HKSAR v. WONG KIN WING (黃建穎)

[Chinese Translation - 中譯本]

FAMC 17/2020

[2020] HKCFA 30

香港特別行政區

終審法院

終院刑事雜項案件2020年第17號

（原高院裁判法院上訴2019年第316號）

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裁 決

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終審法院首席法官馬道立（頒下上訴委員會裁決）：

1.  申請人與曾中敏（“曾女士”）共同被裁定[1]兩項控罪，違反香港法例第362章《商品說明條例》（“該條例”）第9(2)條[2]。該兩項罪名涉及（1）出售帶有偽造商標的貨品，以及（2）為售賣或任何商業或製造用途而管有帶有偽造商標的貨品。兩項控罪均涉及帶有“Hello Kitty”商標的化妝掃套裝。就第一項控罪，兩名被告人各被罰款5,000元，而就第二項控罪，他們各被罰款8,000元。兩名被告人提出上訴。根據2020年5月14日的判決，他們針對定罪的上訴被駁回[3]。申請人現以出現實質及嚴重的不公平的情況為理由[4]，向終審法院提出上訴許可申請。

2.  兩名被告人共同租賃了旺角彌敦道旺角中心的店舖。該店舖乃一寄售店[5]，他們將店內稱為格仔舖的空間相繼出租予其他人，以供他們在租下的空間内展示及售賣貨品。本案所涉的空間是R4格仔舖。海關人員在該格仔舖購買了一個帶有“Hello Kitty”商標的化妝掃套裝（第一項控罪），並發現多盒帶有同一商標的化妝掃套裝（第二項控罪）。在審訊中，有證據顯示在化妝掃套裝上發現的多個“Hello Kitty”商標是偽造的。

3.  在下級法院，涉案的爭論點在於該條例第26AAB條[6]是否可以為申請人提供免責辯護。該條文訂明：-

“26AAB. 出售應用偽造商標的貨品等的額外免責辯護

在不局限第26條的原則下，在任何就第9(2)條所訂罪行而進行的法律程序中，如有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立—

（a） 有充分證據舉出，以帶出以下爭論點 —

（i）該人不知道；

（ii）該人無理由懷疑; 且

（iii）該人即使已作出合理努力，亦不能確定，

偽造商標已應用於有關貨品，或某一商標或與某一商標極為相似而相當可能會使人受欺騙的標記，已以虛假方式應用於有關貨品；及

（b） 控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。”

關鍵的爭論點涉及第26AAB(a)(iii)條，即是否即使申請人已作出合理努力，亦不能確定該等化妝掃套裝使用了偽造商標。

4.  在此條文之下，所涉的是客觀的查究，即在正常情況下所須作出的合理努力的查究是甚麼，同時亦須謹記實際的情況；至於甚麼才構成合理努力須視乎某一案件的事實而有所不同。[7]

5.  在下級法院和在本院席前，申請人[8] 均陳詞指雖然他可能曾見過這些化妝掃套裝，但他稱重點是他從不曾看見涉案的違法商標。他與曾女士之間有分工，各自負責尋找租用其格子舖的客戶。R4格仔舖是由曾女士租出。在這種情況下，他認爲就他而言，他已經作出了符合第26AAB條免責辯護所要求合理努力的要求。假如他曾見過涉案的“Hello Kitty”商標，他應會查究這些商標的真偽，但如果他沒有見過這些商標，則他甚麼也不能做。就他而言，他看見的僅是一些沒有牌子的化妝掃。

6.  裁判官和高等法院原訟法庭暫委法官均認為合理努力這一方面的要求並未符合。[9] 以下為本案就這一方面被視為重要的案情事實：-

（1）儘管申請人和曾女士之間有分工，但他們共同租賃涉案的處所，並平均攤分利潤和開支。因此，兩人均須為整個處所負責。

（2）申請人深刻地認識到售賣冒牌貨品的風險。過去曾有若干這樣的事件發生，或者有懷疑的事件發生。一宗涉及售賣“Hello Kitty”水樽，另一宗涉及某些名牌的太陽眼鏡。此外還有其他事件。如果申請人覺得有售賣冒牌貨品的風險，即使涉及的是曾女士而非他本人的客戶，申請人肯定會出聲。在與客戶簽訂的租賃合約中甚至有一項條款，規定他們不應售賣假貨。故此，申請人已盡其最大努力，確保店舖不會售賣冒牌貨品。

（3）在申請人的證供中，他承認自己有責任確保在涉案處所 內售賣的貨品是真貨。

（4）在涉案處所的格仔舖出售的貨品大部分都是手工藝品，祇有少量例如是涉案化妝掃套裝的非手工藝品。這項證據的意思是非手工藝品較手工藝品更有可能帶有商標記號，而可假設申請人是知道這點，因此他應該對該類貨品更為謹慎。

7.  考慮到本案的事實，裁判官認為在這些情況下申請人不曾作出合理努力。申請人祇說自己從沒有見過“Hello Kitty”商標是不足夠的。他應該做的更多。高等法院原訟法庭暫委法官經過考慮案件中同樣的證據後，贊同裁判官的決定。

8.  在許可申請中，正如早前提及，申請人強調他從沒有見過化妝掃套裝的“Hello Kitty”商標這一事實裁定。但是，這僅是考慮該條例第26AAB(a)(iii)條的相關情況其中之一而已。正如剛才所提及，在裁定是否已經作出合理努力時還有其他相關事實須予以考慮。如果他曾經仔細檢查過該等貨品，而非祇是粗略一看，想必他會看見那些商標。裁判官和高等法院原訟法庭暫委法官均認為申請人應該要做的更多。這一觀點不能說是錯誤到一個程度以致可以提出合理論據，指稱本案可能有實質及嚴重的不公平情況。申請人未能符合高門檻的要求。[10]

9.  因此，申請人的上訴許可申請被駁回。

[1] 由暫委裁判官丘國新於2019年6月10日作出。

[2] 該條例第9(2)條訂明:-

“9. 與商標有關的罪行

…

(2)  除本條例條文另有規定外，任何人將任何應用偽造商標的貨品，或將任何以虛假方式應用某商標或與某一商標極為相似而相當可能會使人受欺騙的標記的貨品出售或展示，或為售賣或任何商業或製造用途而管有該等貨品，即屬犯罪。”

[3] 由高等法院原訟法庭暫委法官姚勳智作出。

[4] 根據香港法例第484章《香港終審法院條例》第32(2)條。

[5] 店鋪名叫Cube Garden。

[6] 此條文是繼終審法院在 Lee To Nei v HKSAR (2012) 15 HKCFAR 162一案的裁決之後於2014年引入。

[7] 參閲 Lee To Nei一案第55-57段；HKSAR v Kong Hing Agency Ltd [2008] 2 HKLRD 461一案第14、18(1)及18(2)段。

[8] 他在上訴委員會席前親自行事，但在下級法院有律師代表。

[9] 裁判官的裁斷陳述書和高等法院原訟法庭暫委法官的判決書中，均曾提及 Lee To Nei 案和Kong Hing Agency Ltd 案。

[10] 參閲 Kosar Mahmood v HKSAR 一案（終院刑事雜項案件2012年第31號，第8段；HKSAR v Sham Man Wai (2014) 17 HKCFAR 825一案，第7段；HKSAR v Lam Mei Ngar 一案（終院刑事雜項案件2015年第8號，第8段）。