律政司司長 訴 袁志成

CAAR 6/2020

[2020] HKCA 1054

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請

覆核申請案件2020年第6號

(原東區裁判法院刑事案件2019年第2825號)

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判案理由書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

A. 前言

1.  2020年6月23日，答辯人在認罪後被裁定一項‘參與非法集結’罪成立[1]，獲控方撤回控罪書中的另一控罪‘襲擊在正當執行職務的警務人員’[2]，接著被原審裁判官（林希維裁判官）判囚6星期。

2.  申請人不滿有關判刑，認為是原則有錯及明顯不足，因此根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第81A條向上訴法庭申請許可，要求覆核。申請在2020年7月14日獲批。

B. 正式聆訊

3.  法庭在批准申請人的申請後三天（2020年7月17日），發信通知答辯人有關的申請，並表示會於擬定好聆訊日期後再通知答辯人。此函由當時還在獄中服刑的答辯人親自簽收。

4.  2020年7月23日，答辯人刑滿出獄。

5.  由於答辯人沒有律師代表，法庭遂於2020年8月17日發出通知，表示將於同年9月2日提訊本案（for mention）。一星期後，周啟邦律師事務所存檔代理通知書（Notice to Act），表示已接辦是次覆核，法庭因此也隨即取消上述的提訊。2020年9月22日，法庭再次發出通知，表示覆核聆訊將於同年11月25日進行。

6.  然而，事後得知，答辯人早於2020年8月31日經香港國際機場離港，周啟邦律師事務所在有關時段內亦無法與他聯絡和取得任何指示。周啟邦律師事務所更在2020年10月15日存檔停止代理通知書（Notice of Ceased to Act）。同樣，法庭收到法援署一封日期為2020年10月29日的信件，表示曾於同年8月24日接獲答辯人的申請，但答辯人之後卻沒有跟進交付所須的文件和資料，以致被署方拒絕他的申請。

7.  為確保答辯人可出席是次聆訊，律政司曾委託警方按照答辯人提供的地址、電話號碼和親屬資料進行深入調查，但結果都和他聯絡不上，詳情見警員13682的調查報告。此外，根據律政司從入境事務處得到的資料，答辯人在2020年8月31日離港之後就再沒有返港。

8.  在上述的情況下，本庭裁定可根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第81B(2A) 條[3]， 在答辯人缺席下展開這次覆核聆訊。在聽取過相關的陳詞後，本庭亦裁定申請人的覆核理據成立並即時改判答辯人入獄9個月，現頒布書面理由如下。

C. 同意案情

9.  以下是答辯人承認的案情。

10.  2019年7月l日凌晨[4]，示威者開始在添美道、金鐘立法會道、龍和道和夏慤道一帶聚集，抗議《逃犯條例》修訂草案。同日早上約5時30分，示威者開始霸佔夏慤道和警察總部外的告士打道。警方於是派員到各相關地點設立防線。

11.  同日早上約7時，人數過百的示威者霸佔夏慤道近政府總部的來回行車線。他們絕大部分示威者身穿黑色衣服、蒙面，及佩戴頭盔、眼罩和手套。警方則在演藝道近夏慤道與告士打道交界設立防線，防止示威者往灣仔方向前進。

12.  7時10分，示威者把一些路障[5]移近，在距離上述防線約10米的馬路和警方展開對峙。警方雖然多次發出警告，指示威者正在參與非法集結，和要停止衝擊，但都無效。示威者非但未有散去，而且還持續高叫口號。前排示威者當中更有手持用紙板、木板和游泳板所自製而成的盾牌。

13.  答辯人是站在最前的示威者之一。他身穿黑色衣服，佩戴口罩和手套，站在前排右邊用手握著一個路障大聲辱罵警方。呈堂錄影片段顯示[6]，這些路障呈三角形，尖角向外。

14.  經過約10分鐘的對峙，示威者突然向前推進。期間，包括答辯人在內的前排示威者把路障推或拉向警方防線，其他示威者則打開一列列的雨傘，此外亦有示威者向警方投擲水樽、磚頭，和鐵枝等硬物。

15.  見狀，防線上的警員並無後退，反而是迎上和展開驅散行動，答辯人則在一眾示威者後撤時跌倒而被捕。他在警誡下保持緘默。

D. 答辯人背景及求情理由

16.  案發時答辯人三十五歲，已婚，育有兩名分別為八歲和十歲的兒子，任職建築工人。他在2013至2015年間有三項‘盜竊’罪定罪纪錄，辯方解釋是在工傷失業財政拮据下犯案。

17.  辯方求情指：答辯人是好父親、好員工，本案是有違性格的單一事件，重犯機會不高；答辯人沒有預謀，案發時只穿短褲，戴一個普通外科口罩，沒有身藏非法物品，和不像其他示威者裝備齊全；本案的犯案時間不長，由7時10分開始形成路障，至7時38分答辯人被捕，只維持了數十分鐘；本案無人受傷，亦無財物的損毀；路障是「防禦性」，要來「阻礙警方推進」，不是用來進攻；沒有證據顯示答辯人認識其他示威者，他在事件中的角色輕微，僅屬於參與者而非領袖；答辯人對自己的行為有深刻反省，知道須面對即時監禁，但選擇適時認罪，建議法庭採納較輕的刑期便可收阻嚇之用。

E. 判刑理由

18.  原審裁判官在判刑時大量引述上訴法庭在黃之鋒 案[7]的判決[8]。例如，他指出，參加非法集結者如使用或威脅使用暴力，判刑便須具足夠的懲罰及阻嚇性，而參與者的個人情況也變得次要。他表示，即使是涉及暴力的非法集結，「都有好多款」，實際嚴重性會有所不同，在維持公共秩序的大前提下，可調較阻嚇的元素的比重。作為對黃之鋒 案的總結，原審裁判官表示，如果非法集結的案情相對輕微，例如是規模極小、沒有預謀、涉及的暴力十分輕微和沒有人身或財物受損，犯案者的個人情況、犯案動機和更生等考慮，便可予以較大的比重，相反亦然。

19.  至於本案，原審法官則有以下的觀察和裁斷[9]：

「 返番嚟呢一個案件，法庭留意到片段，亦都睇咗嗰個嘅案情摘要，法庭認為呢，呢個案件所牽涉嘅事項呢，有輕微嘅成份，亦都有呢佢嚴重嘅成份。輕微嘅，可以話嗰個涉及嘅暴力喇，亦都呢見唔到係有人呢係一個嚴重嘅傷害喇吓。但係調番轉，嚴重嘅部分，法庭亦都考慮到，呢個涉及暴力嘅非法集結呢，個人數亦都相當之多。

法庭喺判刑嘅時候，亦都考慮咗正話提到嗰幾點，即係話暴力行為係即場發生吖，定係有預謀吖，呢一個係講緊一個暴力行為，唔係在場人數吓。暴力行為係即場發生定係有預謀嘅呢？施行暴力嘅有幾多人呢？吓，等等呢啲，法庭都有考慮。

今次事件，法庭聽到個案情摘要，係有一啲水樽呀、或者磚呀係拋向警察。同一時間，法庭呢亦都留意到，當示威者向前推進嘅時候，警員呢亦都係相繼呢係推進。法庭亦都留意到今次事件，或者嗰個嘅案情嗰個交代喇，係都冇講到話有一啲呢人呢係受到一啲呢好嚴重嘅傷害。而根據辯方所講，嗰個嘅推進喇吓，或者誒，當時呢係0710嘅時候呢，係見到嗰啲--誒，被告喇，係喺嗰啲嘅--誒，嗰啲障礙物嗰度喇吓。0738時，就呢係被拘捕。

法庭亦都考慮到今次事件，被告嗰個角色，從片段可見，被告呢一開始係人哋組織嗰啲嘅障礙物嘅時候，被告呢係坐咗喺側邊，繑住腳。去到中段，中尾段，被告呢先至係有幫手呢係將一啲嘅障礙物呢係有推前嘅，咁但係呢一個角色或者時間呢，比起現場其他嘅示威者相對係短嘅。

喺本案中，亦都冇證據顯示到被告有安排喇、帶領喇、號召、煽動或者鼓吹其他人參與呢個非法集結，當時的而且確佢喺前面，但係喺好多時候佢都係坐埋一邊。見到有人呢係擊鼓或者打嗰個「喳喳」，但係嗰個亦都唔係被告。

考慮晒所有情況之後，我認為今次事件呢係牽涉暴力嘅非法集結，根據黃之鋒案例，係需要判即時坐監。考慮晒所有情況，今次我會以九個星期監禁作為量刑起點。被告選擇認罪，我會判被告係判監呢係六星期喇 …… 」

F. 覆核理由

20.  申請人由高級檢控官劉德偉大律師代表，申請人的覆核理由則可撮要如下。

F.1 理據一：原審裁判官低估了本案嚴重性，未有就懲罰及阻嚇兩方面予以充分比重。

21.  上訴法庭在黃之鋒 案的不同段落指出：判罰非法集結，要顧及此罪的控訴要旨和維護公共秩序的重要性；對於涉及暴力的非法集結，判刑的主要考慮是懲罰和阻嚇；在決定適當的刑罰之前，法庭可考慮案中的參與人數、集結是否有計劃、暴力的程度與規模，和暴力行為的持續性和所引致的後果等；即使沒有造成人身或財物的損害，法庭在判刑時仍須考慮暴力威脅的嚴重性和逼切程度。

22.  原審裁判官雖然大量引述黃之鋒 案的原則，但只屬「口惠而實不致」(lip service)。他強調案中無人受傷而沒有充分考慮以下的因素，以致低估了本案的嚴重性：

(一) 在馬路上集結的示威者，數以百計，規模非常龐大，令參與者得到互相鼓勵與支持，和以為自己難以被制止及偵查：Blackshaw^[10]。

(二) 示威者在馬路上架設路障，並肆意推向警方的防線，對警方的安全構成威脅，和嚴重妨礙警方維持公共秩序。

(三) 眾多的示威者，在警方一再發出警告下仍然拒絕離去；此舉在可能迅速惡化的情況下對公共秩序、社會安寧和在場人士的安全構成嚴重威脅：Leung Kwok Hung (No 2)^[11]。

(四) 示威者大部分身穿全黑衣服，以口罩蒙面（包括答辯人），在衝擊警方防線時亦有其他示威者打開雨傘作掩護；這樣隱藏身份能令示威者互相壯膽，和令暴力升級的風險增加：Leung Kwok Hung (No 2)^[12]。

(五) 有示威者佩戴頭盔、眼罩，和手套（答辯人也戴手套），顯示他們是有預謀地參與非法集結。

(六) 在示威者（包括答辯人）把路障推向警方的防線期間，有示威者向警方投擲水樽、磚頭和鐵枝等硬物，令暴力的程度升級；即使沒有造成人身傷害，有關的暴力行為仍屬嚴重及對警員和其他在場人士的安全構成極大威脅。

F.2 理據二：原審裁判官未有正確考慮答辯人的刑責

23.  非法集結的控訴要旨，是參與者人數眾多，和參與者恃著人多勢眾來達到他們的共同目的：黃之鋒 案[13]；Caird[14]；Blackshaw[15]；Tang Ho Yin[16]。如加入暴徒的行列，即使沒有被明確指認曾作出特定的襲擊或破壞行為，加入的人都是在干犯著一項極其嚴重的罪行：Caird[17]；梁天琦[18]。

24.  然而，原審裁判官一方面過份聚焦於答辯人個人的行為，未有以一眾示威者的共同作為，來衡量答辯人的罪責；另一方面，原審裁判官又忽略了答辯人個人的行為，對其他示威者的鼓勵和鼓動作用。

25.  以下是原審裁判官應該，但沒有考慮的示威者的共同作為：

(一) 答辯人參與的非法集結，規模龐大，人數遠超防線上的警察；如出現的暴力不受控制，可導致大規模的破壞、縱火、搶掠，甚至人命傷亡：Tang Ho Yin^[19]。

(二) 答辯人參與的非法集結，長達三十分鐘，而且是因為警方上前驅散才停止（早上7時38分）；期間答辯人一直置身於示威者的最前線，是積極的參與者。

(三) 答辯人有份把示威者利用多個三角形的路障推向警方，尖角向外，明顯是要衝擊警方防線，絕非如辯方所說只是「防禦性」；其後，後排示威者向警方投擲磚頭、鐵枝等硬物，嚴重危害警務人員的安全。

(四) 包括答辯人在內的不少示威者身穿黑色衣服，並以口罩蒙面，無疑是有計劃地透過隱藏身份來逃避刑責；這不但可造成壯膽效應，而且顯示一定程度的預謀：Leung Kwok Hung (No 2)^[20]。

(五) 涉案非法集結在連接中環和灣仔的主要幹道上持續進行，對公眾造成相當不便和滋擾。

26.  以下是原審裁判官應該，但沒有考慮的答辯人的個人行為：

(一) 答辯人身處前列位置，積極與警方對峙，無疑是向其他示威者提供了支持和鼓勵：Tang Ho Yin^[21]。

(二) 答辯人高聲辱罵警員，行為極具挑釁性，令到情緒本來已經相當高漲的示威者被進一步挑動，加劇了暴力行為的發生和升級的風險。

(三) 答辯人連同其他示威者將路障推近警方防線，此舉不但顯示他對涉案非法集結的積極參與，而且還有支持和鼓勵其他示威者使用暴力的作用。

F.3 理據三：整體判刑屬明顯不足，及原則有錯

27.  在本案，原審裁判官以九星期的監禁作量刑基準，與上訴法庭在黃之鋒 案[22]和梁曉暘 案[23]就同類大型非法集結的量刑有明顯差異。

28.  在黃之鋒 案，數百名示威者不理保安員和警方的警告及阻攔，以攀圍欄或強行推開閘門的方法進入政府總部東翼前地。整個非法集結歷時約十二分鐘，造成十名保安員受傷。第一和第二答辯人不理會警員的喝止，經攀越圍欄而進入上述地點，上訴法庭皆以八個月為量刑基準。

29.  在梁曉暘 案，包括十三名答辯人在內的數百名示威者，拉倒立法會大樓各入口外的多重鐵馬，強行打開已鎖上的玻璃門進入大樓。他們沒有理會保安員和警方的重複警告，協助、掩護或直接參與拉扯、腳踢和用竹枝或金屬工具撬玻璃門。整個衝擊事件為時約三十分鐘，造成一名保安員受傷，立法會大樓亦受嚴重破毀。上訴法庭根據黃之鋒 案訂下的判刑原則，裁定合適的量刑基準為監禁十五個月。

30.  本案的整體暴力程度，明顯超越黃之鋒 案，及可與梁曉暘 案相比甚或更為嚴重。利用三角形的路障進行衝擊，以及投擲磗塊和鐵枝等物，比使用工具撬門更直接針對警務人員的人身安全。本案沒有造成嚴重的人身傷害，只屬幸運。

31.  基於本案的嚴重程度，法庭須要對答辯人判處具足夠懲罰和阻嚇性的刑罰；答辯人的福祉不是不重判的理由，而且答辯人亦非品格良好的人。

32.  原審裁判官的判刑，實屬明顯不足和原則有錯，一名曾考慮案中所有相關因素的法官不會合理地認為是在恰當的判刑範圍之內。

G. 討論與分析

G.1 事件的全貌

33.  供答辯人答辯用的同意案情提到兩件證物，P4和P5。它們是公共媒體在事發時拍下的兩條錄影片段。控方在庭上只要求播放檔名為20190701的一條，亦即本庭在覆核聆訊中翻看的同一條。

34.  從有關的錄影可見：

(一) 示威者人數過百，是指示威群眾的最前端並佩戴頭盔、口罩、面具、手套等裝備的人士而言。畫面顯示，緊貼著這些身穿裝備的前沿人士背後，是數以千計的示威群眾，而且他們每次都跟著這些前沿人士推進，逐漸逼近警方防線。

(二) 示威者綁紮三角形路障用的組件，不是鐵馬。它們的體積和外觀跟行人路上的鐵圍欄完全沒有分別。由於沒有腳支撐，這些圍欄不能單獨直立，綁紮得不好的話會散架，就如畫面所見。

(三) 在停停進進之間，示威者之中有人敲鑼、吹號，和以污言穢語辱罵警方。當示威者逼得太近，雙方距離只有十多米而警方開始警告他們不可再次衝擊、否則會使用武力時，站在示威人群前方並穿同款黑衣的數名人士中的一位，更用擴音器大叫警方需保持克制和重複「警棍會打死人」等話。同意案情指答辯人本人辱罵警方，其實是他在大喊「黑警死全家」。以上的行為明顯具鼓動、挑釁和混淆視聽的作用。

(四) 在防線上的警察，只有約三十人，而且絕大部分只有頭盔、護脛、半身圓盾、警棍和瓶裝噴霧器等防暴裝備。

G.2 相關的法律原則

35.  申請人援引的法律原則，上訴法庭在近期的一系列刑期覆核案已清楚解釋、採納和引用，本庭不打算在此作大篇幅的重複。以下是最關鍵及/或對本案有直接幫助的幾項：

(一) 判罰非法集結，必須顧及此罪所針對的公害，及何謂此罪的控訴要旨（gravamen）和這要旨可如何引致甚至加劇有關的公害^[24]。簡單而言就是參與集結者人數眾多，和恃著人多勢眾來達到他們的共同目的，以致公共秩序受到嚴重威脅。

(二) 法庭在量刑時須緊記，非法集結罪的訂立，是要把社會安寧的破壞制止在萌芽階段^[25]，亦即不能單看事情的後果如具體的人身傷害或財物損失。法庭應考慮包括作案時的計劃、人數、地點、手段、影響範圍、持續時間、實質或會出現暴力的脅逼程度，和被告的個人角色等因素^[26]。

(三) 除了他本身的具體行為和參與程度以外，被告的個人角色還包括他是否曾安排、帶領、號召、煽動或鼓吹他人參與非法集結或使用暴力^[27]。

(四) 蒙面有助隱藏身份，令參與非法集結者更易變得沒有顧忌，造成壯膽效應，以致出現暴力或令暴力升級的風險大增^[28]。

(五) 人群漠視警方的警告，拒絕從大型的非法集結散去，誠然是在延續一個擾亂公共秩序的處境，令事態變得更加嚴重，出現暴力或令暴力升級的風險大增^[29]。

(六) 參與非法集結者的人數，若遠超警方的人數，而且現場情緒極度高漲，出現暴力或令暴力升級的風險也會大增^[30]。

(七) 參與非法集結者的行為，若具挑釁性，會把示威群眾挑動或進一步挑動。如果案發現場有持反對意見的人士或陣營，這些人士也可能被激起強烈反應。這類行為同樣令出現暴力或令暴力升級的風險大增^[31]。

(八) 案發的日期、時間、地點和場合會影響某個非法集結的整體嚴重性。理由是，在上述這些因素影響下，參與非法集結可能會更加情緒激動和容易起哄^[32]。

G.3 上述原則在本案的適用

36.  本案發生當日是2019年的回歸紀念日，反對《逃犯條例》修訂草案的浪潮正如火如荼，任何與此目的有關的非法集結均有極高的風險：上文第35段第（八）點。此外，同段的第(四)至(七)點 所描述的情況，在本案也是完全適用的。這從同意案情和現場錄影都清楚可見，任何人也無法推諉。

37.  至於第（二）點，置身於最前沿的過百名示威者，觀其衣飾裝備，明顯是有計劃而來的，而且還定意要衝擊警方，否則不會製作三角形的路障向警方防線步步進逼。這批示威者也一定知道，在他們背後的龐大人群會及確曾跟著他們推進。以上的情況，不但長達三十分鐘，而且到最後一次推進更可能因為雙方距離拉近而有群眾向警方投擲磚塊和鐵枝。案中沒有人受傷只是幸運。

38.  第（三）點：答辯人的裝備雖然不及其他前沿示威者齊全，但他卻選擇置身於他們當中，不但喊出極具挑釁性的咒罵，而且還與其他人合力拉動路障衝擊警方，所以個人罪責絕不能被低估。他的個人行為對其他示威者也有挑動作用。

39.  經過上述的分析，原審裁判官以涉案的暴力輕微、沒有人嚴重受傷、警方最終沒有被嚇退而是向前推進，和答辯人大部分時間是坐在旁邊等理由（見上文第19段的節錄），認為可以把刑期定於九星期，明顯是錯的。他不但嚴重低估了本案的整體嚴重性，嚴重低估了答辯人的個人罪責，而且也沒有按照非法集結罪的公害、控訴要旨，和控罪先發性（pre-emptive nature）判刑：第（一）點和第（二）點。

H. 改判

40.  本庭認為，本案應以十五個月為量刑起點。答辯人認罪，可得三分一的扣減，就下調至十個月。由於這是一宗刑期覆核，而答辯人又服畢他的原有刑期，本庭會酌情再給他減免一個月至9個月。

I. 命令

41.  本庭批准申請人的刑期覆核申請，撤銷原有的6星期監禁，並命令答辯人須為本案入獄9個月。本庭同時發出手令，命令

有關當局把答辯人拘捕歸案服刑。