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HCMA 620/2016
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
案件呈述上訴
裁判法院上訴案件編號2016年第620號
（原九龍城裁判法院刑事案件2015年第388號）
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| 聆訊日期: |
2017年6月20日 |
| 判案書日期: |
2017年7月31日 |
判 案 書
1. 本上訴案的特別情況是上訴人是律政司司長，而不是答辯人(為方便本判案書的了解和避免不必要的混淆，本席把上訴人稱為控方，而答辯人稱為被告)。控方以案件呈述方式上訴[1]。
2. 被告被控一項猥褻侵犯罪[2]，經暫委裁判官許肇強席前審理後裁定罪名不成立。控方在2016年4月5日申請覆核聆訊。裁判官維持原判。
3. 控方現在以案件呈述方式要求原訟法庭就下列因本案聆訊時所產生的法律問題提出上訴及要求作出指引：—
(1) 基於本案的事實裁定，裁判官引用英國案例R v K[3]的裁決作為本案裁決的基礎是否正確？
(2) 裁判官裁定有關猥褻侵犯罪行的受害人的年齡議題並不是一項「絕對法律責任」是否正確？
案件背景和案情
4. 第一控方證人是一名剛滿13歲的女孩。她在一個成人網站上作出告示她可提供性服務，並且列出收費。第一控方證人虛報自己年齡為17歲。第一控方證人應被告的要求把一張半身相片傳送給被告。
5. 被告認為對方的年齡是17歲。雙方在案發當日見面。被告聲稱他對第一控方證人的年齡沒有懷疑，於是帶第一控方證人到一間時鐘賓館。被告在兩人一起洗澡時及在床上，都向第一控方證人上下其手。第一控方證人替被告口交。13歲的第一控方證人是同意向被告提供性服務。
6. 裁判官認為第一控方證人的外表較實際年齡成熟。裁判官亦接受第一控方證人在衣着髮飾的妝扮下會使她更加成熟。裁判官認為被告有可能不能肯定第一控方證人的真實年齡，因此把疑點利益歸於被告[4]。
7. 裁判官接納被告的陳詞，裁定前述英國案例R v K的裁決在本案適用，即是說被告相信女童是16歲或以上，這是抗辯理由。裁判官亦不接納涉案罪行是絕對法律責任的說法。因此裁判官判被告無罪。
控方的上訴理據
8. 《刑事罪行條例》第122條列明：—
「(1)……任何人猥褻侵犯另一人，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁10年。
(2)……年齡在16歲以下的人，在法律上是不能給予同意，使某項作為不構成本條所指的侵犯的。」
9. 就本案而言，雙方不爭議是第一控方證人剛滿13歲，而她亦同意被告的猥褻侵犯行為。當然第一控方證人是得到「報酬」的。
10. 控方指出，問題是有關罪行所涉及的「犯罪意圖推定」(presumption of mens rea)是否因必然含意(necessary implication)或明文訂定(express provision)所移除，而致使罪行涉及「絕對法律責任」(absolute liability offence)。這樣的話控方認為控方便毋須證明被告知道，或相信，或有合理懷疑第一控方證人的年齡是在16歲以下。在這基礎下，第一控方證人既然在法例上不能同意被告的猥褻侵犯的行為，被告自然是干犯了非禮罪。
11. 概括而言，控方提出他們的下列立論點來支持他們的陳述，認為有關罪行是絕對責任罪行：—
(1) 法例詮釋的原則；
(2) 立法歷史；
(3) 英國案例R v K的適用範疇；
(4) 保護少女的改革目的；
(5) 連貫而理性的立法體系；
(6) 香港終審法院案例特區訴蘇偉倫一案就「與年齡在16歲以下的女童性交」罪行就本案而言所引伸的「悖理或荒謬處境」(absurdity)。
12. 代表被告的王大律師當然提出反調。被告一方支持裁判官在本案引用英國案例R v K，指出在英國法例中「年輕男子免責辯護」的抗辯理由是可適用於涉及「與13至16歲女童非法性交」的控罪[5]。
13. 被告一方說「控罪條文內有關16歲以下的人在法律上不能給予同意，並不等同絕對或嚴格法律責任」[6]。
14. 被告一方亦說猥褻侵犯(第122條)和「與16歲以下女童非法性交」罪(第124條)是兩項不同的控罪，故此不應該被混為一談。
15. 控辯雙方並沒有要求把本上訴聆訊交由上訴法庭的合議庭處理。無論如何，本席相信案件亦會有後續行動。
上訴的理據的討論
16. 本上訴聆訊是以第105條案件呈述方式進行。控方以裁判官在「法律觀點有錯誤」為理由，就原審裁判官的裁定而提出上訴。
17. 控方的主張是受害人的年齡在猥褻侵犯罪行中是一項絕對責任的罪行，即是說控方無需證明案發時被告對第一控方證人的年齡的認知。只要控方能夠成功舉證被告對女童有其猥褻侵犯的行為，而女童是16歲以下，那麼被告便應被判有罪。
18. 在這基礎下，控方指裁判官引用英國案例R v K (即被告相信對方是16歲以上的女子，便是本控罪的抗辯理由)，而裁判官亦不接受本控罪是絕對法律責任的罪行，這便是在法律觀點上有錯誤。
19. 在本席查問下，控方和被告雙方都認為在香港就第122條罪行是否絕對責任控罪並沒有「直接」裁決[7]。
20. 第1章《釋義及通則條例》第19條明言「條例必須當作有補缺去弊的作用，按其真正用意、涵義及精神，並為了最能確保達致其目的而作出公正、廣泛及靈活的釋疑及釋義」。
21. 有關條例的釋義和在刑事案件涉及「嚴格法律責任」(strict liability)以及「絕對法律責任」(absolute liability)的區別在幸凌宇訴特區[8]和Kulemesin訴特區[9]都有深入的討論。在特區訴蘇偉倫(涉及第124條[10]的「與年齡在16歲以下的女童性交」罪)一案中，無論在上訴法庭[11]和終審法院[12]亦有詳盡和仔細的分析。終審法院在考慮不同的法律觀點後，同意上訴法庭的裁斷，裁定第124條是絕對責任的罪行，而這亦是合乎憲法。
22. 就第122條的猥褻侵犯罪，條例涉及4款：—
「 (1) 除第(3)款另有規定外，任何人猥褻侵犯另一人，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁10年。
(2) 年齡在16歲以下的人，在法律上是不能給予同意，使某項作為不構成本條所指的侵犯的。
(3) 任何人如與或基於合理理由而相信他或她與另一人為已婚夫婦，則不會因第(2)款的規定而犯猥褻侵犯該另一人的罪行。 (由1991年第90號第7條代替)
(4) 屬精神上無行為能力的人的女子在法律上是不能給予同意，使某項作為不構成本條所指的侵犯的，但任何人只會在知道或有理由懷疑她是精神上無行為能力的人的情況下，方可因她無能力同意而被視為犯猥褻侵犯精神上無行為能力的人的罪行。」
第(3)和(4)款提供了法定抗辯理據。
23. 本席認為終審法院和上訴法庭在蘇偉倫一案在解釋第124條(與16歲女童非法性交罪)是絕對法律責任罪行時所提及的考慮因素，絕對是同樣地適用於法庭如何分析第122條的非禮罪行。
24. 終審法院在審視「侵犯人人平等權利」(inequality)和「任意」(arbitrariness)的辯據後，認為「凡立法機關制定了一項絕對法律責任罪行，法庭不會純粹基於有意見認爲容許被告人就該罪行提出『相信』或『合理地相信』的免責辯護將較為可取而廢除該罪行。立法機關日後或會修訂第124條，以訂定若干此等免責辯護」[13]。
25. 終審法院亦說「把絕對法律責任加於某罪行，乃為強硬的做法，法律即使不是向來也是一般不願意採取該做法。……刑法的阻嚇作用並不限於令人們怯於做他們知道是非法的事。刑法亦鼓勵人們小心避免做可能非法的事。……就第124條而言，小心避免作出可能非法的行為，以及充分遠離合法與非法之間的界綫，將大大增加該條文旨在給予年幼女童的保護」[14]。
26. 終審法院指出「考慮到保護年幼女童的高度重要性，並在顧及涉案所有情況下，我等覺得，把『與年齡在16歲以下的女童非法性交』訂為絕對法律責任罪行不能說是任意。這是立法機關在憲法層面上可以作出的選擇」[15]。
27. 在蘇偉倫上訴一案，除了終審法院的裁決，在上訴法庭階段，高等法院首席法官馬道立(當時官階)就嚴格和絕對責任罪行作出釋義，並提出詳盡的指引。
28. 在該案，上訴法庭指出某種罪行是否是絕對法律責任歸根究底涉及法例的釋義和詮釋。刑事條例大多有犯罪意圖這元素的推定(presumption)，但這推定可因明確的條款或「必然含意」(necessary implication)所推翻。上訴法庭引用英國案例，指出「必然含意」可視乎條例的用字，罪行的性質，如何避免或防範罪行的弊端(mischief)和其他因素來推論立法機關的真正意圖[16]。如果涉及的刑事罪行越嚴重，相關的犯罪意圖存在的推定便越有力。
29. 上訴法庭亦考慮英國上議院案例R v K。在該案英國上議院裁定控方需要證明犯案者知道女受害人的年齡是未成年或低於法例所指的年齡。上訴法庭把R v K作出區分。上訴法庭指出在考慮犯罪意圖的推定是否被替代或移除的時候，法庭除了考慮相關條例的字之外，亦要顧及有關罪行的條文在整個條例的整體背景和條例的上文下理。這亦包括相關條文的立法歷史[17]。
30. 自然從立法機關的文獻(Hansard)和有關條文的立法歷史，這可強化某一項條文中的犯罪意圖存在的推定是否被替代的論點。
31. 控方在其陳詞大綱列出第122條非禮罪的立法歷史[18]。
32. 這從1865年的《侵害人身罪條例》第46條涉及「強姦，拐帶及汙辱婦女」罪開始，監禁不超過2年。1897年，「猥褻侵犯女性」罪納入《保護婦女及女童條例》第7條，稱有關的定罪為「非重刑罪」或「不法行為」(misdemeanor)，亦加入不得以該13歲以下女童同意作為免責辯護，刑期亦是2年以下。
33. 1934年，前述條例中涉及的免責辯護所提及的女童年齡由13歲提高至16歲。
34. 1951年，有關的「猥褻侵犯」罪納入第213章《保護婦孺條例》。
35. 1977年，有關的「猥褻侵犯」罪從第213章納入第200章《刑事罪行條例》第XII部，以「現代」方式陳述(present it in a modern form)有關罪行。第122條的條文是以英國的1956年《性罪行法令》(Sexual Offences Act)第14條的猥褻侵犯的條文為基礎，而刑罰增加至5年監禁。
36. 在1978年生效的第122條新增了兩項免責辯護：第3款的已婚夫婦和第4款的有合理理由懷疑女童是「精神上無行為能力的人」。與此同時，立法機關就「與年齡在13歲以上但16歲以下女童非法性交罪」並沒有把「年輕男子免責辯護」(young men’s defence)納入條例作為免責辯護。
37. 1991年，立法機關把成年人雙方同意而私下進行的同性罪行為「非刑事化」，把保護的人士擴展至男性，亦把非禮罪的刑罰增至10年監禁。刑期的大幅增加，是用以反映每宗猥褻侵犯的案情都有所不同而對受害人所造成的心理創傷，有時可能和強姦罪行所造成的創傷不遑多讓[19]。
38. 誠如終審法院和上訴法庭在蘇偉倫一案的分析和審議，第122條非禮罪的立法歷史是以保護女性，尤其是未成年女童和精神上無行為能力的人為主。第122條非禮罪增加了2款免責辯護理由，都是以犯案者「知道」或「有合理理由相信」下作出免責辯護。立法機關在第122(2)只提及「年齡在16歲以下的人，在法律上是不能給予同意」，而沒有如第(4)款涉及「精神上無行為能力」的人提出「任何人只會在知道或有理由懷疑」對方是精神上無行為能力的條款。本席認為立法機關並沒有在「16歲以下的人」加上這「知道」或「有理由懷疑」等字句，明顯地意有所在。立法機關把刑罰由5年倍增至10年，亦強化猥褻侵犯罪行的刑責成份，這更能支持立法機關實質是視第122條為絕對法律責任罪行的必然含意(necessary implication).
39. 本席認為這必然含意亦切合《刑事罪行條例》第XII部涉及「性罪行及相關罪行」這一部分。當中涉及25項性罪行，涉及年齡的規限有7項，包括同性肛交、嚴重猥褻作為、性交等。這表示立法機關並沒有把16歲以下女童的同意的情況提供免責辯護。
40. 在這點，本席亦要提及原審時沒有證據指出被告曾經要求看看案中女童的身份證明文件來核查女童的出生日期。當然本席亦要接受裁判官對女童的描述，包括女童的體型、髮型和成熟程度。女童亦曾向被告虛述自己的年齡[20]。
41. 另一方面，控方亦指出如果第122條非禮罪行不是絕對責任罪行的話，那麼因蘇偉倫一案而裁定的第124條罪行(與16歲以下女童性交罪)是絕對責任罪行便會產生不合理和「荒謬」(absurdity)的情況。原因是非禮罪最高判刑是10年，而第124條「與16歲以下女童性交」罪則是5年，刑期較輕，但後者是絕對責任罪行。一般常理而言，與他人性交所產生的創傷或後果應該較非禮行為更重。因此如果非禮罪不是絕對責任罪行的話，而受害女童同樣是16歲以下，這便產生不合理或是荒謬的地方。
42. 本席同意控方就幸凌宇訴特區[21]和Kulemesin訴特區[22]的看法，而終審法院亦重新表述5種可能情況(modified alternatives)來推敲犯罪意圖的推定是否被取替或相關的存在問題，從而決定罪行是否涉及絕對責任。
43. 控方亦批評裁判官沒有充分理解英國案例R v K，該案是在有關法例於英國本身並非條理分明或有連貫性的立法體系中，甚至可以說是「雜亂無章的拼湊(ragbag) 」[23]所產生的結果。控方亦說裁判官亦沒有充分了解本港上訴法庭和終審法院在蘇偉倫的判詞主旨。
44. 被告一方則堅稱英國的條例(Sexual Offences Act 1956)第14(1)-(4)的控罪和本港的第200章第122條(1)-(4)的法律條文基本相同。被告一方認為英國案例R v K的案情和本案案情基本相同。英國上議院裁定控方需要證明犯罪意圖的推定，而該推定亦沒有被推翻。
45. R v K這一案案件2001年7月頒下判案書，而香港的終審法院無論在幸凌宇，Kulemesin和蘇偉倫都有詳加考慮和在一定程度上的接納。本席不同意裁判官所言「蘇偉倫案……是一宗與年齡在16歲以下的女童性交罪的案例，與本案中的罪行不同。該案例有其獨特的立法歷史(legislative history)。而且在該案中，法庭沒有表明有關的法律原則在其他以年齡作為基礎的性罪行，例如猥褻侵犯罪是否同樣適用」[24]。
46. 本席認為第122條和124條的罪行當然是不同性質的罪行，而相對而言第124條非法性交罪理應較非禮罪為嚴重。但本席認為蘇偉倫一案的詳細分析，和就有關法律問題的處理在在能夠提供指導性的方向和立論的基礎。
47. 上訴法庭在非禮罪行上訴案件中屢屢明言，非禮罪的案情每每有極大差異，嚴重性亦各有不同。這亦解釋為何最高刑罰倍增至10年，較第124條「與16歲以下女童非法性交」有一倍之別。第122(2)條的刻意把16歲以下的人的同意元素列入，無論男女，正正是凸顯立法機關對未成年人士的的保障。上訴法庭在蘇偉倫一案明言R v K可以作出區別而不適用於第124條罪行。同樣地，立法機關加入有關第122(4)條涉及精神上無行為能力的免責辯護，而沒有就16歲以下人士作出相類似的安排，是彰顯立法機關保護未成年人士的旨意和政策方向。終審法院在蘇偉倫一案亦確立「刑法的阻嚇力除了阻嚇人們作出他們明知為非法的行為時，還包括警惕人們小心防範可能屬於違法的行為」這項大原則。終審法院亦說「就第124而言，小心防範可能屬於違法的行為以及避免踏足介乎合法與非法行為之間的灰色地帶，將大大有助達致保護少女的首要目標」[25]。
48. 本席認為同樣的大原則及明確目標亦適用於第122條猥褻侵犯罪。而第124條和第122條相關的刑罰亦凸顯有關絕對責任罪行的正確方向，以免引致有違常理或「荒謬」(absurdity)的境況。
結論
49. 基於上述原因，就控方的提出的法律問題，本席的裁定如下：
(1) 裁判官裁定英國上議院案例R v K的裁決在本猥褻侵犯案中適用是否正確？
裁斷：該英國案例可作區分但並不適用在本猥褻侵犯案件。
(2) 裁判官裁定猥褻侵犯罪在受害人的年齡這議題而言並不是一項絕對法律責任罪行，這裁決是否正確？
裁斷：不正確。
50. 因此本席依據案件呈述中相關的裁決，而行使根據《裁判官條例》第119(1)(d)的權力，發還案件給原審裁判官，指令被告人猥褻侵犯罪罪名成立。
51. 本席亦認為裁判官已經聽取有關的證供，而被告人亦理應有其求情的機會，因此指令裁判官在裁定被告人有罪後作出適當的判處。
52. 基於本席的裁決，本席亦因應控方的申請，撤銷原審裁判官就相關訟費的頒令。
53. 另一方面，由於本席是次案件呈述的裁決，對被告人(答辯一方)以及將來類似案件的處理方法有其影響，而本席亦相信這案件會有後續的發展，因此如有需要，本席會儘快安排案件相關事宜的排期。
上訴人：由律政司署理高級助理刑事檢控專員黎嘉誼及署理高級檢控官柏愛莉代表香港特別行政區
答辯人：由徐家駒律師事務所轉聘王寶榮大律師代表
[1] 根據第227章《裁判官條例》第105條
[2] 根據第200章《刑事罪行條例》第122條
[3] [2002] 1 AC 462
[4] 裁判官的案件呈述，第3頁，第8至9段
[5] 在R v K一案，涉案的罪行是英國的Sexsual Offences Act 1956第14(1)至(4)條，和香港第200章第122(1)至(4)條基本相同
[6] 被告(答辯人)的書面陳詞(2017年6月15日)第13段(2)
[7] 這亦可見於被告(答辯人)的書面陳詞第14段
[8] (2010) 13 HKCFAR 142
[9] (2013) 16 HKCFAR 195
[10] 第200章《刑事罪行條例》
[11] [2005] 1 HKLRD 443
[12] (2006) 9 HKCFAR 530
[13] 終審法院在蘇偉倫的判案書第37段，(2006) 9 HKCFAR 530, 542-H
[14] 同上，判案書第39段(上述法律彙報第543頁B-C)
[15] 同上，判案書第40段(法律彙報第543頁D)
[16] 上訴法庭在蘇偉倫案(HCMA 39/2004)判案書第16段(2)，彙報於[2005] 1 HKLRD 443, 450-B
[17] 同上，判案書第21(3)條，彙論法律報告第453-C: “(3) Often, it will be necessary not only to look at the actual wording of the particular statutory provision but also its context within the relevant statute and also the legislative history.”
[18] 見上訴人陳詞大綱第13段至21段
[19] 1991年《刑事罪行(修訂)條例》草案的立法局參考資料摘要第23段
[20] 見被告(答辯人)的書面陳詞第5段
[21] (2010) 13 HKCFAR 142
[22] (2013) 16 HKCFAR 195
[23] 控方(上訴人)的陳詞大綱第30段(24頁)
[24] 裁判官的案件呈述第12段
[25] (2006) 9 HKCFAR 530，543 A-C
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