香港特別行政區 訴 C.C.H.

CACC 63/2022，[2024] HKCA 1012

原案件：[2022] HKDC 79

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴

刑事上訴案件2022年第63號

(原區域法院刑事案件2021年第306號)

__________________

__________________

判 案 書  

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：

1.  上訴人經審訊後被裁定一項‘向16歲以下兒童作出猥褻行為’（控罪1[1]）和一項‘猥褻侵犯’（控罪2[2]）罪名成立，原審區域法院法官（練錦鴻法官）把他判囚共26個月。上訴人不服，在逾時取得單一法官的許可後就兩項定罪提出上訴。

相關控罪

2.  控罪1指上訴人在新界荃灣某單位與或向16歲以下的女童X作出嚴重猥褻作為，日期是2013年11月29日。

3.  控罪2指上訴人在新界荃灣某單位猥褻侵犯15歲的女童X，日期是2015年3月中某日。

基本事實

4.  X是本案的據稱受害人。她在1999年9月出生，2011至2017年期間在新界區某中學就讀中一至中六。同一時期，上訴人在該所中學任教，是X中二的數學老師和中三的班主任。

控方說法

5.  X的證供可撮要如下。

（控罪1）

6.  2013年11月，14歲的X在讀中三。除了教學之外，上訴人會用不同的社交媒體平台跟X溝通，及不時開車接送X參加體育訓練，對其他學生則不會給予相同的待遇。

7.  同年11月29日，X上午回到學校考試，下午則打算留校為下一科考試溫習，但由於未能集中精神，及遇上不懂的問題，便接受上訴人的邀請到上訴人的家溫習。上訴人解釋，在學校進行單對單的教授會引來其他同學的側目。

8.  X按上訴人在WhatsApp上的指示，自行去到上訴人在荃灣的住所。X到達時已是黃昏，只有上訴人一人在家。上訴人讓X在客廳做練習，他本人則在房間睡覺，但X有問題時也會到睡房喚醒上訴人，由上訴人在客廳講解一番後才回房休息。

9.  過了若干時間之後，上訴人把X帶進房間，躺著和X說話。未幾，原本坐在床沿和背向上訴人的X被上訴人翻轉身體和拉倒在床上。接著，上訴人：隔著衣服撫摸X的胸部和下體；伸手到X的胸圍下撫摸她的乳房；把X的校服裙和內褲揭開拉開，用手和手指觸摸和抽插X的下體和陰道；以及捉住X的手放在自己外露的陰莖上，上下移動。最後，X因收到母親的短訊而藉詞離開。

10.  這事以後，上訴人不但繼續用WhatsApp和X聯絡，而且還問到她是否第一次「掂人」。據X理解，上訴人是問X是否第一次接觸異性的性器官。

11.  X承認，她在控罪1發生後仍然讓上訴人用車接送，以及容許上訴人在車上跟她牽手和接吻。X說她雖然感到抗拒，但同時也貪圖有人接送的方便。

（控罪2）

12.  2015年3月，15歲的X已升至中四，上訴人繼續是她的數學科老師，兩人關係如前。同年同月某日，X不用上學，但晚上要到沙田石門參加足球訓練。上訴人開車到X在將軍澳的家接X練球，但因時間尚早又表示要回荃灣的住所拿東西。

13.  在荃灣的單位，X先到廁所換上球衣，然後再回到客廳的沙發上，上訴人則隨之而爬到X的身上親吻X的嘴和臉。其後，在睡房的床上，上訴人掀起X的球衣和運動胸圍撫摸X的乳房，此外又用手指抽插X的陰道。最後X表示是時候去訓練，他們才一前一後離開單位。

14.  X表示，上述的事件令她不知所措，獨個兒躲在球場的更衣室哭泣，不過之後她又和上訴人繼續保持聯絡和接受他用車接送。

事情曝光

15.  2017年，X中學畢業並考獲獎學金到美國升學，在同年9月21日則因傷退學回港。

16.  2019年初，和中學同學聚會期間，X在酒精影響下說出了上訴人的行為，令同學們震驚。同學們鼓勵X報警。接著，2019年1月7日，X以她父親的名義在自己的Facebook Messenger向上訴人提出指責如下：

「 雖然話你情我願

但你搞佢嗰陣

佢仲得16歲

可以話係性騷擾 ….」

17.  兩人之後的對話另見原審法官的摘錄[3]：

「 28. … 被告人回應，包括以下字句：

『 可以商量嗎？』

『 其實我對佢已經冇非份之想，係我之前一念之差，對唔住』

29. 於同一日，受害人多番以WhatsApp要求和被告人對話，又說“係我先改變到daddy嘅諗法”，並謂“如果你唔打（電話）俾我”“我聽日黎學校搵你”。

30. 被告人衹以書面回覆了一次：

『 對你造成傷害，真係對唔住

前幾天嘗試搵你主要都想喺件事畫上句號

講完句「保重」我已經決定以後唔會再搵你。』」

18.  翌日，即2019年1月8日，X決定報警。

警誡供詞

19.  2019年1月9日，上訴人被捕。同日，他自願和警方進行錄影警誡會面。會面的內容由原審法官撮要如下[4]：

「 47. 被告人不承認在兩項控罪的時間地點發生過指控的事情。

48. 在會面期間，被告人承認在2012年開始為其中2年班老師，並知道受害人出生日期。他見受害人聰慧勤奮受教，所以特別欣賞，在後者中3下學期開始與之以WhatsApp溝通，其後對話轉趨“曖昧”：超乎朋友應有、但又未到情侶；更親駕車接載、與之有接吻及更親密接觸，他亦同意以師生來說，這種關係並不正常。

49. 他承認曾邀請受害人到其於荃灣新搬到的居所，在雙方同意之下一同躺在床上，擁抱接吻及撫摸其胸部。但指稱此事發生衹有一次，時為2015年或2016年左右，他“印象中有意識”受害人已過16歲；兩人沒有發生性行為，事後他駕車接載受害人去接受體育訓練。

50. 他同意於2019年1月7日有與自稱為受害人父親的人（其實是受害人本人，見上文）及受害人以Facebook及WhatsApp對話。此外，他同意提供其手機予警方以便調查，並指出他的電話號碼一直沒有改變，而他在更換新手機時，有把舊機的數據資料轉移入新機。」

其他證據

20.  上訴人在錄影期間自願給他的手機解鎖，並讓警方取走作進一步調查，警方因而成功拍得上訴人和X在WhatsApp裡的文字通訊紀錄。控方把這些相片製成冊子以「實物證據」的形式呈堂。

辯方案情

21.  沒有前科的上訴人不作供，只能依賴他兩次錄影警誡會面紀錄。會面紀錄的核心內容如下：上訴人曾在自己家中和X發生親密接觸，但次數只有一次[5]；發生時X「大概可能係16歲左右」，「比較相信係中四中五期間」[6]；上訴人「一早知道（X）係1999年9月 [日子由本庭蔽去] 出生」[7]，所以「印象中（上訴人）係有意識（X）係夠16歲先做呢個行為」[8]；當時X「冇抗拒」，只是「唔太過enjoy」[9]；上訴人只是和X擁抱接吻和撫摸X的胸部，他完全沒有觸及後者的下體[10]；事發後兩人仍然維持著在WhatsApp的曖昧對話[11]。

原審裁決

22.  原審裁決的重點，可根據它們在《裁決理由書》的先後次序列出如下。

（上訴人沒有前科）

23.  原審法官表示[12]：

「 9. 被告人是一位中學老師，在香港沒有任何刑事紀錄。法庭在考慮總體證供時，會特別以此為念；從未犯法的人，犯罪的機會比較低。」

（X的證供）

24.  原審法官指出，X為本案作供時患有躁狂抑鬱症，需要服藥，但她為何在什麼時候患上那個病、她服用的藥物是否有效，以及這個病是否和如何影響到X對事物的理解和記憶等精神狀態，則控辯雙方「皆沒有進一步提問或提供任何證據以協助法庭」；辯方只是「粗疏懶惰」地在書面陳詞中要求法庭「考慮X的精神狀態」，以致原審法官只能憑著X的證供「的質素以及其發生背景以衡量其證供是否可在毫無合理疑點下證明控罪」[13]。

25.  沿著剛指出的進路，原審法官首先是透過分析X的證供的質素，而接納X為誠實可靠的證人[14]：

「 40. 受害人是一個善於表達的人。她在法庭的證供，清楚堅定、充滿細節（其中部份更是在辯方律師提問之下出現），其作證期間，雖然偶有遲疑，亦有承認她就部份詳情無復記憶；但最終能把一些就是成年人也會感到尷尬的情節最重要的部份講出。本席在法庭亦有機會得觀她作證期間的神態舉止，再考慮過其證供內容，認為她已將事件經過如實道來。本席認為她是一個誠實的證人，並已把自己能記得的事說出；本席接納其證供。」

26.  此外原審法官亦分析了X案發時的複雜心理，以及解釋這心理為何不會影響定罪[15]：

「 41. 她與被告人的感情和關係，則比較複雜：她不能接受受害人對她所作的行為，但其行為卻顯示對被告人有愛慕之意：被告人是一個好老師、一個能守秘密的聆聽者、亦是一個有權力的人及對她特別照顧。所以，每次事件之後，她雖然聲稱對被告人產生防備、甚至厭惡之心，但旋即原諒了他，其關係亦一如以前。

42. 事件之後她與被告人的合照及她寫給被告人的信，處處都反映出兩人親暱的關係。受害人對被告人的感情複雜，解釋了受害人在同學聚會後，一方面以其父親的身份譴責被告人，但另一方面又企圖與之親自對話等等令人費解的行為。 本席不能完全排除受害人同意、促成、甚至有意引誘被告人作出上述越軌的行為；但本席亦懷疑，事實上受害人當時自已也不清楚自己的意願。

43. 如果兩人在身份、年紀、閱歷及社會地位都對等，受害人宣稱其對被告人行為的感受與其事後行徑，會令人覺得受害人的敘述前後不符、其行動與想法不一而對其的證供有所懷疑。但被告人是老師，而受害人祗有14歲，在事發之時，是其任教班中的學生；兩者在年紀、見識、地位以及權力都不對等，正好解釋了受害人口中表示對被告人有防備，但又同時與之保持關係，對其愛慕之心不減、甚至在畢業、離開學校以及負笈美國後歸來，皆有與之保持聯絡。

44. 本案的另一特別之處，是事發之時，受害人分別是14及15歲；所以就是本席裁定（雖然本席不認為現有的證據足以作出此等裁定）她可能實際上同意或在半推半就之下，令被告人以為已經得到受害人同意對其作出社會普遍示為嚴重淫褻的行為，亦與案無關：無論其實際意願是甚麼，法律上16歲以下的兒童沒有能力同意別人施加、與性行為有關或嚴重的猥褻行為。」

（上訴人的警誡供詞）

27.  至於上訴人的警誡供詞，原審法官則有以下的說法[16]：

「 51. 由於被告人選擇不作供，所以被告人在會面中不承認罪責的部份，祇是傳聞證供，其作用是與其承認罪責的部份一併考慮，以助法庭考慮就後者應予的比重。」

（上訴人的通訊紀錄）

28.  要特別指出：X在盤問下同意，只是警員向她展示上訴人的WhatsApp通話紀錄後，她才確定控罪1的發生日期是2013年11月29日[17]。

29.  亦因為這原因，辯方反對把上訴人的有關紀錄和相片冊呈堂，理由是[18]：只有符合《證據條例》第22A條的電腦製作文件，才能成為文件所述的事實的表面證據；紀錄未能符合第22A條，所以不是這些看似是WhatsApp對話的日期、時間、收發者和相關內容的表面證據，法庭不能假設這些資料是真確的；X以這些WhatsApp通話紀錄來確認控罪1的日期，是依賴了傳聞證據，控方不能把相片冊硬說成是實物證據來繞過有關的錯誤。

30.  原審法官最終裁定，有關的紀錄「充其量是證實被告人及受害人在有關時段之內確有該等對話、亦只作為受害人證供的佐證，而非用作證實雙方在對答中提及的宣稱是事實」。以下是他就有關議題的整個分析[19]：

「 54. 手機的影像絕大部份是被告人和受害人通訊紀錄，所以嚴格來說這是一張一張的文字紀錄，也就是被告人及受害人在法庭以外的口供。控方特別指出，該等證供的作用，不是為了證明其內文所提及的事項為事實，而是為了協助法庭衡量所言是否可信，所以並非傳聞證供，是故香港法例第8章《證據條例》第22A條在刑事法律程序中來自電腦紀錄的文件證據中的要求並不適用。

55. 控方在本案要證實的，是被告人在2013年11月29日及2015年3月中曾否發生指控的事實，而在有關電話通訊中，無論受害人或被告人皆沒有正面提及上述兩天所發生的事情。雖然其內文中可供引申出兩者的關係曖昧，被告人亦多次向受害人發出十分露骨的言詞，但受害人卻沒有受到冒犯的表現。

56. 有關的對答當中並無帶有任何宣稱（assertion），亦是受害人與被告人對答的紀錄，受害人亦有確認。辯方更重未向受害人指出該等對答並不存在。

57. 無論如何，自被告人手機所拍得的資料，充其量是證實被告人及受害人在有關時段之內確有該等對話、亦祇作為受害人證供的佐證，而非用作證實雙方在對答中提及的宣稱是事實。

58. 辯方指出這些對答的紀錄是傳聞證供而提出反對，顯然是曲解了傳聞證據的定義：

『 任何人並非在法庭為法律程序作供期間所作出的宣稱，不論以口頭還是書面方式作出，亦不不論屬明示是還是暗示，均不能獲接納以證明該人所宣稱的事實或意見[20]。』

59. 受害人就事件1的證供，指出被告人在2013年11月29日被告人邀請她上其居所，並在途中以WhatsApp 給予詳細指示，而警方在被告人的手機（P1）中，亦正好搜得其中對答。當中於17:49至19:55之間，雙方並無任何對答紀錄。

60. 這點正好與受害人證供中，提及與被告人在家中見面的說法相符。雙方之間有以下短訊（A代表被告人，B代表受害人，雙方所用的感情符號從省）：

A : 老老實實，你係咪第一次掂人？20:22

B : 好眼訓囉

A : 係

B : 俾人掂就堅係第一次

A : 唉⋯

B : 就俾咗你啦⋯

61. 上面所引述的，祇是通訊比較沒有那麼露骨的部份，但已足夠引證受害人提及在被告人家中發生的事。」

31.  最後，原審法官表示[21]：

「 62. 但就是沒有上述佐證，本席認為，受害人的證供，已令本席在毫無合理疑點下，裁定被告人干犯上述兩項罪行。」

上訴理由

32.  林沙文大律師和他兩位協辦大律師，都不是原審時的辯方大律師，他們為上訴人提出兩項上訴理由。

（理由1）

33.  理由1投訴原審法官錯誤處理上訴人的錄影警誡會面，具體內容可分為以下三部分。

原審法官的雙重錯誤：

原審法官指會面裡的開脫性部分是「傳聞證供」，作用是「與其承認罪責的部份一併考慮，以助法庭考慮就後者應予的比重」（見上文第27段），是明顯犯錯。處理混合式供詞的正確做法，是把較少的比重賦予具開脫性的部分（R v Sharp [1988] 1 WLR 7）。這不等如該部分沒有比重，法庭也不可以只考慮入罪部分的比重（HKSAR v Brook Edward Joshua [2020] HKCFI 1805）。

雖然他選擇不作供，但由於上訴人沒有前科，他便可就他的警誡會面享受有關可信性（credibility）的有利指引，但原審法官卻忽略了。就上訴人沒有前科這一點，原審法官只是以獨立議題的形式來處理，並僅提到從未犯法的人「犯罪的機會較低」（見上文第23段），亦即只曾就上訴人的犯罪傾向性（propensity）發出有利指引。以上的失誤實足以構成重大的不當之處（HKSAR v Hsu Ming Mei [2013] 1 HKLRD 286）。

錯誤在本案影響至大：

原審法官清楚表示，他不能排除X是「同意、促成、甚至有意引誘被告人」的（見上文第26段）。所以，無論是一次或者兩次，只要X和上訴人發生性接觸時已屆16歲，上訴人便應該無罪。這說明本案的案發日期是極為重要的，但X在同一問題上又偏偏表現得不甚肯定。例如，她以父親名義首次向上訴人作出質詢時指自己當年16歲（見上文第16段），在庭審時又承認要看過上訴人的WhatsApp紀錄才能肯定控罪1的日期（見上文第28段）。在這個情況下，原審法官沒有就上訴人的警誡會面發出有關可信性的有利指引，影響便更為突出。

延伸議題：

即使假設兩項控罪發生時X皆少於16歲，原審法官也仍然需要考慮上訴人在警誡會面裡的說法。理由是，如果控方不能證明上訴人相信X少於16歲，上訴人控罪1便脫罪（B (a Minor) v DPP [2000] 2 AC 428, 446B）；及如果上訴人能在相對可能性下證明他合理相信X夠16歲，而X又可能同意被觸碰身體，則上訴人控罪2也會脫罪（HKSAR v Choi Wai Lun (2018) 21 HKCFAR 167, 第70段）。

（理由2）

34.  理由2投訴原審法官錯誤接納X有關案發日期的證據，詳情如下。

對於案件在何時發生，來自或源於X的證供證據本來就相當不穩妥，法庭不應該信納。

上訴人的 WhatsApp通話紀錄，根本就不能呈堂，理由辯方在原審時已經提出，只是被錯誤排斥。

分析討論

（理由1）

35.  用幾乎完全一樣的話表達法庭應如何處理混合性警誡供詞，原審法官不是第一次。在香港特別行政區 對 鄭廣義 [2024] HKCA 869，本庭便面對過同一問題。本庭當時的結論是（判詞第20段）：

「 … 本庭認為原審法官或可作出更為清晰明確的表述。然而，法庭可就一名被告人在警誡下作出的混合性陳述給予不同比重，是久已確立的原則，更何況原審法官是極富刑事審訊經驗的法官。本庭認為原審法官的 … 表述，方式或許與範本指引不盡相同，但其內容及精要與指引並沒有重大差異，而作為單獨審理案件的法官，他有權在考慮後直接表達拒納開脫的部分而就承認罪責的部分給予全面比重。」

36.  以上的觀察在本案適用。

37.  同樣，沒有前科，不作供，但又在警誡下作過陳述的被告可享有有關可信性的有利指引，也是確立經年的法律，經驗豐富的法官不可能不知道，沒有明確標識出來只應該是行文上的疏漏。不過，就算原審法官真的沒有想起有關的法律，構成重大的不當之處，本庭還是要小心審視原審法官的整個具體分析才能決定如何處理。

38.  就此，本庭注意到，原審法官劈頭便指出X是唯一的事實證人[22]。在其後的證供評估，人們亦清楚看見原審法官的精細謹慎。他對以下事項的分析，即X的精神狀態、神情舉止、表達能力、在證詞上的堅持與進退，以及X的複雜心理和表現等，都是很好的例子（見上文第24至26段）。至於X假裝為自己的父親，把事發時的X說成「得16歲」，原審法官雖然沒有特別提及，但X在主問時卻給出過解釋（當時「冇仔細諗」[23]）而辯方亦沒有就此進行盤問。

39.  當然，原審法官分析得那麼仔細，原因之一是X的證供較長（一百零八頁謄本，超過一半是盤問）。反過來，上訴人雖然接受過兩次警誡會面，但他提供的版本卻非常簡單，根本沒有什麼可作分析。在這個情況下，原審法官被X說服，肯定她道出的是事實，不認為上訴人的部分即開脫性陳述足以動搖X的說法，就是既自然而又經過深思熟慮的決定。即使原審法官向自己發出有關可信性的指引，結果也不會有任何分別。不完美的證人也可以是可信可靠的證人。

40.  本庭同意答辯方的主張，同意關乎理由1的議題就算成立也適用但書。

41.  最後一提：由於上訴人一早便從學校紀錄得知X的出生年月日[24]，及據稱是因為知道X夠16歲「先做呢個行為」，所以不存在上訴人對X的歲數的認知問題。辯方的說法是，事發時X已滿16歲。在上文被姑且稱為‘延伸議題’的部分上訴理由實為一偽議題。

（理由2）

42.  記錄在WhatsApp裡的對話，不一定是傳聞證據，要視乎用途。如果不是要以對話來證明對話的內容屬實，這些對話便不構成傳聞證據，《證據條例》第22A條的要求也隨之而不適用。這些原則，終審法院早已在HKSAR v Lau Shing Chung Simon (2015) 18 HKCFAR 50指出過（判詞第23至26段），原審法官根本無需依賴只關乎實體賭注紀錄的Oei Henky Wiryo案[25]。

43.  問題是，本案上訴人不爭議和X有身體接觸，不爭議事前事後都有和X發曖昧短訊；隨了次數和觸及部位等細節，他爭議的是X的歲數。但對於事發日期，有關的WhatsApp對話是靜默的；對話和對話所指的事情在哪年哪月哪日發生，就只有自動出現在WhatsApp的紀錄這唯一線索。所以，當他明確引用有關的日期甚至時間，並把這些資料視為X的「佐證」，原審法官就是依賴了第22A條適用但又未符合相關條件的電腦製作文件。

44.  不過，正如答辯方指出，X對控罪1是有清晰記憶的，起碼就年月份和事發背景而言。她說她當時中三、14歲，是「第一次」上「班主任」的家[26]；上上訴人的家，是因為「嗰陣時考試」而她又因為「乒乓波啲訓練」而無法集中精神[27]：這些都是很好的時間記號。事實上，X在第一份筆錄已清楚講過當天是「2013年12月某日」[28]，亦即相差現時的說法（2013年11月29）最多一個月。也就是說，X從未因為有關的WhatsApp紀錄而修正自己事發時的年齡。同樣，X堅持控罪2是發生於2015年3月，她只是無法記起是哪一天而已[29]。

45.  最後，要注意的是，儘管花了若干篇幅在「佐證」的議題上，原審法官接納X的說法，原因還是在X和X的證詞本身。他在《裁決理由書》的末端斷言（第62段）：「就是沒有上述佐證 … 受害人已令本席在毫無合理疑點下，裁定被告人干犯上述兩項罪行」，就是這個意思。

46.  總括而言，理由2實不足以動搖本案的定罪。

判決

47.  上訴人的上訴駁回，兩項定罪維持。