香港特別行政區 訴 張家齊

HCMA 484/2021

[2022] HKCFI 2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2021年第484號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2021年第733號)

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判案書

案件背景

1.  上訴人張家齊被控一項「參與非法集結」罪，違反香港法例第245章《公安條例》第18(1)及(3)條，及一項「抗拒在正當執行職務的警務人員」罪，違反香港法例第212章侵害人身罪條例第36(b)條。

2.  上訴人否認兩項控罪。陳炳宙裁判官(「裁判官」)經審訊後裁定上訴人「抗拒在正當執行職務的警務人員」罪罪名不成立，但「參與非法集結」罪罪名成立。聽取輕判陳詞後，裁判官判處上訴人20個月監禁。

3.  上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

4.  上訴人於審訊及本上訴，均延聘大律師代表。

承認事實

5.  審訊時，控辯雙方根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條的規定，承認以下事實：

「1. 於2019年10月24日約21:10時，被告人在新界元朗元龍街9號『形點I期』2樓2009號舖(店鋪名稱：『Toy“R”Us』)外被警員拘捕，罪名分別為『非法集結』及『拒捕』。

2. 於2019年12月27日約04:36時，女警員12949在元朗警署內拍攝了被告人被捕時所穿着的衣服及攜帶的物品的照片共18張，呈堂為控方證物P1(1)-(18)。

3. 在本案的有關時間，『形點I期』設有閉路電視系統(簡稱『該閉路電視系統』)，該閉路電視系統運作正常。警方將該閉路電視系統設在2樓的101 號鏡頭(Server: NVR-IP-62-21)於2019年12 月24日約由18:00時至23:30時所攝錄的影像，燒錄在一全新的數碼記憶棒中，呈堂為控方證物P2。警方在證物P2的錄像中，擷取了21 幅截圖，呈堂為控方證物P2A(1)-(21)。

4. 警方於2020年12月30日約中午時間，從網上(網址為http://www.facebook.com/standnewshk/videos/2560917530794643)下載了『立場新聞』的記者於2019年12月24日晚在『形點I期』2樓所拍攝的片段(片段長約96分鐘)，並燒錄在一全新的數碼記憶棒中，呈堂為控方證物P3。警方從證物P3的錄像中，擷取了5幅截圖，呈堂為控方證物P3A(1)-(5)。

5. 警務督察『游天健』於2019年12月24日約22:47 時到博愛醫院急症室求診，由『程慧明』副顧問醫生作出診治。『程慧明』醫生關於『游天健』的醫療報告呈堂為控方證物P4。

6. 被告人承認上述證物的準確性及在證據上的連貫性(Chain of evidence)。

7. 被告人在香港沒有刑事定罪記錄。」

控方案情

6.  本席採納答辯人陳詞大綱第4至6段對控辯雙方案情的概述：

「4. 就『參與非法集結』罪，罪行詳情指，上常於2019年12月24日在香港新界元朗元龍街9號形點I期，與其他不知名人士，參與憑藉公安條例第18(1)條屬非法集結的集結。[AB/6]

5.    案發當天，一大批人非法集結在一個商場內。他們大聲叫喊口號，也有人辱罵警察。防暴警察一直在現場戒備。當防暴警察採取拘捕行動時，上訴人手持智能電話進行拍攝。一名警務督察從人群中拉出上訴人。拘捕上訴人的警員在其身上檢獲頭盔、手套、口罩、護目鏡及防毒過濾器等物品。[AB/23/§3]

6.    辯方的抗辯理由是上訴人只是一名途人，沒有參與非法集結。當時上訴人只在拍攝。[AB/24/§4]」

7.  控方於審訊傳召了兩名控方證人，即：

(1)    控方證人1：警務督察游天健；及

(2)    控方證人2：警員19157黃達華。

8.  從《裁斷陳述書》中的「證據的分析」可見，裁判官最終不接納控方證人1的證供為事實(《裁斷陳述書》第78段，上訴宗卷第50頁)，但裁判官於第86段指出：

「86. 雖然本席不相信游督察，但假若他的證供對被告人有利，本席便必須對被告人作出有利的考慮，而不是視而不見。……」

9.  就着控方證人2的證供，裁判官經分析後，於第83段指出控方證人2出現合理疑點。裁判官不能依賴他的證供作出對上訴人不利的事實裁斷。除非得到其他證物P2和P3等可信證據支持的部分外，裁判官不會接納控方證人2的證供為事實。(上訴宗卷第52頁)

10.  裁判官於第85段指出：

「85. 既然本席不相信兩名控方證人，可以指控被告人『抗拒在正當執行職務的警務人員』這項控罪的證據，便剩下那些控辯雙方承認了的事實。換言之，現階段最重要的問題是那些客觀的證據，即證物P2和P3的片段中顯示被告人的行為，有否構成『抗拒在正當執行職務的警務人員』。」

11.  裁判官經第86段至第93段對證據的分析和案例的考慮後，就着控罪2「抗拒在正當執行職務的警務人員」罪，裁判官的結論是：

「93. 經考慮了上述兩宗案例和游督察的證供之後，即使從證物P2和P3可見被告人的確出現與游督察角力的表現，本席認為控方根本未能證明至毫無合理疑點的標準被告人的行為構成第二項控罪中“抗拒”這個元素，也未能證明至毫無合理疑點的標準被告人有抗拒的意圖。控方未能排除被告人當時因為有權維護他的人身自由而使用合法武力。」

12.  在上述背景的前提下，本席採納《答辯人陳詞大綱》》第9至19段對控方證人1及控方證人2的證供概述：

「9. 控方第一證人游督察是機動部隊X3小隊的指揮官，於2019年12月24日身穿防暴制服當值。同日晚上7時50分，游督察從通訊機中得知形點一期內有人破壞北京樓和二期的元氣壽司。因此游督察和隊員在形點一期門外設立防線。同日晚上8時，游督察從通訊機再收到一期北京樓和二期元氣壽司受人破壞的消息，所以他和約30名小隊警員進入一期內，抵達2樓設立防線。當時，形點一期部分店舖已經落閘。[AB/27-28/§23]

10.    同日晚上8時10分，形點一期2樓的大部分店舖已經落閘。形點一期的商場共有兩層。當時有大約200多人聚集於該處，大叫反政府和侮辱警察的口號，並且表現激動。這些聚集的200人中，大部分身穿深色或黑色的衣服，部分蒙面或戴上眼罩遮蓋樣貌。游督察沒有看見其他市民在商場內逛街或觀看貨物。[AB/28/§24]

11.    同日晚上8時15分至8時25分，警方用擴音機向在場集結人士發出兩次非法集結的口頭警告。現場人士未有停止集結，仍然高叫口號，留在1樓和2樓。[AB/28/§25]

12.    同日晚上8時50分，游督察收到指示，從2樓撤退和離開形點一期。因此，他和小隊便返回1樓，準備離開。在到達一樓後，有物件從2樓被人掉落一樓，墜落在游督察的右前方，發出『嘭』一聲的巨響。因此游督察指示小隊隊員沿着扶手電梯返回二樓，進行掃蕩和拘捕。[AB/28/§26]

13.     當游督察抵達2樓時，在玩具反斗城對出5至10米位置，看見上訴人在人群後面手持攝錄機拍攝警察。當時上訴人身上沒有記者證件或識辨物。游督察有理由相信上訴人有份參與非法集結，於是便把他截停和帶到玩具反斗城門口。[AB/29/§28]

14.    控方第二證人黃警員與案發當天駐守機動部隊X3小隊。當日他身穿防暴服，戴上頭盔，並穿上黑色 “希堅斯”背心。當日晚上八時正，他收到形點商場內的北京樓和元氣壽司店舖被破壞的信息。於是，黃警員和隊員便進入一期商場1樓。之後，他們利用扶手電梯登上2樓。[AB/35/§46]

15.    晚上8時10分，黃警員和X3小隊的30多名同事在一期2樓Sinomax店鋪外建立封鎖線。該處有大約200名大部分戴上口罩的人士正在聚集和叫囂及叫口號。這些人有部分身穿黑衫黑褲。晚上8時15分，警方向在場人士發出藍旗警告。當時，防暴警員面向玩具反斗城。小隊的傳令員高舉印上警告字句的藍色旗幟。警方亦以擴音器向聚集在2樓的人士警告他們正參與非法集結和要求他們立即離去，並警告他們警方可能作出檢控行動。但是，在場聚集的人士沒有散去，人數也沒有減少。他們繼續在場聚集和叫口號。[AB/36/§47]

16.    晚上8時22分，警方再次發出相同的藍旗警告。然而，在附近聚集的人數也沒有太大改變。這些人繼續聚集在1樓和2樓，也不時叫喊口號和叫囂。[AB/36/§48]

17.    晚上8時50分，游督察命令小隊開始撤離。晚上8時56分，黃警員返回1樓期間，發覺在形點一期2樓玩具反斗城附近有一件拳頭大小的黑色硬物被人飛擲到他隊員所在1樓的位置附近。於是警方小隊返回2樓進行拘捕。[AB/36/§49]

18.    當黃警員沿着扶手電梯返回2樓途中，他看見游督察在玩具反斗城外正在控制一名戴黑色口罩的男子，即上訴人。上訴人頭髮長度及肩，身穿黑色長袖衫、黑色長褲、黑鞋及背著黑色背囊。[AB/37/§50]

19.    晚上9時10分，黃警員以『非法集結』和『拒捕』罪名拘捕了上訴人。[AB/37/§52]在上訴人的黑色背囊內，黃警員搜出一個黃色頭盔、3M手套、護目罩、防毒過濾器、過濾棉、三個3M口罩和一對未開封的耳塞。黃警員也檢取了上訴人帶在面上的口罩。[AB/38/§54]」

證物P2和P3

13.  裁判官從多次觀看證物P2，並以倒放方式找出上訴人最早出現於畫面的時間，裁判官留意到以下他認為比較重要的事實：

21:03:34	上訴人出現於畫面左下方；他的頭髮長度及肩，身穿黑衫黑褲，背著一個黑色背囊。
21:03:37-44	上訴人在玩具反斗城外4至5米停步，之後再起步行到玩具反斗城外的圍欄角落位置。
21:03:55-58	上訴人手持手機觀看，然後起步向前行大約5米，在圍欄邊停下。
21:04:36	上訴人用手伸出手機再在圍欄外，狀似拍攝下面一樓的情況。此時，已經有大約60至80人聚集於玩具反斗城外一帶。
21:05:24	人群開始從畫面右方向畫面左方逃跑，經過上訴人的位置；上訴人仍留在圍欄旁邊。
21:05:45	人群逃跑的步伐加快；上訴人此時才停止拍攝的動作和向後退。
21:05:52	防暴警察於玩具反斗城外制服一名男子，上訴人站在2至3米外拍攝。
21:05:57	防暴警察驅散在玩具反斗城外圍觀的人群，此時上訴人向後退。
21:06:05	大約十多人圍觀正在制服一名男子的防暴警察，上訴人用右手舉高手機拍攝，人群中亦有其他人用手機或相機之類器材拍攝；游督察站在上訴人的面前，並用手指着上訴人。
21:06:06	游督察向前踏步，上訴人向後退。
21:06:09-14	游督察用左手拉上訴人出來，並一直把他拉和推向玩具反斗城的閘外。
21:06:17	游督察和上訴人的上半身出現角力和拉扯的姿勢，原本正在上訴人身旁制服地上另一名男子的一名防暴警察加入用手控制上訴人。
21:06:23	再多兩名防暴警察加入協助把上訴人圍着。
21:06:25	上訴人舉高雙手。
21:06:33	上訴人被警察拉低，之後蹲在地上。
21:06:53	上訴人坐在地上。
21:07:26	上訴人站起身。
21:07:31	另一名被警察制服的男子也站起身。
21:07:33	上訴人被警察帶去畫面左方，直至離開畫面。

14.  裁判官從多次觀看證物P3後，留意到以下他認為比較重要的事實：

01:06:20	在玩具反斗城外的地上，防暴警察正在制服一名男子。
01:06:31	游督察右手手持警棍，把上訴人推向玩具反斗城。
01:06:38	游督察和上訴人出現在畫面的右方，並且有互相鬥力的身體姿勢。
01:06:42	兩名防暴警察上前協助游督察。
01:06:44	游督察在腰間高度打橫揮動警棍擊向上訴人。
01:06:47	上訴人舉高雙手。
01:06:49	原本正在制服地上另一名男子的一名防暴警察用手拉上訴人的左手臂。
01:06:53	游督察把上訴人拉低。

15.  裁判官留意到，證物P3除了影像外，也有現場的錄音，從影像和聲音記錄中可見，涉案商場聚集了大批人士。聚集的人群逗留在原位，間中叫喊辱罵警察的說話，包括「阿Sir，你驚啊?」、「屌你老母」、「死差佬」、「警察返屋企」、「死仆街」和「死黑警」。(《裁斷陳述書》第73段，上訴宗卷第48頁至49頁。)

案發時上訴人的衣著和裝備

16.  審訊時辯方不爭議案發時有關上訴人的衣著和裝備之證據。裁判官於《裁斷陳述書》第123段(上訴宗卷第66頁)裁定以下事實：

「123. 於2019年12月24日2103時，被告人身處於新界元朗元龍街9號形點1期的商場內。當時他身穿黑色長袖外套、黑色T恤、黑色長褲和背著一個黑色背囊。他的T恤背面有白色“光復香港時代革命”八個中文字和前面左胸有“暴大抗爭”四個中文字和“Major in Revolution Rioters University”幾個英文字。他的背囊內有一個黃色頭盔、一個防毒面罩、一副護目鏡、一對3M手套、三個口罩和一對耳塞。」

裁判官對證據的分析和事實裁斷

17.  就着「參與非法集結」罪證據的考慮，裁判官首先於《裁斷陳述書》第94段指出：

「94. 在考慮有關『參與非法集結』的證據時，本席提醒作為事實審裁者的自己，游督察和黃警員收到形點商場內的店舖被人破壞的消息，只能用作解釋他們和其他防暴警察進入形點商場的原因的證據，並不能用來證明店舖事實上被人破壞。本案沒有出現任何店鋪被人破壞的事實證據。控方大律師亦確認他不會呈上這方面的證據。」

18.  就着證物P2，裁判官於《裁斷陳述書》第95段指出，從片段可見，上訴人被游督察截停和扣留之前，他至少已在玩具反斗城外面一帶徘徊了至少兩分半鐘。裁判官並留意到上訴人當時的衣著。案發時他身穿黑衫黑褲，而且用一個黑色口罩蒙着部分鼻樑、嘴巴、下巴和兩邊面頰。在上訴人穿着的黑色外套之內，他穿着一件黑色圓領短袖T恤，該T恤背面有白色“光復香港時代革命”八個中文字和前面左胸有“暴大抗爭”四個中文字和“Major in Revolution Rioters University”幾個英文字。裁判官認為，因為黑底白字的關係，這些文字，尤其是背面面積比較大的八個中文字，十分搶眼。裁判官並指出上訴人的裝備一有個黃色頭盔、一個防毒面罩、一副護目鏡、一對3M手套、三個口罩和一對耳塞。

19.  就着上訴人的衣著和裝備，裁判官引述原訟法庭法官李運騰於 香港特別行政區訴黃俊廸[2021] HKCFI 1319一案判案書第29段所說：

「……各級法院都不是『活在象牙塔內』，更有在斷案時有就相關的社會狀況採取『司法認知』……本席認為在法理上，裁判官完全有權就當時社會上持續有發生警民衝突；暴力示威者會用什麼裝備對抗警方的催淚煙；及暴徒們會使用什麼器具破壞公物等等，採取『司法認知』。」

20.  辯方結案陳詞時提出，雖然法庭可以採取司法認知，但在本案，上訴人在案發時所管有的物品，可能是用來保護自己，而並非為了參與非法集結或作出挑釁行為。裁判官考慮了辯方在這課題的陳詞和援引的案例，裁判官於《裁斷陳述書》第102段指出：

「102. 在眾多上訴庭處理有關自2019年6月起發生的非法集結和襲警等案件的刑期覆核中，也可見參與非法集結的罪犯亦以黑色衣著出現和配有類似或甚至相同的裝備。正如李運騰法官所言，本席和其他法官一樣並非活在白色象牙塔內的人。雖然每一件案件，包括上述的黃俊廸一案，也有其獨特的情節，但該案的判案理據適用於本案，也對作為裁判官的本席有約束力。」

21.  裁判官最後決定採取以下的司法認知：

「103. 本席採取以下司法認知：自2019年6月起至本案發生期間，本港社會上持續發生警民衝突，而這些衝突的原因是有不法分子恃着人多勢眾，公然作出不同的犯法行為，包括非法集結、暴動、縱火、公眾妨擾、刑事毀壞、傷人等等；參與這些犯法行為的人通常身穿黑色衣服，配備頭盔、防毒面具、護眼罩或護目鏡、手袖、生理鹽水等等，用來對抗警方的催淚煙和防暴彈藥，也會使用面罩或口罩來防止警察辨識他們的身份和使用保護手套來搬運雜物堵塞道路。」

22.  對於上訴人案發時的衣著和裝備和他於案發時是否純粹過路者，裁判官的分析和事實裁斷是：

「104. 本席認為，一個守法的市民，不會認為自己有需要在一個大型購物商場內使用頭盔、護目鏡、防毒面罩、3M手套和耳塞等物品來保護自己。案發時，香港仍然未爆發新型冠狀病毒疫情，一般市民也不會無緣無故用口罩蒙着自己的面容。被告人用口罩蒙着自己的面容，肯定是不想被人知道或辨識他的真實身份。被告人在玩具反斗城外徘徊了最少兩分半鐘，並且在其他聚集於該處的人群逃走時仍不願離開。雖然沒有證據被告人何時已經出現於形點一期的商場內，但玩具反斗城外的位置並非商場的出入口，所以本席肯定他出現在形點一期商場內的時間比兩分半鐘更長久。當時玩具反斗城已經落閘，停止營業，所以被告人肯定不是想進入玩具反斗城。從證物P3片段可見，現場大批人士粗言穢語辱罵警察，雙方形勢劍拔弓張，暴力場面隨時一觸即發。任何一個過路者，也不希望多留片刻。被告人明顯不是一個純粹過路者。」

23.  裁判官援引 HKSAR v Tong Ying Kit (唐英傑) [2021] HKCFI 2200案三位原訟庭法官對於展示「光復香港」和「時代革命」的字句可構成煽動他人分裂國家。裁判官認為，一個沒有這些思想和理念的人，根本不會把印有這些字句的衣服穿在自己身上。再者，上訴人的T恤前面印有「暴大抗爭」四個中文字和英文“Major in Revolution Rioters University”。意思即暴徒大學，主修革命。裁判官認為雖然上訴人沒有展示這些文字(因他T恤外穿着黑色外套)，但他身穿明顯印上這些文字的T恤，他以暴力作出抗爭的用心和意圖昭然若揭。(《裁斷陳述書》第105段，上訴宗卷第59至60頁。)

24.  裁判官認為案發時從上訴人以本案的衣著和包括防毒面罩、頭盔、護目鏡、3M手套等裝備和他出現於一個上百人的非法集結中，把自己面容的下半部以口罩遮掩，一直徘徊和逗留在玩具反斗城外範圍，並於防暴警察作出驅散和拘捕行動時不願離去的行為，上訴人當天於現場的出現絕對不是巧合。從上訴人一身的衣著和裝備，與他在呈堂片段中可見的行為，裁判官完全排除上訴人只是一名無辜的純粹過路者。上訴人用外衣遮掩印有煽動詞句的T恤，只是正在假扮記者以掩飾他逗留現場的真正目的。(《裁斷陳述書》第106段，上訴宗卷第60頁。)

25.  裁判官指，按普通法中共同犯罪計劃(joint enterprise)的原則，若控方指上訴人與其他人參與了一個共同犯罪計劃，控方毋須證明在一個共同犯罪計劃中的參與者的個別行為。因此，裁判官最終肯定上訴人是參與非法集結的其中一人，控方毋須證明他有直接作出任何擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為。(《裁斷陳述書》第113段，上訴宗卷第62頁。)

26.  就着案發時現場是否出現了一非法集結，裁判官指從證物P2和P3可見，案發時集結在玩具反斗城外的範圍數十人，甚至接近100人，而該商場內的其他位置也集結了很多人。裁判官肯定案發時「多於3人集結在一起」。

27.  從證物P3的聲音紀錄可見，現場集結的人大聲叫喊出不少侮辱和挑撥警察的口號。裁判官認為，任何正常和合理的人面對着這樣警民之間隨時爆發衝突的場面，也不會願意留下，以免被無辜牽連在內。裁判官肯定案發時集結在玩具反斗城外，甚至在該商場範圍內徘徊和逗留的全部人，有着共同目的，有意圖地集結在一起。

28.  就着那些持續出現的侮辱和挑撥警察的口號，裁判官認為口號的內容充滿惡意，不可能只是無心之失的說話。裁判官肯定集結在一起的人有意圖地叫喊侮辱和挑撥警察的口號，構成「作出帶有侮辱性和挑撥性的行為」。(《裁斷陳述書》第114段，上訴宗卷第62至63頁。)

29.  裁判官認為，任何正常和合理的人都不希望置身於警察與集會人士隨時肢體衝突，警察使用防暴槍械和彈藥的環境之中，因此不會願意逗留在本案警民衝突一觸即發的地方。裁判官肯定，前述案發時在現場集結的人士的行為，相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使他人破壞社會安寧。(《裁斷陳述書》第115段，上訴宗卷第63頁。)

30.  裁判官肯定在被控罪行詳情所列出的日期(即2019年12月24日)和地點(即香港新界元朗元龍街9號形點I期[被控罪行詳情所列的案發地點由原來的“香港新界元朗元龍街9號形點I期2樓2009號舖外”於2021年5月21日經修訂，删去“2009號舖外”])出現了憑藉《公安條例》第18條第(1)款屬非法集結的集結。(《裁斷陳述書》第116段，上訴宗卷第63頁。)

31.  裁判官慮了上訴人是否純粹出現(mere presence)於非法集結的現場。他指出純粹出現的確不足以證明一個人有參與共同犯罪計劃，事實審裁者需要考慮的是被控人士的出現和行為，是否足以支持共同犯罪計劃的唯一合理推論。(《裁斷陳述書》第117段，上訴宗卷第63至64頁。)

32.  裁判官於《裁斷陳述書》第118段非法集結罪的特性，他於第119段指出於本案：

「119. 被告人不單止徘徊和逗留在玩具反斗城外。他的一身衣著和裝備，與及他用口罩蒙着面以防別人識辨他的身份的事實反映他是有備而來，也抱着隨時以暴力對抗執法者的決心和意圖。當時參與非法集結人士不斷對警察大叫侮辱性和挑撥性的口號，現場人士情緒高漲，警察與參與非法集結人士之間的衝突如箭在弦，一觸即發，被告人仍然選擇留在現場。他們恃着人多勢眾，出言侮辱和挑撥人數較少和受紀律約束的警察。當有人開始辱罵警察之後，便可以預見侮辱性和挑撥性的言語和口號會陸續有來。被告人仍然留在現場，他必定也可預見侮辱和挑撥警察的說話十分可能會發生。即使被告人事實上沒有發聲侮辱或挑撥警察，他已經用自己的出現和逗留的行為支持了集結人士的上述行為。他們之間必定存在協議或默契。辯方大律師認為被告人的裝備只是用來保護自己。本席認為，既然他想保護自己，最好的方法便是立即離開。但是，被告人沒有離開。本席作出唯一合理的推論，被告人和其他在場參與非法集結的人士有共同目的，而以口號侮辱和挑撥警察的行為乃在他們共同犯罪計劃協議範疇之內、或屬於可預見會隨該協議而可能發生的事。因為被告人和其他參與非法集結的人是有共同目的參與共同犯罪計劃，控方毋須證明被告人曾經直接地作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為。本席完全排除他單獨行事的可能性。他亦因為參與共同犯罪計劃而須為那些具有侮辱性和挑撥性的行為負上刑事責任。」(上訴宗卷第64至65頁)

33.  辯方大律師於結案陳詞提出案發時上訴人可能只是想參加非法集結而仍未參加，又他有可能是想參加合法的集結，又或上訴人只是經過而未決定是否參加集結。

34.  裁判官指出，按之前的分析，他已排除上訴人只是經過的可能性。證物P2閉路電視片段證明上訴人與多於三人一起集結了不少於兩分半鐘。裁判官亦排除上訴人只是想參加非法集結而仍未參加的可能性。裁判官指出，根據《公安條例》第18條第(2)款，集結的人如作出擾亂秩序的行為或帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，則即使其原來的集結是合法的，亦無關重要。裁判官認為，案發時的集結持續出現侮辱和挑撥警察的口號，該集結不可能繼續是合法集結。再者，從上訴人的一身衣著、裝備和蒙面的事實可見，他明顯預計了有抵抗警察執法的可能性，他不可能會幻想自己參加一個合法集結。裁判官認為辯方大律師結案陳詞所提出的不構成任何合理疑點。(《裁斷陳述書》第120至121段，上訴宗卷第65至66頁。)

裁判官的事實裁斷

35.  裁判官考慮了所有證據、上訴人的良好品格、辯方結案陳詞後，裁定控方已經按毫無合理疑點標準證明以下事實：

(1)    於2019年12月24日2103時，上訴人身處新界元朗元龍街9號形點一期的商場內。當時他身穿黑色長袖外套、黑色T恤、黑色長褲和背著一個黑色背囊。他的T恤背面有白色「光復香港 時代革命」八個中文字及前面左胸有「暴大抗爭」四個中文字和“Major in Revolution Rioters University”的英文字。他的背囊內有一個黃色頭盔、一個防毒面罩、一副護目鏡、一對3M手套、三個白色口罩和一對耳塞。

(2) 上訴人一直在該商場內2樓的玩具反斗城外面徘徊和逗留約兩分半鐘。期間，一直有大約數十至100人，即多於3人，聚集在一起於該位置一帶，而商場內其他位置也有大批人群聚集。這些在商場內聚集的人，不時向在場的警察呼叫出具侮辱性和挑撥性的口號，包括：「阿Sir，你驚啊？」、「屌你老母」、「死差佬」、「警察返屋企」、「死仆街」、「冚家剷」和「死警察」。這是侮辱性和挑撥性的行為。

(3)    上訴人與這些用口號侮辱和挑撥警察的人士，與及其他在場聚集的人士，有共同目的。他們參與一個共同犯罪計劃，有協議或默契作出帶有侮辱性和挑撥性的行為。他們有意圖多於三人聚集在一起，也有意圖作出帶有侮辱性或挑撥性的行為。

(4)    上訴人與這些集結在一起的人士的上述行為相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧。

(5) 上訴人參與了上述憑藉《公安條例》第18條第(1)款屬非法集結的集結。

36.  裁判官因此裁定上訴人控罪1「參與非法集結罪」罪名成立。

上訴人的背景

37.  上訴人被定罪時25歲，未婚，與父母同住。上訴人過往並無任何刑事定罪紀錄。案發時，上訴人23歲，正在中文大學攻讀醫科。審訊時，他已是一名註冊醫生。

裁判官判刑的考慮

38.  就着判刑，裁判官考慮了 律政司司長訴鍾嘉豪 [2021] 2 HKLRD 1338及 律政司司長訴袁志成 [2020] HKCA 1054兩宗案例。

39.  就着本案的案情，裁判官指出：

(1)    從本案的案情而言，警民衝突隨時一觸即發。包括上訴人在內的滋事分子，一直用侮辱性和挑撥性的言語來挑戰依法維持治安的執法者，讓受到紀律約束的警察受盡委屈。(《裁斷陳述書》第141段，上訴宗卷第72頁。)

(2)    雖然涉案的商場並不是擠迫狹窄的地方，但因為是密封式的商場，假若警察被逼在商場內施放催淚煙彈，受影響的不單只是參與非法集結的滋事分子，而是會包括在店舖內已經飽受驚嚇的員工和商場的職員。另一方面，假若警察因場地制肘而不能施放催淚煙彈，換來的便是警民之間可能出現以肢體肉搏的情況，增加雙方出現受傷的可能性。(《裁斷陳述書》第142段，上訴宗卷第72頁。)

(3) 當晚非法集結涉及上百人，他們部分人身穿黑衫黑褲，明顯是有組織，有計劃，有預謀的犯罪行為。他們的人數遠超警方的人數。他們恃着人多勢眾，把一個大型商場佔用為他們擾亂公眾秩序的戰場。雖然控方未有提出任何實質證據足以支持店舖受到損毀的事實，但以參與的人數，他們相同的衣著、上訴人身上的裝備和蒙面的事實而言，本案出現暴力的脅迫程度相當高。(《裁斷陳述書》第143段，上訴宗卷第73頁。)

(4)    上訴人帶備頭盔、防毒面罩、護目鏡和手套等用具，身穿自認是暴徒的衣服，反映他隨時準備使用暴力對抗警察的意圖，也證明他是核心滋事分子。(《裁斷陳述書》第144段，上訴宗卷第73頁。)

(5)    上訴人所穿着的T恤印上可構成煽動他人分裂國家的文字。裁判官認為上訴人假若沒有相同的思想，他決不會把印有這些文字的T恤穿在身上。上訴人的衣服反映他重犯的機會相當高。(《裁斷陳述書》第145段，上訴宗卷第73頁。)

(6)    本案發生於2019年的平安夜晚上。一般情況下，平安夜是每年零售商店和餐廳食肆的營業黃金時間，營業額會比平日以倍數增長。這些大型商場的店舖，每月租金動輒以數十萬元計。假若停業一天，所損失的不單止是營業額，也包括當天鋪租和員工薪酬的開支，即使停業不足一天，商戶也會承受巨大的損失。案發時，有上百人在形點商場內參與非法集結，令守法的市民不敢逗留在商場範圍，令商場內商戶無法正常營業。他們令一個原本普世歡騰的平安夜變得不平安。他們忘記每個人對社會應有的義務，參與非法集結，侵犯其他市民的權利和自由，影響其他市民的正常生活和工作。這些犯法行為為商場內的商戶帶來無法估計的損失，受害的人數相當之多，涉及的公害相當之大。被告人便正正是這些自私違法行為的參與者。(《裁斷陳述書》第146段，上訴宗卷第73至74頁。)

(7) 裁判官認為，必須從嚴處理本案，以儆效尤。他指出上訴人是成年人，並受過高等教育。裁判官看不到有任何輕判上訴人的理由。他認為本案是一宗十分嚴重的非法集結案件，上訴人的犯罪行為令商場內的商戶血本無歸，刑罰必須有足夠的阻嚇性和懲罰性，從而杜絕這些荒謬違法行為死灰復燃的可能性。(《裁斷陳述書》第147段，上訴宗卷第74頁。)

40.  裁判官於《裁斷陳述書》第149至152段對上訴人的判刑是：

「149. 根據《公安條例》第18條第(3)款，任何人經簡易程序在裁判法院被裁定參與非法集結罪名成立，可被判處最高監禁三年。

150. 經小心考慮了本案案情，被告人在案中的角色和參與程度，他的清白紀錄與及辯方大律師的一切求情陳詞，本席採納監禁1年零9個月為量刑基準。

151. 因為被告人在審訊時承認了部分控方證據，包括控方證物P2和P3的錄影片段，節省審訊所需時間，本席酌情寬減監禁一個月。

152. 基於以上原因，本席就第一項控罪判處被告人監禁1年零8個月。」

上訴理據

41.  上訴方就着定罪上訴及判刑上訴分別提出以下上訴理據：

定罪上訴

42.  上訴理由1 — 裁判官錯誤地引用共同犯罪計劃的法律原則作為「非法集結」罪的定罪基礎。

43.  於上訴理由1，上訴方指：

(i)     裁判官的定罪裁決是完全建基於上訴人參與共同犯罪計劃，屬犯了嚴重法律原則上犯錯；

(ii)    裁判官錯誤地在缺乏證據基礎下裁定上訴人有作出純粹出現(mere presence)以外的行為，以及他的行為與集結參與者之間存在足夠的關聯，從而錯誤地裁定上訴人有參與非法集結；

(iii)   上訴人在現場的拍攝行為本身不會是破壞社會安寧的行為，他的行為與其他示威者有根本分歧；

(iv)   就着非法集結的流動性，上訴人當時沒有離開現場，顯示他沒有流動的意圖，亦顯示他沒有與任何人溝通。

44.  上訴理由2 — 裁判官錯誤裁定上訴人具有參與的意圖。參與意圖不是上訴人行為的唯一不可抗拒推論因為上訴人未必知悉警方發出的警告，而警方於8時50分撤離，意味警方已執法完畢，上訴人有合理理由認為非法集結已經被警方瓦解。警方返回2樓只是幾分鐘的事，不能證明上訴人有意圖參與非法集結，或意識到集結人士的行為。

判刑上訴

45.  上訴方指20個月監禁屬明顯過重。

答辯人對上訴理據的回應

46.  答辯人就着上訴方提出的定罪及判刑上訴理由分別回應：

定罪上訴

上訴理據(一)

47.  上訴方指裁判官的裁定完全建基於上訴人參與共同犯罪計劃，法律上犯了嚴重錯誤。答辯人陳詞，細看終審法院於HKSAR v Lo Kin Man (盧建民)及Secretary for Justice v Tong Wai Hung (湯偉雄) [2001] HKCFA 37的判案書就着共同犯罪計畫的部分，終審法院認為，即使上訴人身處現場，非法集結及暴動罪的犯罪行為是被告有否「參與」非法集結或暴動，證明被告「共同犯罪」的同時，已證明被告「參與」暴動，故認為兩項元素重疊，亦可能造成混淆；而且「共同犯罪」原則亦增加控方舉證各被告有事前協議的「不必要責任」，故裁定毋須應用基本形式的「共同犯罪計劃」原則於非法集結及暴動罪。

48.  答辯人陳詞，單單裁判官考慮了「共同犯罪計劃」原則不足令上訴得直。終審法院的判案書是說法庭毋須應用基本形式的「共同犯罪計劃」原則於非法集結罪是因為「共同犯罪」與被告是否「參與」該非法集結的原素重疊。裁判法院上訴是以「重審」方式進行，本席最重要考慮的，是裁判官席前的證據是否足以證明上訴人有「參與」非法集結。

49.  答辯人陳詞，不爭議的是當時商場內有一非法集結，便如裁判官指出，當時有數十至100人，於商場內2樓的玩具反斗城外一帶聚集在一起，而商場內其他位置也有大批人群聚集。這些聚集在商場內的人，不時向在場的警察呼叫出侮辱性和挑撥性的口號。他們的行為相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧。

50.  答辯人陳詞，不爭議的上訴人當時身處是商場內2樓的玩具反斗城外。答辯人指上訴人當時身處非法集結的現場，並在商場2樓的玩具反斗城外徘徊和逗留至少約兩分半鐘。

51.  答辯人陳詞，本案的爭議點上訴人是否純粹於現場出現，或是有份「參與」本案的非法集結。法庭作出裁斷時需考慮席前整體證據，法官綜合相關證據的累積比重，從而作出有罪的推論。答辯人陳詞，環境證據可以幾何級數累積而摒除其他可能性。

52.  答辯人陳詞，法庭有權以「司法認知」或常識和生活經驗以及考慮當時事發的情況和場合判定上訴人身上物件的用途。

53.  答辯方指：

(i)     上訴人攜帶頭盔、護目鏡、防毒面罩、3M手套和耳塞等物品及以口罩蒙着自己的面容不是手法的市民會做的行為。他根本是不想別人知道或辨識他的真實身份；

(ii)    於商場內聚集大批人士以粗言穢語辱罵警察，雙方形勢劍拔弩張，暴力場面一隨時一觸即發的情況下，上訴人在商場內徘徊了最少兩分半鐘，於其他聚集人群逃走時仍不願離開。更甚的是，當警方在制服一名男子時，上訴人不但拒絕離開，他並站在前線拍攝警方制服該男子。上訴人顯然不是一個純粹的過路者；

(iii)   上訴人身上穿着衣物印有「光復香港 時代革命」、「暴大抗爭」、「Major in Revolution Rioters University」等字眼，顯示他認同暴力抗爭的理念。上訴人有否公開展示T恤上的文字並不重要；

(iv)   上訴人以上述的衣著和包括防毒面罩、護目鏡、防毒面罩、3M手套和耳塞等裝備，出現於一個上百人的非法集結中，把自己面容的下半部以口罩遮掩，一直徘徊和逗留在玩具反斗城外的範圍，並在防暴警察作出驅散和拘捕行動時仍不願離去，上述一切不可能只是巧合，上訴人的拍攝行為雖本身不會破壞社會安寧，這些行為必須與其他證據，包括上訴人的被捕地點、時間、身上的衣著/裝備，一併考慮；

(v)    法庭可從上訴人一身衣著和裝備，與及他在片段中的行為，完全排除他只是一名無辜的純粹過路者；

(vi)   非法集結的每一個人，憑着本身的出現，已能壯大其他參與非法集結的人的膽量，令到他們全部或部分人士無顧慮地作出單獨時或人數不多時不敢作出的行為。每一個人的出現，便是對該非法集結注入力量，令參與非法集結的人可以肆無忌憚地作出種種破壞社會安寧的行為；

(vii)  上訴人於現場逗留時，必定可以預見侮辱和挑撥警察的說話會發生。即使他自己事實上沒有侮辱和挑撥警察，他已經用自己的出現和逗留的行為利便、協助及鼓勵了集結的人士的上述行為。

54.  答辯人援引盧建民案及Tse Chung v R [1967] HKLR 452陳詞指，案中控方的證據可以幾何級數累積而摒除其他可能性，唯一合理的推論是上訴人當時是在「參與」該非法集結。

上訴理據(二)

55.  上訴理據(二)是針對上訴人案發時是否具有參與意圖(participatory intent)的考慮。答辯人陳詞，把盧建民案中有關「參與意圖」應用於本案，法庭可重從上訴人的行為推論出他有參與意圖：

(i)     上訴人一直在該商場內2樓的玩具反斗城外徘徊和逗留約兩分半鐘，期間，一直有大約數十至100人，即多於3人，於該位置一帶聚集在一起，而商場內其他位置也有大批人聚集。這些在商場內聚集的人不時向在場警察呼叫出具侮辱性和挑撥性的口號，上述行為是持續出現，上訴人不可能完全不知道集結人士的行為。

(ii)    案發時，警員重返2樓並開始向示威者包括上訴人的方向推進，警方推進的行為是對集結人士最有力的警告。從證物P2片段可見，人群見到警方推進後已經開始逃跑，並經過上訴人的位置，上訴人仍留在現場，即使警方在他面前制服一名男子，他仍然拒絕離開，直至他被游督察拉出。

(iii)   答辯人陳詞，上訴人有機會離開而選擇留在現場並在前線拍攝警察制服另一名男子，可見上訴人明顯不是一個純粹過路者，而是有「參與意圖」參與該非法集結。

(iv)   就着上訴方指上訴人作出的拍攝行為對「參與意圖」這課題的考慮無幫助，普通市民亦可能因為好奇而拍攝以紀錄當時發生的事，答辯人陳詞，上訴人當時穿着衣物上的字樣和他一身的裝備不會是一名好奇的途人會配備的裝備和穿着的衣服。如上訴人只是一名好奇的途人，他不會在警察作出驅散和拘捕行動時依然不願離去。上訴人於審訊沒有作證，因此沒有他當時拍攝意圖的證供/證據。唯一合理推論，是上訴人當時必定有意圖參與該非法集結。

判刑上訴

56.  答辯方羅列出本案出現至少12項顯示案情嚴重的因素：

(1)    本案有反《逃犯條例》背景，本案發生於於2019年12月，當時警民間常有嚴重衝突，案發時有關的風潮未過，大批人士集結作出極具挑釁性的行為，做成的風險不容低估；

(2)    從上訴人的裝備可見，他是早有預謀犯案；

(3)    上訴人案發時配戴口罩，明顯是有預謀要令自己難以被辨認，他是有計劃地透過隱藏身份逃避刑責；

(4)    上訴法庭曾指出，犯案者面戴口罩，隱藏身份會令人變得沒有顧忌，造成壯膽效應。蒙面會使參與非法集結者較易失控，令集結變為暴力事件的風險大增。如果大部分的參與者蒙面，有關的風險就更大。於本案，集結人士包括上訴人便是蒙面或戴上眼罩遮蓋樣貌；

(5)    上訴人漠視警方的推進及警告，拒絕從大型的非法集結散去，誠然是在延續一個擾亂公安秩序的處境，令事態變得更加嚴重，出現暴力或令暴力升級的風險大增；

(6)    本案的非法集結人數眾多，涉及上百人，他們部分身穿黑衫黑褲，明顯是有組織，有計劃，有預謀的犯罪行為，而他們的人數遠超警方的人數。如上訴法庭曾指出，即使就着非暴力的非法集結而言，警方的人數如遠低於集結的人數，有實質暴力情況出現的風險便會增加；

(7)    集結人士的行為極具挑釁性，他們持續不斷呼叫具侮辱性和挑撥性的口號，其中包括大量污言穢語，明顯是對執法人員和公權力的挑戰；

(8)    法庭必須考慮這些極具挑釁性的行為，會對在場示威者和在場而有持有不同意見的人所可能引起的漣漪效應。如果示威者會或可能會被挑動或進一步挑動，持不同意見的人又會或可能會被激起強烈反應，出現暴力衝突的風險便會增加，非法集結的整體嚴重性亦會隨之增加。即使現場沒有出現反對人士或陣營，而只是示威人本身被挑動或進一步挑動，則出現暴力行為的風險依然會有所增加；

(9)    事實上，只要有一小撮激進份子作出抵抗，後續情況將如何發展，例如是挑動到其他人加入與否，是無法估計的。案發時正值社會衝突的高峰，在大型人群集結中有激進分子混入，伺機行事，都是不能抹殺的可能；

(10)  涉案商場是密封式的場所，假若警察被逼在場內施放催淚煙彈，受影響的不單只是參與非法集結的滋事分子，而是會包括在店舖內已經飽受驚嚇的員工和商場的職員，以及商場內的其他市民包括小孩。另一方面，假若警察因場地制肘而不能施放催淚煙彈，換來的便是警民之間可能出現已以肢體肉搏的情況，增加雙方出現受傷的可能性；

(11)  案發時大量人群在商場聚集，上訴人及集結人士的行為可隨時引發出更多和更廣泛的個人或集體違法行為，例如俗稱「裝修」的刑事損壞行為，包括破壞商場設施和商店，這是推高本案嚴重性的另一因素；

(12)  案發當天是2019年的平安夜，是每年商店和餐廳的營業黃金時間。案發時，有上百人在形點商場內參與非法集結，令守法的市民不敢逗留在商場，令商戶無法正常營業。他們參與非法集結，侵犯其他市民的權利和自由，影響其他市民的正常生活和工作。正如裁判官指出，這些犯法行為為商場內的商戶帶來無法估計的損失，受害的人數相當之多，涉及的公害相當之大。上訴人便正正是這些自私違法行為的參與者。

57.  就着上訴方投訴本案沒有牽涉暴力事件，答辯方陳詞，本案發生暴力事件的風險極高，即使沒有非常嚴重的暴力事件發生，亦只是純屬僥倖。

58.  就着上訴方指上訴人身上沒有被搜出攻擊性武器，答辯方陳詞，上訴人身上並無攻擊性武器，並非減刑因素，只是沒有加重他的罪責而已。

59.  就着上訴方指上訴人案發時只是在拍攝，沒有證據證明他的角色及參與程度，答辯方陳詞，上訴人忽略了參與非法集結的控罪要旨，是參與者人數眾多，和參與者恃着人多勢眾來達到他們的共同目的。法庭需要考慮的，並非單單是上訴人的個人行為，而是必須考慮集結者的整體共同行為，方能作出適當判刑。

60.  答辯方陳詞，即使上訴人並無刑事定罪紀錄及具有良好背景，法庭亦可判予具阻嚇性的刑罰，以打擊罔顧法紀及漠視社會秩序的犯罪行為。

61.  答辯方陳詞，裁判官是有充分基礎裁定上訴人重犯機會相當高。

62.  答辯方陳詞，在維護公共秩序的大前提下法庭在判刑時除了對犯案者作出合適的懲罰，亦需要考慮阻嚇性的判刑元素，判刑不僅要防止犯案者重犯，亦需以儆效尤，阻嚇他人不要以身試法，破壞或擾亂公共秩序。

63.  答辯方陳詞，裁判官對上訴人的判刑妥當，判刑上訴應被駁回。

上訴理據和雙方陳詞的考慮

定罪上訴

上訴理由1

64.  本席認為雖然裁判官用案中運用了「共同犯罪計劃」原則，但這不足以構成上訴得直的理據。從盧建民案可見，終審法院認為，非法集結及暴動罪的犯罪行為被告人是否有「參與」有關的非法集結或暴動。控方既然已需要證明「參與」這犯罪行為，那若再應用「共同犯罪計劃」原則便會與否「參與」這元素重疊，亦可能造成混淆。終審法院也認為「共同犯罪計劃」原則的應用會不必要地增加控方證明各被告有事前協議的責任。

65.  本案重要的考慮是上訴人是否有「參與」本案的非法集結。撇除裁判官對「共同犯罪計劃」的裁定，本席完全可從案中的證據考慮控方可否證明有「參與」本案的非法集結。如上訴人是有「參與」本案的非法集結，那裁判官對「共同犯罪計劃」的運用和裁定便不構成令上訴得直的理據，這只表示裁判官對「共同犯罪計劃」的運用和裁定與他本應聚焦考慮的「參與」這元素重疊而已。

66.  有關上訴人是否有「參與」本案的非法集結，上訴方和答辯方的關鍵爭議可歸納為上訴人案發時出現於商場是否純粹出現(mere presence)。

67.  控方對上訴人的檢控基礎並非是指他於案發時作出了任何條例禁止的行為。控方是指上訴人於案發時作出了為促進該非法集結而利便、協助、或鼓勵其他參與者的行為，即盧建民案所指的“acting in furtherance of such prohibited conduct by facilitating, assisting or encouraging those taking part in the criminal assembly”。

68.  於本上訴，就着上訴人是否「參與」了本案的非法集結，本席可於「重新聆訊」時考慮案中證據以決定控方可否按無合理疑點的標準證明者這控罪元素。

69.  從裁判官席前的證物P3片段可見，案發時商場內確有一非法集結進行中。上訴方指上訴人所在的位置並無，但罪行詳情所指的非法集結地點是「香港新界元朗元龍街9號形點I期」，明顯涵蓋包括上訴人所在位置的「商場內2樓的玩具反斗城外」。證據亦顯示案發時，商場內2樓的玩具反斗城外一帶有數十至100人聚集在一起，商場內其他位置也有大批人群聚集。上述聚集在商場內的人，不時向在場的警察呼叫出上文指出侮辱和挑撥性口號。裁判官正確指出他們的行為相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧。本席認為證據清楚證明案發時上訴人身處的商場發生一非法集結，上訴人身處的商場內2樓的玩具反斗城外亦並非該非法集結範圍以外的地方。換言之，影像所見上訴人於商場逗留、拍攝及為警方制服的地點於相關時間有一非法集結進行中。

70.  於釐清上訴人是否身處非法集結現場這個問題後，本席考慮了上訴人身處非法集結現場的時間。本席同意答辯人陳詞所說，證據可見上訴人在商場2樓的玩具反斗城外面徘徊和逗留至少約兩分半鐘。

71.  本席謹記單純身處發生非法集結現場並不構成參與非法集結。本席需要考慮法庭可否從環境證據中推論上訴人有份參與商場內的非法集結。

72.  就着法庭從環境證據中作出推論和環境證據的累積比重，答辯人正確援引案例於書面陳詞指出相關的法律原則：

「60. ……上訴法庭在香港特別行政區訴曾志偉 CACC 382/2012 [RA6]一案引述英國案例R v Exall 176 ER 850，指出原審法官可以綜合相關證據的累積比重。從而作出有罪的推論；

『20. 就基礎事實的證明標準方面，正如法庭在 Shepherd v R [1990] 170 CLR 573一案的判案書第593頁指出：

『要使人信服，有罪的推論需得自所有情況的累積比重，而不是個別情況的證據質量。

在個別情況下，除非每一依憑作推論的事實已被證明至毫無合理疑點，否則不能證明推論至毫無合理疑點。如依憑作推論會導致入罪的事實不多，可能出現這情況。但依憑作有罪的推論的事實越多，個別事實要被證明至毫無合理疑點以證明有罪至毫無合理疑點的需要越少。因此，即使必須證明某些事實才能推斷有罪至毫無合理疑點。有罪的推論依然可達致毫無合理疑點，縱使每一事實未被證明至該標準。』

此分析本法庭在HKSAR v Au Hau-ching CACC 146/2008 (2009年8月13日) 一案的判案理由書第18段曾加以採納。

21. Pollock 大法官在R v Exall 176 ER 850一案的判案書第853頁也曾指出：

『有人說過，環境證供應被視為一條鏈子，而每一項證據就是鏈子中的一環，但這並不正確，因為若是如此，則一旦任何一環斷裂，鏈子即會折斷。更恰當的比喻應該是一根由數綹的幼繩編成的粗繩。一綹的幼繩未必足以承受重量，但當三綹交織在一起時，卻絕對可以產生足夠的強度。

環境證供也是如此 — 一案中或許出現各種情況，當中沒有一種能作為合理定罪的依據或超越單純懷疑的範疇；然而，若把三者綜合考慮，卻會在達到世事所需或所接受的確定程度下，產生有罪的結論。』

22. 本法庭認為，以本案證據而論，原審法官並不需要就每項基礎事實的證明，均採用毫無合理疑點或『唯一合理而無可抗拒』的證明標準。』

另見：香港特別行政區 訴 SHY [2020] HKCFI 813 [RA7/50]，潘敏琦法官援引 DPP v Kilbourne [1973] AC 729, 指出環境證據可以『幾何級數累積而摒除其他可能性』。

61.     在作出推論時，法庭有權以『司法認知』考慮當時的社會情況，即使不用『司法認知』，法庭亦可以運用常識和生活經驗以及考慮當時事發的情況和場合判定物件的用途，見香港特別行政區 訴 岑嘉林[2021] HKCFI 158 [RA8/46;49]，另見黃俊廸[RA1/19-24]。」

73.  本席認為，案發時上訴人穿着印有「光復香港 時代革命」和「Major in Revolution Rioters University」的T恤進入正發生非法集結的商場和在內逗留是案中一重要的環境證據。

74.  必須留意，終審法院於盧建民案判案書82至85段指出，從被告人「單純身處現場」變為「鼓勵」所需作出的行為要求並不高：

“82. That is not to say that the bar is set high. It does not take a great deal of activity on the defendant’s part to move the case from the ‘mere presence’ to the ‘envouragement’ category. Thus, in 1810, Mansfield CJ stated in Clifford v Brandon:

‘The law is, that if any person encourages or promotes, or takes part in riots, whether by words, signs or gestures, or by wearing the badge or ensign of the rioters, he is himself to be considered a rioter, and he is liable to be arrested for a breach of the peace.’

83. This was echoed more recently in Caird, where Sachs LJ said:

‘It is the law…that any person who actively encourages or promotes an unlawful assembly or riot, whether by words, by signs or by actions, or who participates in it, is guilty of an offence which derives its great gravity from the simple fact that the persons concerned were acting in numbers and using those numbers to achieve their purpose.’

84. And as Byrne J stated in R v Cook:

‘Generally, mere presence at the scene of a crime does not involve criminal responsibility. But presence to facilitate the commission of an offence by others has every potential to attract criminal responsibility under s.7 [of the Criminal Code (Qld)]. And so those present to ‘lend the courage of their presence to the rioters, or to assist, if necessary’may be guilty with the active participants.’

85. Whether a defendant has done enough to constitute ‘taking part’, especially if by way of encouragement, is a matter of fact and degree, taking all the circumstances into account.”

75.  應用上述原則於本案，本席同意答辯方陳詞，「光復香港 時代革命」這標語常見於2019年6月後發生的示威活動及警民衝突之中。更甚的是，上訴人穿着的T恤除了「光復香港 時代革命」的字眼外，更印有「Major in Revolution Rioters University」(“主修革命 暴徒大學”)的英文字。以案發時的社會氛圍，一般市民不會穿着印有這些標語/字句的衣服外出，更不會穿着印有上述文字的衣服於有非法集結進行中的商場出現或逗留，免得瓜田李下，引起執法者懷疑。平情而論，上訴人穿着的T恤印有的標語/字句背後所鼓吹的暴力抗爭理念，完全與商場內集結的人士所作出的挑釁和辱罵警方的行為吻合。雖然沒有證據上訴人曾經公開展示為外衣遮蓋的T恤上的標語/字句，但他身穿該T恤身處本案的非法集結中，再加上他攜帶的裝備如防毒面罩、頭盔、護目鏡、3M手套等都是社會運動示威者常見的裝備和他身穿黑衫黑褲之餘，更以一黑色口罩故意隱藏容貌。綜合上述上訴人的衣著裝備打扮，根本是律政司司長 訴 廋家駒 [2020] HKCA 1019案法庭所觀察激進示威者的常見裝束。本席認為上訴人案發時戴着一黑色口罩這不爭的事實，除顯示他故意隱藏自己的容貌外，亦顯示他正在參與進行中的非法集結。

76.  上訴方指從上訴人當時沒有離開現場可見，他沒有流動的意圖，亦他沒有與任何人溝通。

77.  本席認為，當於防暴警察作出驅散和拘捕行動時，原本在商場內聚集的人士部分離去，但仍有部分人士不願離去，仍於商場內逗留(從P2影像可見，當防暴警察正在制服一名男子時，除上訴人外，還有十多人圍觀)。本席認為上訴人當時沒有離開現場對他是否「參與」商場內的非法集結的考慮並無幫助。參與非法集結的人士亦不一定會互有溝通，因此上訴人沒有與任何人溝通對解決他是否有「參與」非法集結的幫助亦不大，不能構成任何合理疑點。

78.  本席認為考慮上訴人拍攝警方制服另一名在場人士這行為時，不應斬件/切割式考慮拍攝行為本身是否破壞公眾安寧的行為。上訴人於本案的拍攝行為必須與本案的其他環境證供一併考慮。考慮到上訴人當時身處的非法集結，現場氣氛情緒高漲，雙方劍拔弩張，加上上訴人一身的裝束裝備(包括其T恤上印有的文字)和他身處的位置和逗留時間，裁判官有足夠理據裁定上訴人並非單純出現於現場，而是他與其他參與非法集結的人有足夠關聯且他亦有參與現場的非法集結。本席認為上訴人的拍攝行為顯然是因警察對現場非法集結採取驅散和拘捕行動時制服在場另一人而作出，這行為加上案中其他環境證據一併考慮，其比重絕對可以「幾何級數累積而摒除其他可能性」而最終使法庭作出唯一合理的推論上訴人並非單純出現於現場；他與其他參與非法集結的人有足夠關聯且他亦有參與現場的非法集結。

79.  本席「重新聆訊」裁判官席前的證據，最後認為證據足以按無合理疑點的標準證明上訴人「參與」現場的非法集結。

80.  上訴理由1不成立。

上訴理由2

81.  上訴理由2是有關控方可否證明上訴人有參與本案非法集結的意圖(participatory intent)。

82.  上訴方指警方既於8時50分撤離，那即意味警方執法完畢，那上訴人有合理理由認為非法集結已被警方瓦解。

83.  本席認為證據清楚顯示上訴人在商場內2樓玩具反斗城外徘徊和逗留約兩分半鐘之久，期間，一直有大約數十至100 人於該位置一帶聚集一起，且商場內其他位置亦有大批人聚集。這些在商場內聚集的人持續向在場警察呼叫出侮辱性和挑撥性口號，在2樓玩具反斗城外在上訴人不可能完全不知道集結人士的行為，縱使上訴人看見警方於8時50分撤離，他亦不可能有合理理由認為商場內的非法集結已被警方瓦解。於警員重返2樓並開始向示威者的方向(包括上訴人的方向)推進時，上訴人更加不可能認為商場內的非法集結已被警方瓦解。從證物P2片段見到的是，警方推進後人群已開始逃跑，並經過上訴人的位置，上訴人的反應是繼續在現場逗留，且他不是單純的拒絕離開繼續逗留，他是站在前線拍攝警方在他面前制服一名男子。警方制服該男子顯然是與現場的非法集結有關，上訴人拍攝警方制服該男子這行為不應單獨切割出來考慮上訴方所提出，但並無證據支持的：(i) 普通的市民亦可因好奇而拍攝作紀錄；(ii) 上訴人只是一名純粹想紀錄當時發生的事，並無「參與意圖」的途人。

84.  相反，案中的證據是上訴人身上有的防毒面罩、頭盔、護目鏡、3M手套等裝備，不會是純粹好奇的途人會攜帶到商場的裝備。如果上訴人只是一純粹好奇的途人，他不會在不幸和湊巧地穿着黑衫黑褲進入正在發生非法集結的商場之餘再以口罩遮掩自己面容，也不會在防暴警察驅散和拘捕行動後仍不願離去。純粹好奇的途人更不會如上訴人般穿着印有「光復香港 時代革命」和「Major in Revolution Rioters University」的T恤進入正發生非法集結的商場，和更甚的，在內逗留。

85.  從案中的證據，唯一合理的推論是上訴人案發時有意圖參與商場內的非法集結。盧建民案所指的「參與意圖」明顯可見於上訴人身上。

86.  上訴理由2不成立。

定罪上訴 — 重新聆訊

87.  本席重新聆訊裁判官席前的證據，裁定證據足以按無合理疑點的證案標準證明盧建民案所闡明「非法集結」罪的所有控罪元素。

88.  基於以上原因，本席駁回上訴人的定罪上訴。

判刑上訴

89.  答辯人於書面陳詞指本案至少有12項顯示案情嚴重的因素，本席已於上文撮述，不再贅述。平情而論，該12項因素多少是帶有答辯人的修辭技巧。如有關上訴人面戴口罩的第 (3)和第(4)項應一併視為一加重案情嚴重性的因素；又如有關在場集結人士的第(7)和第(8)項應一併考慮他們對執法人員公權力的挑戰和引起漣漪效應的風險；第(9)項更是從另一角度考慮漣漪效應的風險的討論而已。

90.  第(4)項指「本案有反《逃犯條例》背景，案發時，警民之間常有嚴重衝突，案發時有關的風潮未過，大批人士集結作出極具挑釁性的行為，做成的風險不容低估。此乃本案的背景(context)，法庭不能漠視。」(《答辯人陳詞大綱》第86段)，這根本是本案案情的重要背景，負責審訊和判刑的裁判官處理上訴的法庭均不可能漠視，再者，「大批人士集結作出極具挑釁性的行為，做成的風險不容低估」與第(8)和第(9)項是重覆考慮「風險」的課題。

91.  答辯人指商場是密集式的場所，如果警方被逼在商場施放催淚煙彈，受影響的不單是參與非法集結的滋事分子，而是包括在商場內工作的員工和其他市民。本席認為，除非非法集結的地點是於空曠的地方如公園或球場，否則，一旦警方被逼施放催淚煙彈，受影響的當然不單是參與非法集結的滋事分子。一些發生於民居附近的街道的非法集結，於警方被逼施放催淚煙彈時，附近一帶大厦的居民亦會受影響。當然於本案，沒有發生警方被逼施放催淚煙彈。本席要說的是，施放催淚煙彈對其他無辜市民的影響的風險，於一些發生於民居附近的街道的非法集結案件也會出現，不同的只是程度問題。

92.  本席不擬詳細分析答辯方提出的12項因素。就着案情嚴重性的討論，本席認為應以實事求是的態度考慮案情，而不應過度量化顯示案情嚴重性的因素。

93.  裁判官在判刑時，考慮於《裁斷陳述書》第140段引述了袁志成案判案書第35段：

「35. 申請人援引的法律原則，上訴法庭在近期的一系列刑期覆核案已清楚解釋，採納和引用，本席不打算在此作大篇幅的重複。以下是最關鍵及或對本案有直接幫助的幾項：

(一) 判罰非法集結，必須顧及此罪所針對的公害，及何謂此罪的控罪要旨(gravamen)和這要旨如何引致加劇有關的公害。簡單而言就是參與集結者人數眾多，和恃着人多勢眾來達到他們的共同目的，以致公眾秩序受到嚴重威脅。

(二) 法庭在量刑時須緊記，非法集結罪的訂立，是要把社會安寧的破壞制止在萌芽階段，即亦不能單看事情的後果如具體的人身傷害或財物損失。法庭應考慮包括作案時的計劃、人數、地點、手段、影響範圍、持續時間、實質或會出現暴力的脅逼程度，和被告的個人角色等因素。

(三) 除了他本人的具體行為和參與程度以外，被告的個人角色包括他是否曾安排、帶領、號召、煽動或鼓吹他人參與非法集結或使用暴力。

(四) 蒙面有助隱藏身份，令參與非法集結者更易變得沒有顧忌，做成壯膽效應，以致出現暴力或令暴力升級的風險大增。

(五) 人群漠視警方的警告，拒絕從大型的非法集結散去，誠然在延續一個擾亂公共秩序的處境，令事態變得更加嚴重，出現暴力或令暴力升級的風險大增。

(六) 參與非法集結者的人數，若遠超警方的人數，而且現場情緒極度高漲，出現暴力或令暴力升級的風險也會大增。

(七) 參與非法集結者的行為，若具挑釁性，會把示威群眾挑動或進一步挑動。如果案發現場有持反對意見的人士或陣營，這些人士也可能被激起強烈反應。這類行為同樣令出現暴力或令暴力升級的風險大增。

(八) 案發的日期、時間、地點和場合會影響某個非法集結的整體嚴重性。理由是，在上述這些因素影響下，參與集結可能會更加情緒激動和觸容易起哄。」

94.  袁志成案發生於2019年的回歸紀念日，該案發地點為夏愨道近政府總部，該案上訴人是其中一個站於最前的示威者，有對警方作出辱罵的行為，把路障推或拉向警方防線。律政司覆核刑期，上訴庭以15個月監禁為量刑起點判處該案上訴人。

95.  平情而論，本案案情的嚴重性是不如袁志成案嚴重。

96.  法庭就「非法集結」罪判刑時，必須緊記罪行的公害及控訴要旨是參與集結者人數眾多，和恃着人多勢眾來達到他們的共同目的，以致公眾秩序受到嚴重威脅。

97.  本案案情顯示聚集的200人中，大部分穿深色或黑色的衣服，部分蒙面或戴上眼罩遮蓋樣貌。上訴人身穿黑衫黑褲，黑色外套內的T恤印有上文的口號。本席認為上訴人身穿黑衫黑褲，以口罩幪面和他一身的裝備是顯示他有備而來，並非純粹路過的有力證據。若答辯方陳詞所指的「上訴人早有預謀犯案」是僅限於上訴人是有所準備，因他穿着和帶備上述衣物和裝備，那是正確的，若答辯方指的是上訴人經精心策劃和詳細預謀犯案，那便是說得太重。本案非法集結的地點是形點一期商場，該商場共有兩層，集結的人數有約200人。控方證人和呈堂影片所見，非法集結人士破壞公眾安寧的手段是向在場的警務人員高呼侮辱性和挑釁性的口號。非法集結的影響範圍是形點商場內。案發當天晚上8時，本案的非法集結已經在進行中，商場部分店舖已經落閘。上訴人被警員控制和拘捕是約晚上9時前/後的事。

98.  可見從證據可見，上訴人以他一身示威者的裝束和裝備參與案中的非法集結，他於警方開始驅散和拘捕行動時拒絕離開，並拍攝警方制服另一名在場人士。並無證據指上訴人曾安排、帶領、號召、煽動或鼓吹他人參與非法集結或使用暴力。

99.  上訴人案發時以口罩蒙面參與非法集結，這是加重案情的嚴重性。

100.  集結的人士漠視警方的兩次警告，聚集的人的人數沒有太大改變，繼續聚集在1樓和2樓，他們不時叫喊口號和叫囂。

101.  非法集結的人士人數約有200人；游督察和他機動部隊X3小隊大約30名小隊警員進入形點一期商場。非法集結的人士人數是遠超游督察和他的隊員人數，但本席從證據不能肯定，除游督察和他的機動部隊X3小隊大約30名隊員外，現場是否有其他警務人員，及如果有，他們的人數。

102.  證據所見，除了最後一次觸發游督察和隊員返回2樓的投擲物品的行為外，警方目擊的都是非法集結者叫囂和辱罵警方的行為。並無證據指當時商場內有持相反意見人士或陣營。因此本案不存在有持相反意見人士或陣營被激起強烈反應，進而引發暴力或者令暴力升級的風險大增的情況。

103.  本案發生於2019年12月24日平安夜，商場內的非法集結會令商場內的商戶蒙受經濟損失，也會令原欲往商場購物/消費/用膳市民掃興而返。但平安夜不屬於一些會增加非法集結整體嚴重性的日子，如國慶日或回歸紀念日。

104.  上訴人並無定罪紀錄，是初犯者。當然案例指出，即使上訴人並無刑事定罪紀錄，如案件涉及公眾秩序的罪行，法庭亦可判予具阻嚇性的刑罰：R v Nguyen Quang Thong & Others [1992] 2 HKCLR 10。案例亦指出，即使上訴人具良好的背景，法庭亦需打擊妄顧法紀及漠視社會秩序的犯罪行為：香港特別行政區訴楊家倫 [2019] 1 HKC 296。

105.  裁判官表明他採納的1年9個月監禁量刑基準，已考慮了上訴人是初犯及辯方的輕判請求。換言之，撇除無定罪紀錄/初犯的考慮不論，裁判官採納的量刑基準必定是高於1年9 個月。

106.  本席認為，裁判官只表示其量刑基準已考慮了上訴人是初犯及辯方的輕判請求而不表明他給予的扣減幅度是不理想的處理方法。法庭無從得知裁判官是否因上訴人是初犯(及/或其他減刑理由)給予上訴人適當的刑罰扣減。

107.  按前述分析，裁判官考慮上訴人是初犯(及/或其他減刑理由)前所採納的量刑基準必定是高於1年9個月(21個月)。本席認為裁判官考慮上訴人是初犯(及/或其他減刑理由)後所採納的21個月監禁量刑基準是明顯過重。

108.  裁判官因為辯方於審訊時承認了若干事實，節省了審訊時間，而給予上訴人1個月的刑罰扣減。從《獲承認事實》(證物P5，上訴宗卷第9-11頁)可見，辯方所承認的，不過是上訴人被拘捕、警員就着上訴人被捕時所穿着的衣物及攜帶的物品拍照、游督察的醫療紀錄及商場閉路電視紀錄及立場新聞記者於案發當日晚上在商場拍攝的片段的呈堂事宜。裁判官因辯方承認這些毫無爭議性可言的事宜而酌情給予上訴人1個月的刑罰扣減實在使本席難以理解。裁判官既清楚明白，根據《公安條例》第18條第(3)款，任何人經簡易程序在裁判法院被裁定參與非法集結罪名成立，可被判處最高監禁3年，不論裁判官決定應重判上訴人或酌情給予上訴人刑罰扣減，那他行使判刑或給予扣減的權力時應把權力用得其所。

109.  簡而言之，裁判官沒有說明他因上訴人初犯而給予多少刑罰扣減。另一方面，裁判官因辯方承認了一些毫無爭議性可言的事宜而給予上訴人1個月的刑罰扣減。

110.  裁判官認為上訴人穿着的T恤印上的文字而認為他重犯的機會相當高。本席認為上訴人穿着的T恤印上的文字內容只反映上訴人案發時認同該些口號背後的思想。案發於2019年平安夜。上訴人是於2021年10月6日被裁定罪成。案中上訴人選擇不作供，判刑前裁判官亦沒有索取任何判刑前報告，若說上訴人2019年平安夜穿着的T恤印上的文字內容而認為2021 年10月6日面對判刑時的他重犯的機會相當高那未免是過於武斷。

111.  裁判官並於《裁斷陳述書》第144段指「被告人帶備頭盔、防毒面罩、護目鏡和手套等用具，身穿自認是暴徒的衣服，反映他隨時準備使用暴力對抗警察的意圖，也證明他是核心滋事分子。」本席認為，案中並無證據指上訴人曾安排、帶領、號召、煽動或鼓吹他人參與非法集結或使用暴力，雖然證據足以證明上訴人參與本案的非法集結，若裁判官從他一身裝束和用具便裁定他是「核心滋事分子」是過於武斷。即使本席把上文證據所見他於現場逗留的時間、拒絕離去和拍攝行為加入考慮，亦不認為證據足以支持上訴人是「核心滋事分子」的結論。

112.  裁判官對本案案情的其中的一觀察是本案案發於2019年平安夜，平安夜是每年零售商店和餐廳食肆的營業黃金時間，營業額會比平日以倍數增長。大型場內的店舖每月租金動輒以數十萬元計。假若停業一天，損失的不單只是營業額，也包括當天的鋪租和員工的薪酬開支。即使是停業不足一天，商户也會承受巨大的損失。

113.  本席認為，證據顯示本案的非法集結是發生於平安夜晚上，裁判官只需考慮和討論非法集結對商户和市民的損失和影響便已足夠，實在沒必要考慮和討論沒有發生的停業一天對商户做成的損失。

114.  本席認為，以「重新聆訊」方式考慮本案的判刑，在顧及刑罰須具足夠的阻嚇性及本案案情嚴重之處後，裁判官採納的量刑基準是明顯過重，適當的量刑基準應為15個月監禁。

115.  上訴人是初犯，應因此獲得1個月的刑罰扣減。

116.  本席認為不應因辯方所承認的事實給予上訴人額外刑罰扣減。

117.  按前述原因，上訴人的判刑上訴得直，原本的20個月監禁刑罰撤銷，改判14個月監禁。