香港特別行政區 訴 何家俊

HCMA 17/2023

[2024] HKCFI 2036

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件編號2023年第17號

（原觀塘裁判法院刑事案件2022年第716號）

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判案書

1.  上訴人經審訊後，被裁定一項「欺詐」罪罪名成立，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第16A（1）條。

2.  上訴人被判監9個月。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

控方案情

3.  如答辯人扼要地指出，2017年10月，控方第一證人男子張鎮熙（PW1）於交友程式認識上訴人，並成為情侶。2017年11 月，上訴人以需要裝修為由，向PW1借錢，但遭對方拒絕。其後，上訴人向PW1指稱，他於銀行的定期存款，可於2018年1月1日提取，要求PW1代他先向銀行借貸。PW1於是向花旗銀行申請及獲批250,000元貸款。PW1獲發貸款當日，即2017年11月23日，他與上訴人見面，並簽署了一份書面協議（P2），當中PW1答應將所借的250,000元轉借給上訴人，而上訴人須於其後的二十四個月，每月將10,730元存入至PW1的戶口，以供他還款給花旗銀行。

4.  同時，上訴人將一張金額為257,250元的花旗銀行期票（P6）交給PW1，稱如他未能作出還款，PW1可於支票日期，即2018 年1月1日將之兌現，以作還款。PW1於達成協議後數天內，將合共235,000元款項轉賬至上訴人的渣打銀行戶口。上訴人有支付第一期還款，即2017年12月份的，但第二期則以支票作2018年1月的還款，但該支票未能兌現。上訴人於2018年2至3月失聯，PW1將上述期票P6兌現未果，於是報警。

5.  花旗銀行職員PW2指他於2017年2月告知上訴人其戶口出現透支問題，因問題一直未有處理，故戶口於2017年3月24日被關閉，戶口被關閉前，並無任何定期存款。

辯方案情

6.  上訴人承認曾向PW1借貸，但指P2條款是由PW1撰寫及否認曾向PW1指自己在銀行有定期存款或曾簽發期票給PW1。上訴人指他估計PW1於他的工作室過夜時，偷取他已簽署好及預留給拍檔支付開支用的支票。上訴人聲稱，他首兩個月有以現金還款。2018年2 月，因澳門家中有事離港而未有還款，他已向PW1解釋並獲接受。2018年5月，他向母親借款250,000元，其後與PW1到渣打銀行分行提取250,000元現金作全數還款。

裁判官的裁斷

7.  裁判官仔細考慮PW1的證供及辯方對其證供的批評後，認為PW1的證供簡單直接、具條理及當中沒有任何固有不可能之處。裁判官接受PW1所指，他及上訴人關係對他會否借貸並無重大影響，PW1沒有積蓄，收入不高，故他的主要考量是上訴人的還款能力。裁判官認為在缺乏上訴人的還款保證及實際行動下，PW1不會冒險替上訴人借貸。另外，裁判官亦接納PW1所指，P2由上訴人撰寫，PW1對合約理解不深，而且PW1亦有P2在手，故沒有堅持或留意上訴人是否有將期票P6作保證金的條款寫於P2內。PW2的證供不受爭議，裁判官接納其證供。

8.  裁判官認為上訴人說法不合理，不認為PW1會在毋須任何擔保或保證金情況下代為借款，並不接納P6是由PW1於上訴人工作室盜取的支票，況且，上訴人在花旗銀行的戶口已於2017年3月被關閉，故不接納上訴人到2017年10月認識PW1後，仍會將該些支票存放於工作室作繳付日常開支。裁判官也不接納上訴人曾向PW1還款250,000元，銀行文件並無顯示該款項提取後的去向，若然還款，也可直接轉賬予同一銀行PW1的戶口。而且，上訴人聲稱曾償還兩期還款，償還的金額不應為250,000元。再者，PW1於2018年5月尚欠銀行約200,000元，裁判官不接納上訴人所指，PW1堅持與上訴人到渣打銀行，卻選擇以提取現金，而並非直接轉賬到PW1的渣打銀行戶口。裁判官因此裁定，上訴人虛假地表示自己在銀行有定期存款，並開出期票P6，以誘使PW1代其向花旗銀行借款，因此裁定上訴人罪名成立。

判刑理由

9.  裁判官考慮到上訴人現年31歲，在電台任職節目主持，月入約15,000元，除本案外，上訴人有四次刑事定罪紀錄，全部與不誠實有關，其中三次發生於本案前，如以欺騙手段獲得財產、盜竊及爆竊罪等。裁判官考慮到本案金額為$250,000，具有一定的計劃性，認為適當量刑起點為10個月監禁。

10.  但PW1於2018年4月1日報案；2019年1月10日，上訴人被拘捕；2020年5月，警方將檔案交予律政司；2022年1月，律政司提供書面法律意見；上訴人2022年5月第一次上庭。裁判官認為律政司花18個月提供法律意見是值得商榷，故決定酌情將刑期扣減1個月，而本案並無其他有力的減刑理由，因此上訴人被判監9個月。

上訴理由

11.  上訴人提出下列各上訴理據，包括：

12.  第一，簡單而言，此案為一對一的口供，但裁判官於審訊過程中，即使PW1有部分證據刻意隱瞞，出現前後矛盾，但裁判官仍然信納其證供。

13.  第二，裁判官拒絕接納上訴人的證供，但當中其事實裁決有多個部分出現不合乎常理的情況。

14.  第三，PW2透露與本案無關內容，即戶口出現透支，原因是因為該戶口曾經出現退票，有可能令裁判官先入為主，認定上訴人曾使用類同手法作欺騙等等。

15.  第四，就PW1的證供，上訴人對其證供有多項批評。首先，上訴人指出，整筆貸款的總利息支出為港幣7,520元，明顯地，即使損失整筆定期存款的利息，甚至需繳付銀行手續費，代價亦不及向銀行貸款的高；再者，假如擁有一筆定期存款，反而要向銀行借貸，甚至游說他人幫忙借款，總括而言，可以稱得上不智，甚至反智。

16.  第五，既然PW1聲稱相信上訴人擁有一筆定期存款，但對方竟然未有就上訴人是否真的有該筆存款作查證(fact check)，例如要求出示銀行戶口月結單等等。

17.  第六，PW1所聲稱的「雙方的關係對他是否借貸並無重大影響」此論點，上訴人亦提出質疑，倘若如PW1所言，關係只是好朋友，只要好朋友有困難，會伸出援手，更因而借出指稱數目不少的金額的話，上訴人認為此說法不合常理。

18.  第七，即使假設上訴人有該筆存款，可在2018年1月1日提取，即約兩個月的還款，其實雙方可選擇較短的還款期限，而並非現在的二十四個月，而雙方竟然亦無共識立即提取定期存款，用以還款。

19.  第八，而PW1亦同意於2018年農曆年間與上訴人見過面，不但沒有提出以整筆定期存款還款，反而再次接納開出支票的做法，因此上訴人認為PW1是虛構出來的。

20.  第九及第十點，上訴人認為假若上訴人的確有一筆定期存款，且願意履行該合約內容條款，二十四個月依時還款的話，為何上訴人開出支票時，會將二十四個月的本利都計算在內？而且PW1聲稱，只收到一期還款，其後便沒有收到任何還款，為何於2018年1至3月期間未有存入該支票，反而要直到2018年3月19日才突然存入該支票？

21.  第十一點，PW1聲稱，他是建基於相信上訴人有一筆定期存款，可在2018年1月1日提取，因而同意借出金額，而該支票是2017年11月23日於見面簽署，但到底PW1是因為有定期存款而向銀行借貸，抑或是因為簽署協議書當日的期票為保證金才向銀行借貸？倘若PW1聲稱已就上訴人有定期存款的情況已感滿意，根本不用上訴人多此一舉，開出期票，而假若是因為期票保證金才滿意保障程度，PW1作為實習培訓生（management trainee），教育程度為大學程度，相信清楚支票和本票實際上有所分別，證人選擇相信一張期票，認為證人的講法不合常理。

22.  第十二點，PW1指稱，該協議是由上訴人所草擬的，首先，如果證人認為該支票是協商借貸事件裡非常重要的一項保證的話，在上訴人草擬的過程中，必然會加入該項支票的資料及解釋其用途，上訴人亦想不到任何原因，如此關鍵重要的內容為何並未加上。

23.  第十三點，在盤問證人時，他才透露借貸前有為上訴人申請附屬卡一事，他亦承認該附屬卡有簽賬限額，而在這個情況下，證人竟然亦無要求上訴人提供任何擔保、保證物品或票據。

24.  第十四點，在盤問下，證人指出對網上討論區帖文起底指責上訴人一事亦有所隱瞞，他在網上討論區向網民聲稱上訴人騙財騙色，借貸連信用卡欠債等達七十多萬，字裡行間提到他嘗試報警，但警方以民事訴訟為由拒絕受理，於是證人向網民查詢，如何可讓警方立案追討款項，上訴人質疑，證人的行為是為了向上訴人報復的原因，不惜惡意中傷，使用一些極端行為報復，例如偷取上訴人的支票，並聲稱其開出空頭支票等等。

25.  第十五項是重複上述理由，上訴人指出，第二證人曾透露其花旗銀行戶口透支原因，是因為有支票被退票，裁判官可能先入為主，認為上訴人可能因此用來犯案。

26.  第十六點，關於P2，當中根本未有提及任何保證金、擔保金的情況，此點亦如上述文字已講述。

27.  第十七點，上訴人指出，即使上訴人早已簽署空白支票，預留予工作室拍檔於他不在港或不在工作室時可以付費用，但這亦不代表上訴人必然知悉該些支票早已失效。原審時，上訴人亦提出，對戶口被關閉並無認知，而該些支票從花旗銀行開戶日期2016年7月7日至協議日期2017年11月23日，P6花旗銀行支票為000008，亦可推斷支票用途並非繳付每月恆常開支途徑。上訴人認為裁判官的看法、分析過份武斷、危險。

28.  第十八點，裁判官就上訴人已償還港幣250,000元的分析，應有同樣錯誤情況，沒有考慮到雙方同意上訴人和PW1到外地旅行，作旅程安排，包括費用支出等等。上訴人亦指出，原審時亦向代表律師給予指示，但裁判官認為這方面的說法是於盤問內才首次提出，並無在主問中交代，實有欠公平。

29.  第十九點，裁判官就上訴人稱證人堅持從銀行提取現金的講法作出批評及認為不合理有誤，上訴人指出，證人借貸銀行為花旗銀行，就算PW1要求上訴人一起到銀行提取現金，上訴人不覺有任何難以理解或不合理之處。

30.  第二十點，裁判官全盤拒絕接納上訴人於2018年5月從母親借取250,000元作償還，從所有環境證供推至最高點，其實是能夠支持此說法的。

31.  第二十一點，亦提及關於向網民討論抹黑一事，上文已作出，認為證人的動機是為了報復和要令上訴人入罪。

32.  第二十二點，證人從未提及該筆聲稱的定期存款是哪一間銀行，假若上訴人定期存款於花旗銀行，開出支票為花旗銀行，借貸銀行為花旗銀行，直接從花旗銀行轉賬，不是更直接了當，但上訴人重申，無論定期存款或提出以支票作擔保，未有在協議書中出現，亦沒有在任何通訊軟件訊息中作輔助證據出現。

33.  第二十三點，單憑上訴人聲稱有一筆定期存款於銀行，便指稱上訴人有欺騙行為，並不恰當。

34.  第二十四點，PW1的關係和此案亦有不少關連，上訴人與證人是戀人關係，親密關係會否令借貸行為只需借貸協議或還款承諾就可以成事？該筆款項借貸後，雙方仍有外遊，上訴人亦有還款，甚至農曆年間亦有見面，直至農曆年後，雙方關係趨向惡化情況，因此雙方關係對本案有構成重大的影響。

35.  第二十五點，關於其代表律師未有準確提供刑罰刑期的法律意見，此方面應為判刑上訴的理由。

36.  第二十六點則指控其原審代表律師謝律師，未有就案件較早時間與上訴人會面，認為對審訊有不公平的情況。

37.  第二十七點，上訴人希望紀錄在案，他在原審期間身體有抱恙，喉嚨痛、頭痛、輕微發熱，因此是硬著頭皮應訊，希望藉此作出紀錄。

38.  就判刑上訴方面，上訴人指出，案發於2017年11月，在2020年5月至2022年1月期間，約19個月時間，等待律政司意見，1 個月的扣減，上訴人認為扣減折扣似乎過少。

39.  第二點，案件有特殊情況，案發至判決已達五年多，上訴人就之前犯案已刑滿出獄，期間亦一直有配合警方調查，努力工作，改過自新，只是判刑對他已造成粉碎性的傷害。

40.  第三點，上訴人亦提供其詳盡家庭背景及個人背景及工作背景等等。

41.  第四點，因本案，上訴人被判監，喪失了工作，對其造成非常大的打擊。

42.  第五點，上訴人為家庭唯一收入支柱，每月負擔大約港幣10,000元生活開支，因此認為其判刑過重，應予減輕。

答辯人的回應

43.  答辯人指出，就上訴人不服定罪的理由可歸為四項：

（一）  裁判官錯誤地接納PW1證供，PW1部分證供刻意隱瞞，前後矛盾；

（二）  裁判官錯誤地拒絕上訴人證供；

（三）  裁判官錯誤地中止有關證人於網上討論區發文抹黑方面的作供；

（四）  控方透露跟本案無關及令裁判官對上訴人產生偏見的證據，即上訴人戶口出現透支，是因為戶口曾出現退票。

44.  而不滿判刑理由方面可歸為三類：

（一）   裁判官就案件延誤檢控只扣減1個月為少；

（二）   裁判官忽略本案是上訴人第四次犯案服刑前干犯，刑滿後，上訴人已努力工作，改過自新；

（三）   原審大律師向上訴人提供不準確法律意見，未有於審訊時間就開會提出的盤問方向作出提問。

45.  就上述理由一至二，裁判官錯誤地接納PW1證供及否定上訴人的證供。答辯人指出，裁判官在整個審訊有耳聞目睹的優勢，他在聽取所有證供後，認為證人的證供簡單直接，上訴人提出證人的證供有隱瞞及不合理之處，而證人於盤問時才承認與上訴人發展至戀人關係，證人未有要求上訴人出示定期存款證明，或將P6加入P2是不合理的，裁判官已於裁判陳述書中作詳細考慮及分析。

46.  至於上訴人提出其他不合理之處，例如上訴人真的有存款，便不會游說他人代為借款，證人不要求上訴人於2018年1月1日定期存款到期日全數還款，反而選擇二十四個月還款期，以及證人於第二次還款的支票被退票時，沒有即時存入期票P6等等，答辯人認為這只反映證人未有採取最能保障自己的措施，而導致他蒙受損失，這並不影響PW1的可信性。

47.  就上訴理由三，PW1於網上討論區發文抹黑，裁判官認為PW1早已就事件報警，網上帖文對其證供毫無影響。

48.  就上訴理由四，戶口透支，答辯人同意上訴人花旗銀行戶口因為「彈票」出現透支被關閉，與本案的關係不大，這證供對上訴人並無造成任何不公，裁判官並無於裁斷陳述書中提及上訴人戶口出現透支的原因，並無基礎指稱裁判官作出相關考慮對上訴人不公等等。

49.  判刑上訴理由，延誤檢控，裁判官採納10個月量刑起點，因檢控延誤，扣減1個月。答辯人援引案例香港特別行政區 訴高翠玉 [2021] HKCFI 1671，上訴人於2012、13年兩次被拘捕後，被警方釋放，其後，2018年1月，警方再嘗試致電上訴人，並於2019年8月，上訴人入境香港時拘捕她，案件延誤六至七年，上訴庭認為減刑幅度約一成，幅度不算不合理地少，駁回上訴。而本案延誤時間比上訴案件為短，減刑幅度也有一成，減幅不少，此上訴理由不成立。

50.  判刑上訴理由第二方面，改過自新，裁判官完全知悉上訴人在第三次犯案刑滿出獄後擔任節目主持，已作出相關考慮。

51.  判刑上訴理由三，大律師的表現，上訴人指，原審代表大律師提供了不準確的法律意見，此類案件一般判刑為4至6個月監禁。以代表律師不稱職為上訴理由，答辯人援引案例Chan Fat Chu and another v HKSAR (2009)  12 HKCFAR 775，終審法院明確指出，上訴人有責任提證，以確立其上訴理由，單單證明有關律師的工作質量未達到所需標準，並不足夠，被告人須證明該情況曾導致該人蒙受不公。而在HKSAR v Li Xiaoxiang (2018)  21 HKCFAR 272，終審法院強調，訟辯大律師在處理刑事訴訟時，具有廣泛酌情權，事後看來理應以另一方式作出策略決定，又或純粹判斷錯誤，均不構成上訴理由。至於刑期方面，其代表大律師亦只是指「干犯此類案件一般刑期為4至6個月監禁」，並不是指上訴人會被判4至6個月監禁。答辯人亦援引香港特別行政區 訴 林楚平CACC 217/2008一案，上訴法庭指出，上訴人就判刑提出上訴許可申請，原審時受其大律師影響誤導，以為可得三分一刑期扣減，結果只得不足四分一刑期扣減。上訴庭駁回上訴申請，並指出「上訴人大律師給予上訴人的意見，最終和法官判決不同，亦非更改一項恰當判決的理由」，此上訴理由不成立。

52.  欺詐罪並無量刑指引，案件涉及金額250,000元，有一定計劃性，上訴人在干犯本案時，已有三項涉及不誠實刑事定罪紀錄，因此認為9個月的刑期，一點也不算過重，判刑上訴應予駁回等等。

本席的考慮

53.  根據新近終審法院案件，香港特別行政區 對 許麗琪[2024] HKCFA 7，該案指出，裁判法院上訴是以「重審」方式進行，除了在原審法庭席前的證據外，聆訊所依賴的證據，還包括審理上訴的中級法院可根據其法定權力接納的進一步證據，法官必須確信案中證據足以在毫無合理疑點下證明控罪，否則必須裁定上訴得直。以此方式進行重審時，如果法官對案中證據的看法與裁判官不同，這本身就足夠讓審理上訴的法院，以裁判官犯錯為基礎，推翻定罪。而因為審理上訴的法院不能如裁判官般享有耳聞目睹證人作供的優勢，他進行重審時是有限制的，因此上訴法院在考慮基於口頭證供而作出的事實裁斷時必須謹慎。然而，儘管有這些限制，上訴法院仍然有責任以重審方式進行上訴，就事實爭議或法律爭議達至自己的結論。

54.  首先，就上訴人對PW1的各方面證供上的批評，其實裁判官已作出多方面的分析和考慮，這包括考慮到PW1與上訴人曾發展至戀人的關係，PW1在農曆年間也曾與上訴人見面，PW1在帖文前數月其實已報警，PW1的收入不高，因此他主要的考慮仍是上訴人的還款能力，況且250,000元亦並非小數目，因此，若非有上訴人的還款保證及簽發的期票的情況下，PW1不會承擔為上訴人借貸的風險。

55.  至於為何期票作為保證金等條款未有寫在協議內，裁判官亦接納P2協議其實是由上訴人所撰寫的。裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，經詳細分析及考慮後，接納他的證供，本席認為並無不合理或不妥當之處。而就上訴人其他批評PW1證供的情況，似乎是嘗試指出其證供有內在不可能性，例如整筆貸款的利息支出只7,520元，即使損失定期存款的利息，亦不如貸款利息高，而PW1竟從沒有查證是否真的有該定期存款或是在哪間銀行，而雙方其實亦可選擇較短的還款期等等。上訴人上述的批評，其背後的基礎就是確實有定期存款的存在，才真正可考慮相關的利息高或低，可是按銀行職員所述，根本亦無定期存款的存在。而即使真的有定期存款存在，金錢需要按不同時間，各人也會有相關不同的考慮，難以就此否定上述相關的協議及安排。

56.  至於PW2透露上訴人的銀行戶口透支原因，這根本亦並非裁判官考慮的範疇。

57.  至於裁判官不接納上訴人證供的原因，同樣地，裁判官亦已作出了相當仔細的考慮和分析，這尤其包括指稱PW1到他的工作室盜取他已簽署好的支票，但明顯地，該銀行戶口既已在2017年3月已關閉，那怎會在2017年10月仍保留有已簽署好的支票呢？即使如上訴人所言，PW1有盜取他的支票，那又為何要寫成2018年1月1日257,250元，但卻要等到在2018年2至3月間，仍未能聯絡上訴人時，才嘗試將其支票兌現但不果呢？事實完全顯明，上訴人根本知悉其戶口已關閉，竟仍以該銀行的期票作擔保，虛假地向證人聲稱作為相關借貸之保證金。

58.  至於上訴人指稱已還款250,000元的情況，裁判官亦已作出分析，他既曾作還款，根本不用還那麼多，即使還款，也不用以現金支付，而不直接從銀行過數，更莫說當中根本並無任何收取的收據或任何其他證明。總括而言，裁判官的裁斷正確無誤，上訴人相關的各項上訴理由並不成立。

59.  本席以「重審」方式考慮所有席前證供、證據，亦認為控方已在毫無合理疑點下證實上訴人干犯此控罪，因此，此上訴應予駁回，維持原判。

60.  至於判刑上訴方面，上訴人主要就案件有所延誤方面導致他承受極大心理壓力，案發至裁決達五年多。但如答辯方亦援引上述高翠玉一案，而指出減刑約一成，即由10個月減至9個月，此減刑並不算不合理地少。事實上，本席亦考慮到上訴人在案中是有計劃及預謀地行事，更使用已關閉的銀行戶口作期票為保證金，涉款亦達250,000元，上訴人過往更曾有三次與不誠實罪行相關的紀錄，裁判官只以10個月監禁為量刑起點，實屬非常寬大，延誤而再相應扣減1個月，亦認為恰當，最終判以9個月監禁亦並非過重。

61.  最後，就上訴人指稱其律師錯誤地指出案件一般判刑為4至6個月監禁，這不單代表律師純粹判斷上的錯誤，不構成上訴理由，而就一般判刑而言，亦顯然會與審訊間所出現的案情和其獨特之處有所不同。因此，此上訴理由並不成立。

62.  總括而言，就判刑上訴方面，裁判官的判刑恰當，且並非過重，此判刑上訴應予駁回，維持原判。