況：

“……五種可能的情況可說明如下……：

(a)  第一，犯罪意圖推定持續存在，控方必須就罪行的每項元素證明被告人懷有知悉、意圖或罔顧（下稱‘第一種可能情况’）；

(b)  第二，控方無須證明被告人懷有犯罪意圖，但假如有證據足以令人合理地懷疑被告人在作出或遺漏作出有關行為時可能誠實和合理地相信其行為的情况或可能後果若然屬實，便會令其無須承擔法律責任，則該人必須獲判無罪，除非控方能按‘無合理疑點’標準證明被告人並不懷有該種開脫性的信念又或該種信念並無合理理由支持（下稱‘第二種可能情况’）；

(c)  第三，上述推定已被取代，以致控方無須證明被告人懷有犯罪意圖，但被告人如能按‘相對可能性衡量’標準證明其在作出或遺漏作出有關行為時誠實和合理地相信其行為的情况或可能後果若然屬實便會令其不被判有關罪名成立，便有良好的抗辯理由（下稱‘第三種可能情况’）；

(d)  第四，上述推定已被取代，被告人只能倚賴有關條文明文提供的法定抗辯理由，而該等抗辯理由的存在與上述第二及第三種可能情况並不一致（下稱‘第四種可能情况’）；及

(e)  第五，上述推定已被取代，有關罪行屬絕對法律責任罪行，以致控方如能證明被告人曾作出或遺漏作出有關行為，便會獲判勝訴，不論被告人就該罪行的相關元素處於何種思想狀態（下稱‘第五種可能情况’）。[33]

19.  本席將這些重新制定的可能情况稱為“Kulemesin案的可能情况”。本院認為，在詮釋法定刑事罪行時——包括嚴重的罪行和規管性的罪行——如果法例沒有訂明罪行所要求的精神狀態或法例措詞模棱兩可，則上述五種可能情況都應被視為可能的結論。[34]

20.  有案例表示[35]，不應將“信念的合理性”作為刑責的標準，因為刑責本應取決於主觀的精神狀態，不應被類似於疏忽的客觀標準所取代。

21.  然而，在將“誠實和合理的信念”加入作為Kulemesin案的第二種和第三種可能情況的一部分時，有法院傾向於另一種觀點。正如法官Reid勳爵在 Sweet v Parsley一案[36] 中指出，“倘若除了完整意義的犯罪意圖或絕對罪行之外沒有其他可行的方法，則”法院的選擇便會“困難得多，因為在很多種類的案件中，很難要求主控官承擔證明肇事者犯罪意圖的全部舉證責任，否則可能導致許多不公的無罪釋放”；並且一般而言，更容易的是推斷立法機關“的用意一定是應該把嚴重疏忽視為必須的精神狀態元素，而不是推斷[立法機關]意圖設立一項絕對罪行”。

22.  本席或許應補充一點，客觀標準無論如何都有適用於諸如猥褻之類的罪行的時候，就是法院將“猥褻”解釋為“思想正常的人會認為是侮辱了女性在性方面莊重的行為”[37]；或行為“在現今的莊重和私隱尺度而言，令人反感程度屬於猥褻；”[38] 或“思想正確的人顯然會認為是猥褻”[39] 的行為。

F.  犯罪意圖的推定

23.  應用這些原則，要進行分析，首先正要考慮犯罪意圖推定在多大程度上適用於第 122(1)  和 122(2)  條，該等條文訂明如下：

(1)  除第(3)款另有規定外[40]，任何人猥褻侵犯另一人，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁10年。

(2)  年齡在16歲以下的人，在法律上是不能給予同意，使某項作為不構成本條所指的侵犯的。

F.1  對16歲或以上的人的推定及猥褻侵犯

24.  如上所述，在推定之下，控方必須證明就法定罪行中每一項犯罪行為元素，涉案被告人均知悉、蓄意或魯莽作出該行爲。如果犯罪行為的必要成分是以否定方式表達，例如規定必須在沒有同意之下進行，則推定是控方必須證明同意是不存在的，並證明被告人沒有其所聲稱的信念。

25.  在猥褻侵犯的案件中，暫且不說涉及 16 歲以下人士的案件，控方必須證明兩項主要的犯罪行為元素。首先，控方必須證明被告人侵犯了另一人。為此目的而言，“未經他人同意和在沒有合法辯解之下故意觸摸他人”即構成侵犯。[41] 因此，如果事主自願和合法地給予真正的同意，就不存在侵犯，也沒有犯罪。[42] 如果證據中出現了潛在可信的同意的可能性，則控方有責任證明這種同意不存在。[43] 

26.  控方必須證明的第二項犯罪行為元素，即侵犯“同時涉及據稱被侵犯者受到猥褻的情節”。[44] 這需要證明該行為是猥褻的，應用（如本院所見）客觀的“思想正確”標準來判斷甚麼會構成猥褻。

27.  在犯罪意圖的推定之下，控方須證明與這兩項犯罪行為元素相對應的犯罪意圖。因此，控方必須證明被告人有意對他人進行猥褻侵犯。這意味着控方必須證明被告人有意在未經受害人同意下對受害人動手（或以其他方式侵犯她）。[45] 如果在證據中出現被告人是否相信她同意的合理疑點，控方必須證明該信念不存在。[46] 如果該行為是否屬猥褻有含糊之處，則控方可藉提出被告人有猥褻目的的證據來證明該行為是猥褻。[47]

F.2   對16歲以下的人的推定及猥褻侵犯

28.  第122(2)條剝奪16歲以下人士同意一項行為的能力，而該行為若非雙方同意，即構成猥褻。它旨在修改涉及 16 歲以下的人的罪行的犯罪行為和犯罪意圖的要求。

29.  因此，正如本院所見，對於 16 歲或以上的人，實際同意便會否定犯罪行為，而誠實相信他人同意，亦會否定犯罪意圖。但是，由於 16 歲以下的人被視為沒有能力給予同意，所以第 122(2)  條將任何對這類人的猥褻行為定為侵犯，即使證據清楚表明事主實際上是同意的。

30.  在被告人聲稱事主確實同意的情況下，他自然也會聲稱他誠實地相信對方是同意的。如果這樣的信念足以否定罪行的犯罪意圖，則與年齡相關、對給予同意的能力的限制所擬達到的保護目的就會被破壞。因此，第122(2)條的必然含義，就是被告人即使證明他誠實（和正確地）相信該未成年人是自願同意進行涉案行為也沒用。換言之，第122(2)條的效果是從猥褻罪的犯罪行為和犯罪意圖中剔除“同意”這一要素。因此，在涉及 16 歲以下的人的案件中，犯罪意圖的推定不涉及任何同意的要素。

31.  然而，被告人對他人年齡所持的精神狀態，卻處於不同的立場上。雖然在涉及 16 歲或以上的人的案件中，受害人的年齡無關宏旨[48]，但受害人未滿 16 歲這一事實是經第122(2)條修改的罪行的基本成分。當被告人對年齡不足16歲的受害者作出猥褻行為，無論他是否得到該人的同意，他已干犯猥褻侵犯罪。[49] 因此，受害人的年齡構成該罪行（經第122(2)條修訂）的犯罪行為的一部分，因此涉及犯罪意圖的推定。

32.  這點符合法官Hobhouse勳爵 (Lord Hobhouse of Woodborough)對聯合王國1956 年《性罪行法令》第14(2)條的分析，而本港的第 122(2)  條複製了該條文。該法官表示：

“第14(2)  條訂明了一項基於事實的法律規則，鑑於所述的事實情況，該規則限定了在未經他人實際同意的情況下實施猥褻行為的要求。另一個事實是對方年齡未滿16歲。結果是，無論是未經對方同意，或者年齡不足16歲的人同意與否，該犯罪行為變成猥褻行為。因此，控方必須就犯罪行為，證明未經涉案事主同意的事實，或證明涉案事主年齡不足 16 歲的事實。” [50]

33.  得出的結論是，犯罪意圖推定涉及據稱受害人的年齡，於是要考慮的問題是該推定是否被取代，而如果是，被甚麼取代。

G.   該推定是否被取代？

34.  如上所述，任何一項法定罪行被推定必須證明犯罪意圖，除非該推定被明文移除或因必然含意而移除，則不在此限。[51] 至於是否出現這種移除，則屬於法例詮釋問題，需要對以下事項加以審視：法例所用文字；罪行的性質及主要內容；立法目的，以及任何表明法例意圖的其他事項。[52]

35.  正如 Hin Lin Yee [53] 一案所指出，法律責任的中間基礎是否可用，這點無可避免會影響決定是否有意移除推定的方法。法院可能會拒絕對特定罪行施加絕對法律責任，因此裁定沒有移除，同時法院可能準備裁定該推定已被取代，以支持Kulemesin案的第二種或第三種可能情況。 R v K一案的裁定[54]，即猥褻侵犯罪必須證明完整的犯罪意圖，應在此背景下審視。在沒有中間選項的情況下，英國上議院裁定控方必須證實犯罪意圖，而罪行不是絕對法律責任，也就不足為奇了。

36.  在本案中，第 122(1)條和第 122(2)條沒有就被告人對另一人年齡所須有的精神成分（如有的話）作出規定。就“罪行的懲罰和受社會非議的程度”而言，這是嚴重的罪行，經公訴罪起訴後最高刑期可判處十年監禁，這特點使之更傾向於不移除犯罪意圖的推定。[55]

37.  然而，鑑於香港法院對與年齡有關的性罪行的長期政策來看，第122(2)條的目的明確，本席認為在本司法管轄區對16歲以下人士的猥褻侵犯罪行而言，犯罪意圖的推定顯然已被移除。

38.  本院已經看到，第 122(2)條的效果是剝奪該年齡以下的人同意進行猥褻行為的能力，從而將罪行轉變為一項顯著地更爲嚴格的法律責任。明顯的立法意圖是對一類弱勢群體給予特殊保護，他們是猥褻行為的潛在對象。本港法院的長期做法是將與年齡有關的性罪行，詮釋為要求潛在的被告人小心“避免做可能非法的事，以及充分遠離合法與非法之間的界綫”，從而實現這種保護，並且認爲這將 “大大增加相關法規給予年幼女童的保護”。[56] 其中一些判決是在法律責任的中間基礎仍未制定之前作出，並導致贊同絕對法律責任的裁斷，這點表明了該政策的效力。中間法律責任的選項，其存在並不影響該政策持續的生命力。如果有關女孩年齡的犯罪意圖推定沒有被移除，並且控方必須在毫無合理疑點之下反駁被告人所說他誠實地相信她年滿 16 歲或上的聲稱，則法例的目的顯然會受挫。

H.   由甚麽所移除？

H.1   絕對法律責任

39.  絕對法律責任背離了普通法刑責的基本原則，這些原則通常要求被告人在進行違禁行爲的同時，有某程度的知悉或意圖。正如本院所確認：

“……當某人並非故意或魯莽地進行違禁行為，或者他不知道致使其行為構成刑事犯罪的情況，或者他抱着與罪責不相符的誠實和合理信念，倘若他仍須承擔刑責，這點在原則上可惹來指摘，尤其是在所涉罪行嚴重的情況下。”[57]

40.  因此，法院決不會輕易推斷立法機關意圖設立一項絕對法律責任罪行，因為正如法官Reid勳爵所說：“……有人便可能會被定罪，即使按照所有合理和理智的標準而言他沒有犯錯。”[58]

41.  絕對法律責任主要針對本質上是規管性的罪行[59]，而非嚴重的刑事罪行，而且僅將此類責任施加於一些可能達到有效目的（例如鼓勵採用預防性質的安全措施）的情況下。[60]正如Hin Lin Yee案[61] 和Kulemesin 案[62] 所明確指出，在斷定一項罪行屬於絕對法律責任的罪行之前，必須考慮是否可憑藉將它詮釋為訂定一種不那麼嚴苛的中間形式的法律責任，以充分達到其立法目的。只有在答案為否定的情況下，才應訴諸絕對法律責任。

42.  原訟法庭法官決定支持絕對法律責任的主要原因是他應用了上訴法庭在 HKSAR v So Wai Lun [63] 一案的判決，該判決認為絕對法律責任適用於與未成年少女非法性交罪，該罪行違反《刑事罪行條例》第 124 條。該條文訂明：

“除第(2)款[64] 另有規定外，任何男子與一名年齡在16歲以下的女童非法性交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁5年。”

43.  然而，這一判決顯然是可予以區分的。它涉及非法性交罪而不是猥褻侵犯罪，上訴法庭裁定施加絕對法律責任主要是基於第124條罪行的立法歷史，這與第 122 條有重大不同。

44.  上訴法庭將第124條追溯至1890 年頒布的《保護婦女及女童條例》[65] 第 6 條，該條規定如下：

“任何人與一名十二歲或以上同時未滿十六歲的未婚少女發生肉體關係或企圖發生肉體關係，即構成不法行為，一經定罪，應處以下刑罰。但若雙方均為亞洲人，而且女孩如已按照其原籍國的法律和習俗正式結婚，則不得視為本條例所指的未婚。此外，如果被告人能使聆訊其控罪的法院或陪審團認爲，他有合理理由相信該女孩的年齡是十六歲或以上，則他對本條所訂罪行具有充分的抗辯。此外，在罪行發生超過三個月後，不得就本條所訂罪行提出檢控。” [66]（斜體後加）

45.  在七年後，即1897年，該條被《保護婦女和女童條例》第 5條[67] 所取代，後者刪除了涉及“有合理理由相信”[68] 的抗辯（即上文以後加的斜體標注），導致上訴法庭在So Wai Lun一案中得出結論，“合理信念的抗辯在香港已被明文拒絕”。[69] 這被認為是一個決定性的指標，顯明犯罪意圖的推定已被取代。

“基於上述理由，本院認為就《刑事罪行條例》第124條‘與 16歲以下女童非法性交’的控罪而言，被告人相信該女童已年滿16歲這點並不能作爲抗辯。換言之，該罪行因此在這方面是絕對法律責任的罪行。” [70]（斜體後加）

46.  如上所述，So Wai Lun案可在兩個重要方面加以區分。首先，在猥褻侵犯罪的立法歷史上，並沒有對等於先有“合理信念”的明文抗辯而後來又被廢除的這段歷史。猥褻侵犯罪可追溯到1865 年《侵犯人身罪條例》第 46 條；[71] 由1897 年《保護婦女和女童條例》第7條繼承；[72] 然後在1978 年，[73]基本上由現行的《刑事罪行條例》第 122 條繼承。該條隨後在 1991年[74] 進行了修訂，將最高刑罰從五年監禁增加到十年。在整個過程中都沒有任何合理信念的明文抗辯，更遑論後來廢除了這一抗辯。

47.  其次，上訴法庭在So Wai Lun案的判決是在法律責任的中間基礎獲承認之前作出的。因此，正如上述援引的文字中後加斜體部分最後一句所示，一旦上訴法庭裁定犯罪意圖的推定被取代，它就會得出結論，該罪行“因此”是絕對法律責任的罪行。這一決定反映了當時在完整犯罪意圖和絕對法律責任之間，只存在這兩種對比鮮明的選擇。

48.  倘若該案在今天作出裁決，本院會着手考慮是否可憑藉將第124條詮釋為訂定中間的精神狀態要求來代替完整的犯罪意圖，以充分達到該罪行的立法目的。[75] 這樣做似乎完全有可能得出不同的結論，因為本院對其必須作出支持絕對法律責任的決定感到非常困擾。理由是因為這項決定在邏輯上意味着第123條所訂的罪行[76]，即一項可判處終身監禁的罪行，也須被詮釋為絕對法律責任的罪行：

“關於這個結論，最讓本院感到棘手的是，第 124(1)條無疑是涉及‘真正的刑事’罪行，違法可處嚴重判刑（最高為 5 年監禁）。此外，本院就第124條所作的結論，必須同樣適用於第123條‘與12歲以下女孩非法性交’的罪行。後者罪行最高判刑是終身監禁。第123條和第 124 條的條文幾乎是完全相同，但就後者而言，被告人可以提出法定抗辯（第 124(2)條）。乍眼一看，可判如此嚴厲懲罰的罪行（實際上第123條的懲罰最重）竟是絕對法律責任的罪行（甚至不是上文定義的嚴格法律責任），實在令人震驚。然而，這仍然是許多普通法司法管轄區的情況，鑑於之前就有關法例詮釋和立法歷史的討論，這是一個令人信服的結論。” [77]

49.  誠然，本院之後的判決承認[78] So Wai Lun案已將第 124 條的罪行定為一項絕對法律責任，但上訴法庭的裁決依據並沒有經過爭辯或審視。該裁決的結論僅被假定是正確的。

50.  上訴法庭的決定是否正確，特別是該決定將1897 年條例廢除合理信念抗辯這點（該抗辯由1890 年條例引入），視之為立法政策的決定性指標並延續至今，這問題有待斟酌。如果將來重新審視這問題，無疑有必要考慮是否應將 1890 年的罪行視爲有別於第 124 條[79] 所規定的罪行，以及與之相關的是，在這兩項罪行運作的背景下，考慮是否應對一般刑法作出修改。

51.  此外，亦應考慮 R v Brown案[80] 是否相關或有多大關聯。在該案中，聯合王國最高法院裁定，根據 1885-1923 年《刑法修訂法令（北愛爾蘭）》第 4 條所訂“與14歲以下女孩發生非法性關係”罪，就女孩年齡而言是絕對法律責任的罪行。雖然該判決或被認為與上訴法庭在So Wai Lun案中的推理有一些呼應，但 R v Brown 案本身具有明顯的特點。該北愛爾蘭法令第 4條是在R v Prince 案[81]判決後約10年頒布的，被認為是對該案的具體回應，該法令故意保留了涉及13歲以下（後來提高到14歲）女孩罪行的絕對法律責任。[82] 它並涉及兩項直接重疊的條款，[83] 當其中一項允許“合理信念抗辯”的但書被取消後（第 5 條），就有明文規定，對該條之下的控罪，即使有合理理由相信女孩為 17 歲或以上，也“不得作為免責辯護”的。[84] 這些特點對第4條的詮釋有重大影響。

52.  原訟法庭法官[85] 亦認為立法機關在 1991年將猥褻侵犯罪的最高判刑由五年監禁提高一倍至十年監禁，這表明其所擬設定的是絕對法律責任的罪行。然而，案例典據普遍認為，罪行的懲罰和受社會非議的程度越嚴重，則維持犯罪意圖推定的可能性就越大。[86] 因此，將最高判刑加重一倍，並非支持絕對法律責任的詮釋，反而是不利於這樣的詮釋。

53.  基於上述原因，並且如下文所述，本席不認為必須以絕對法律責任來實現第122 條的立法目的，本席拒絕控方陳詞所指就女孩年齡這點，犯罪意圖推定已被取代以致應視之為絕對法律責任。

H.2   Kulemesin案的第四種可能情况

54.  第122(3)及122(4)條訂明如下：

(3)  任何人如與或基於合理理由而相信他或她與另一人為已婚夫婦，則不會因第(2)款的規定而犯猥褻侵犯該另一人的罪行。 

(4)  屬精神上無行為能力的人的女子在法律上是不能給予同意，使某項作為不構成本條所指的侵犯的，但任何人只會在知道或有理由懷疑她是精神上無行為能力的人的情況下，方可因她無能力同意而被視為犯猥褻侵犯精神上無行為能力的人的罪行。 

55.  原訟法庭法官[87] 進一步裁定，由於第 (3)  和 (4)  款訂明了合理信念的抗辯，因此就那些不納入這兩款的被告人而言，立法意圖是不提供免責辯護給他們，他們必須承擔絕對法律責任。換句話說，原訟法庭法官認為，犯罪意圖推定被Kulemesin案的第四種可能情況所取代，以致當上訴人不被納入此等免責辯護時，他須承擔絕對法律責任。

56.  法官Bingham 勳爵（Lord Bingham of Cornhill）在 R v K 案[88] 詮釋英國 1956 年《性罪行法令》第14條時反駁類似的論點，《刑事罪行條例》第 122 條[89] 複製了該條文。該法官總結了論點（對應於Kulemesin 案的第四種可能情況）：

“……第 (3)  款和 (4)  款定義了若干情況，在該等情況下被告人的信念、知悉或懷疑，可免除被告人承擔其否則必須負上的猥褻侵犯行為的罪責；如果立法意圖是免除任何相信投訴人為 16 歲或以上的被告人的罪責，則該免責理由會在第(2)款中述明；該條文的省略清楚表明，立法機關並非有意提出這種免責理由。”[90]

57.  該法官評論說：“[如果]第 14 條的條文屬於條理分明或有連貫性的立法體系的一部分，並且在不參照任何凌駕性的法定詮釋推定之下解讀”，則上述陳詞會甚具説服力。然而，該法官指出，它顯然“不是條理分明或有連貫性的立法體系的一部分”，因為 1956年法令是一項綜合法令，其條款來自不同的來源，使該法案帶有拼湊或“大雜燴”的性質。[91] 法官Bingham勳爵因此（在審視立法歷史和裁決案件之後）得出結論：

“……第(3)和(4)款中包含免責理由而第(2)款則省略此項理由這點，並不具有重要意義，儘管第(3)和(4)款確實反映了議會承認，如果被告人誤解了其刑責所依賴的事實問題，被告人就不須承擔刑責。該法規的措詞中沒有任何字眼因必然含義而可作爲理據支持下述結論：議會的意圖必定是在第14條（更甚於在第 1 條）排除這種犯罪意圖成分。”[92]

58.  該法官對這一論點的反駁，同樣適用於就第122(3)  和 (4)條提出的陳詞，這些條文是按照 1956 年法令第 14 條制定，具有“大雜燴”的血統。在香港，猥褻侵犯及相關罪行的立法歷史的連貫性並不會較大。因此，例如，猥褻侵犯罪的最高刑罰是監禁10年（於1991 年引入），是第124條之下“與 16 歲以下女孩非法性交罪”所訂最高刑罰的兩倍，後者罪行的潛在嚴重性可能更大，涉及女孩意外懷孕的風險。

59.  只有當明文的法定抗辯理由的存在，與上述第二及第三種可能情況的存在互相矛盾時，才會採用Kulemesin案的第四種可能情況。但本案沒有出現這種不一致的情況。第 (3) 和 (4) 款提供了在狹隘和罕見的情況下的抗辯理由，被告人誠實和合理地相信他已與指稱的受害人結婚；或沒有任何理由懷疑指稱的受害人是精神上無行為能力的人。此類專用的抗辯的存在，與基於相信受害人已滿 16 歲或以上的辯護並不矛盾，因此，就一般不屬於第(3)和(4)款的案件而言，將第122(2)條詮釋為包容Kulemesin案的第二或第三種可能情況，亦不矛盾。

H.3   Kulemesin案的第二或第三種可能情况

60.  在決定犯罪意圖推定已被移除，並且絕對法律責任和Kulemesin案的第四種可能情況均不適用後，餘下來的選擇是Kulemesin案的第二種或第三種可能情況，其中之一為第 122(2)條之下罪行的適當精神狀態的要求。

61.  這兩種可能情況均承認以下的免責抗辯：被告人對涉案情況或其行爲可能的後果有誠實和合理的信念，如果其信念屬實的話，就涉案罪行而言他不會有罪。它們之間的區別在於，在第二種可能情況下，被告人就其信念只承擔提證責任，但在第三種可能情況下，則要求他就其信念承擔說服責任。

62.  在HKSAR v Lam Kwong Wai [93]一案中，終審法院非常任法官梅師賢爵士解釋了其中的差異如下：

“提證責任與說服責任不同，不會使被告人承受因未能證明其負有提證責任的某些事項而被定罪的危險。提證責任：‘……只規定被告人必須援引足夠證據以提出一項爭議點，然後法庭須裁定該點是否為涉案事實的一部分。控方無須就該點引入任何證據，因此，被告人如欲提出該點作為爭議點，便須自行提供證據。不過，該爭議點被提出後，控方仍須承擔舉證責任，而被告人則只須就其罪責帶出合理疑點。’……[94] 又參閲R v Lambert [2002] 2 AC 545一案中第588頁H，大法官亦指出：“被告人所須做的是向法庭提出證據，而該等證據如獲接納屬實，將可獲明理的陪審團視為支持該人的抗辯。’

另一方面，說服責任要求被告人按‘相對可能性衡量’標準證明一項為決定他有罪與否而必要的最終事實。這項責任涉及有關罪行的一項基本元素，並把舉證責任逆轉，由控方轉移到被告人身上[95]。這項責任可以是強制性，也可以是酌情性。就強制性的說服責任而言，即使事實審裁者認為在被告人有罪與否的問題上存疑，被告人仍可被定罪。[96] ”

63.  在第二種可能情況下，被控猥褻侵犯未成年女孩的被告人必須向法庭呈交證據，證明他誠實和合理地相信她已年滿 16 歲，之後責任將交給控方，控方如果可以的話，就會在毫無合理疑點之下否定這種信念的存在。在第三種可能情況下，被告人必須按‘相對可能性衡量標準’，使法庭或陪審團信納他誠實和合理地相信她已年滿 16 歲或以上。

64.  本院必須裁定這些可能情況中哪一個最能反映第 122條的立法目的。很明顯，第122條的立法目的是把16 歲以下的女童（和男童）視為易受傷害的類別，他們須得到高度保護以免遭受性剝削。故此，第122(2)條認定他們不能對猥褻侵犯行爲給予同意，而被告人即使能證明其知悉受害人事實上已給予同意，仍會被判有罪。正如大家所見，為促進該政策，香港法院將與年齡有關的性罪行詮釋為要求潛在的被告人小心 “避免做可能非法的事，以及充分遠離合法與非法之間的界綫”，以至施加絕對法律責任的程度（當時尚未制定法律責任的中間基礎）。[97] 正如英國最高法院法官Kerr勳爵在 R v Brown[98]一案中所說，這項政策旨在“通過提倡與[16]歲以下女孩發生性關係前必須更加警惕，從而促進法規的目標。”

65.  在本席看來，以符合Kulemesin案的第三種可能情況的方式詮釋第122(2)條，並施加說服責任，比選擇使用第二種可能情況，更能實現該目標。

66.  相對於‘完整犯罪意圖的要求’，第二種可能情況提供更大的保護，因爲控方是通過否定被告人所聲稱其對受害人年齡有誠實信念，或否定被告人所聲稱其信念的合理性，從而確立被告人有罪。[99]但是，在本席看來，這種保護仍不足夠。由於控方負有確立否定上述兩點其中一點的責任，如果法庭或陪審團認為被告人很可能不是誠實和合理地相信她已達到足夠的年齡，但對於他是否確實懷有這樣的信念有合理疑點，則被告人仍會被判無罪釋放。

67.  第三種可能情況更能反映立法目的。當一名男子說：“我誠實和合理地相信這個女孩的年齡已夠大，她可以同意”，他必須說服法庭或陪審團他很可能事實上是如此相信，而他是説明這點的最佳人選。這是一個適當地嚴苛的標準，旨在鼓勵男性盡量避免與可能屬於受保護類別的年輕女孩進行猥褻行為，否則的話，她們將無法履行說服責任。

68.  逆轉的舉證責任侵害了無罪推定這項憲法權利。[100]這種侵害若要成爲有理可據的做法，必須通過合理性和相稱性的驗證標準：法院必須信納，逆轉舉證責任與尋求一項正當目的有着合理關連，以及並無超越為達到該正當目的而所需的。[101]如果要符合這些驗證標準，法院必須在總體上信納採用逆轉舉證責任，能夠在促進社會利益與對受憲法保護的無罪推定的侵害之間取得合理平衡，並且不會給個人加諸過分嚴苛的舉證責任。[102]

69.  本席認為，將第122(2) 條詮釋為加諸舉證責任於被告人身上，使他必須證明他誠實和合理地相信涉案女孩年滿16歲或以上，如此便可通過上述的驗證標準。這與尋求加强保護易受傷害的未成年女孩的正當目的有着合理關連，以及並無超越為達到該程度的保護而所需的。對無罪推定的侵害，是爲了保護這類易受傷害的人士而付出的代價，這在被告人獲得公平審訊的背景下取得了合理的平衡。

I.  結論

70.  基於上述原因，本席的結論是原訟法庭法官錯誤地裁定，當受害人實際上未滿 16 歲時，第 122(2)  條施加絕對法律責任。按照該條文的正確詮釋，有關推定已被排除，以致控方無須證明被告人對女童年齡的犯罪意圖，但被告人如能“按相對可能性衡量標準”證明他誠實和合理地相信女童已年滿 16歲或以上，便會有有效的抗辯理由。

J.   上訴的處理

71.  裁判官在宣判被告人無罪時表示：

“本席的結論是，被告人誠實和合理地相信 PW1 已年滿 16 歲或以上的抗辯理由沒有被反駁，而疑點的利益——合理懷疑的利益應歸於被告人，因此本席裁定被告人此項控罪不成立。”[103]

72.  現在不清楚的是，裁判官認為這個誠實合理信念，究竟是屬於被告人確立了的抗辯理由，還是屬於控方未能否定的指稱。儘管裁判官沒有引用Hin Lin Yee和Kulemesin案，但他在陳述書實際上是將Kulemesin案的第二個和第三個可能情況混為一談。

73.  如果裁判官裁定被告人履行了說服責任並按照第三種可能情況確立了抗辯理由，則被告人的無罪判決應予維持，因為這與本判決得出的結論一致。然而，如果裁判官裁斷控方未能在毫無合理疑點之下，否定被告人所稱對女孩年齡的誠實和合理的信念，則出現案件可能要重審的問題，因為被告人不可能被裁定已“按相對可能性衡量標準”證明他有合理信念的抗辯理由。

74.  然而，資深大律師黎婉姬女士[104]同意，無論哪一種對《判決理由書》的解讀，均應維持無罪判決。因此，本院假設被告人被裁定他按照本判決所述的思路，已成功確立了第三種可能情況，本院因此解決了這含糊之處。資深大律師黎婉姬女士亦表示，在這種情況下，她不會反對法院判令被告人獲得訟費，包括他在裁判官面前的費用以及他在原訟法庭和本院的法律援助供款。

75.  因此，本席裁定上訴得直，撤銷原訟法庭法官的決定，恢復被告人的無罪裁決。本席也按照前段所述，作出訟費命令。

76.  對“經證明的法律問題”，本席的回答如下：

(i)  否。

(ii)   否。實際同意被視為無關緊要。就涉案女孩已年滿 16 歲或以上這點，辯方必須證明誠實和合理信念。

(iii)   否。

終審法院常任法官鄧國楨：

77.  本席同意本院常任法官李義的判詞。

終審法院常任法官霍兆剛：

78.  本席同意本院常任法官李義的判詞。

終審法院非常任法官郝廉思勳爵：

79.  本席同意本院常任法官李義的判詞。

終審法院首席法官馬道立：

80.  本院一致裁定上訴得直，撤銷原訟法庭法官的決定，恢復被告人的無罪裁決，並判給上訴人訟費，包括其在裁判官席前的訟費，以及其在原訟法庭和本院所繳付的法律援助供款。

（本譯文由法庭語文組翻譯，並經由李日華律師核定。）