香港特別行政區 訴 曾中敏及另一人

HCMA 316/2019

[2020] HKCFI 496

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第316號

(原西九龍裁判法院刑事案件2018年第5712號)

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判 案 書

背景

1.  兩名上訴人經審訊後被裁定以下兩項罪名成立:

(i)  出售應用偽造商標的貨品，違反香港法例第362章《商品說明條例》第9(2)條及一併閱讀的第18(1)條(「控罪1」)﹔及

(ii)  為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品，違反該條例的第9(2)條及一併閱讀的第18(1)條(「控罪2」)。

2.  上述兩項控罪的罪行詳情如下：

(i)  控罪1：第一及第二上訴人於2017年12月28日在九龍旺角彌敦道688號旺角中心2樓SA19號舖出售應用偽造商標，即“Hello Kitty”的貨品，即1盒化妝掃套裝(P1)；及

(ii)  控罪2：第一及第二上訴人於2017年12月28日在九龍旺角彌敦道688號旺角中心2樓SA19號舖為售賣或任何商業或製造用途而管有4盒化妝掃套裝，該等貨品均應用偽造商標，及“Hello Kitty”(P4及P4A)。

3.  暫委裁判官(裁判官)裁定兩名上訴人兩項控罪罪名成立，就控罪1，兩名上訴人均各自被判罰款HK$5,000。就控罪2，兩名上訴人均各自被判罰款HK$8,000。

4.  兩名上訴人現就上述兩項定罪提出上訴。

控方案情

5.  控方及兩名上訴人同意：

(i)  涉案的店舖位於九龍旺角彌敦道688號旺角中心2樓SA19名叫Cube Garden，是一間格仔舖，有兩位合夥人，即第一及第二上訴人；

(ii)  該店日常業務為租格仔給客人擺放貨品以供售賣，該店每月售賣貨品後會將買賣所得的，以支票形式支付格仔租客；

(iii)  在2017年12月28日，約下午4:40時，一名關員喬裝顧客到達該店，從該店的R4格仔中取了、並以$49元購買一盒懷疑冒牌Hello Kitty化妝掃套裝，這一盒懷疑冒牌Hello Kitty化妝掃套裝為P1；

(iv)  其後，海關關員在R4格仔再發現並檢取另一盒懷疑冒牌Hello Kitty化妝掃套裝，這一盒懷疑冒牌Hello Kitty化妝掃套裝為P4；

(v)  海關關員也在一個印有R4的紙盒內檢取另外3盒懷疑冒牌Hello Kitty化妝掃套裝，這3盒懷疑冒牌Hello Kitty化妝掃套裝為P4A；

(vi)  P1, P4和P4A均是應用偽造Hello Kitty商標的貨品；

(vii)  2017年12月28日，海關關員在店舖拍攝了一共8張照片，P10(1)至(8)；P1的照片為P10(9)；及

(viii)  日本東京Sanrio Company, Limited香港分公司／附屬公司Sanrio Hong Kong Co, Limited的經理郭馨慧小姐以專家身份的書面供詞可按《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂P11，郭馨慧小姐有關檢驗Hello Kitty 商標產品的專家身份沒有爭議。

6.  控方只傳召上述專家郭小姐作供。如裁判官所引述，她自2013年起入職日本Sanrio Company的香港分公司，她在2017年12月28日與海關人員去到涉案的Cube Garden舖檢查5盒Hello Kitty化妝掃以判斷化妝掃是否冒牌產品。以P1為例，她的判斷是這樣的，公司有自己的一套守則，公司的正牌產品有兩種，一種是自己公司生產的，另一種是授權他人生產的，公司自己生產的產品印有自己日本公司名稱，而授權他人生產的產品印有那生產商的名稱，並且有一個標記記認。所有正牌的產品，不論是自己公司生產或是授權他人生產，都會印有一個c字，代表copyright，和兩個年份，第一個年份是公仔的註冊年份，第二個年份是這產品出產的年份，後面寫上Sanrio Company Limited字樣。P1並沒有這資料，也沒有c字標記，P1上的產品資料Hello Kitty Mini Brush Kit有不正確之處，因為正牌產品的公仔名稱會放在產品名稱之後，即Mini Brush Kit Hello Kitty，而且P1盒底的Material字串錯成 “Materal”，“Wooden handle”也是不正確，因為P1化妝掃是塑膠的。她以表面觀察方式檢視Hello Kitty化妝掃，檢視一盒大約5至10分鐘便能斷定是冒牌產。

7.  她亦指出，假如一般市民對Hello Kitty產品的真偽有疑問，市民可透過Sanrio Hong Kong公司的電子郵件地址聯絡他們，他們的電子郵件地址可在Sanrio Hong Kong公司在FaceBook的帳戶內找到，公司的首席營運官負責檢查這些電子郵件，公司會作出調查，但她不知道公司須要多長時間才可作出回覆。

8.  在盤問下，她也指出公司暫時沒有電話熱線給市民查詢產品真偽，公司的網站暫時在維修中，她記不起網站是何時開始進行維修，但網站是已經維修了一段時間。她也講述公司有出產化妝掃，但包裝與掃本身與涉案的不同。她同意一個沒有受過公司訓練的普通市民是難以鑒定涉案化妝掃的真偽，但她之前並沒有收過有關涉案化妝掃的投訴或舉報。

9.  她也指出在Facebook上他們公司的帳戶名稱是Sanrio Hong Kong，公司向Facebook申請開立此帳戶之時應該需要證明公司是日本Sanrio的香港分公司，在公司的Facebook帳戶內有表明總公司是日本Sanrio，但她同意，現時在公司的Facebook帳戶內沒有表明公司是香港的代理，她記不起在案發時的2017年12月28日公司的Facebook帳戶內有沒有表明公司是香港的代理。而她也同意現時在公司的Facebook帳戶內也沒有表明，假如市民對產品的真偽有疑問可以電郵方式向公司查詢，但她不知道在案發時，即2017年12月28日公司的Facebook帳戶內有沒有表明，但假如市民對產品的真偽有疑問可以電郵方式向公司查詢。她同意，現時在公司的Facebook帳戶內沒有附上公司電話或地址以供市民查詢。而以她所知，無論是自己公司生產的或是授權他人生產的化妝掃也不會如P1般一個盒內載著不同的化妝掃，以她所見過的，正牌的化妝掃在全球都是以單支形式出售，單支售價可能是港幣$210至$250元一支，但她記不起在2017年在香港有沒有單支形式的正牌的化妝掃發售。

10.  最後她也指出，現時在公司的Facebook帳戶內有註明日本總公司的成立日期、日本總公司的地址和電話號碼，頁面的下方有一個“send message”的按鈕，可以按下去，它的功能是讓市民查詢，公司的Strategic Planning Department會回應查詢，市民可透過這“send message”的按鈕查詢產品真偽的資料。

第一上訴人的證供

11.  她現年25歲，大學護理系畢業，現時是一間公立醫院的註冊護士。她與第二上訴人以合夥人形式經營涉案的格仔舖，經營模式是把格仔租給格主，店舖只收取租金，不收取佣金，店舖每個月以支票形式把銷售收入歸還格主，涉案的R4格主是同案的第三被告霍慧婷。

12.  她說在大約店舖開業後的一個月，即大約2017年6月，第三被告主動以WhatsApp聯絡第一上訴人，詢問是否有格仔招租，她說是，她問她想寄賣什麼貨品，問她有沒有網站、Facebook、Instagram等途徑好讓第一上訴人可了解她的貨品，第三被告在WhatsApp回覆她有一個Instagram的帳戶，名稱是Girls sweetie shop。第一上訴人登入這Instagram帳戶看第三被告的貨品，見到寫着售賣的是日、韓化妝品及護膚品，也見到有日本代購的資料，在貨品簡介寫明是第三被告自己在日本購買。當時第一上訴人見到這些資料，知道第三被告的貨源是購自或來自日本，所以第一上訴人與第三被告商討租格仔的詳情，這也是透過WhatsApp商討，都是一、兩天內發生的事情。

13.  第一上訴人稱，她在傾談中得知第三被告是一名學生，學生租格仔可以有折扣優惠，第一上訴人要求第三被告出示一張學生證作實，第三被告透過WhatsApp傳來學生證，學生證可見第三被告是香港大學的全日制學生、她的全名和她的照片，照片是完整的，過往曾經有學生傳來不完整的學生證，第一上訴人向該學生提出質疑，該學生說第一上訴人對她不信任。第一上訴人稱，這事件之後她覺得應該大家有信任，覺得信任很重要，第一上訴人見到第三被告傳來一張完整的學生證，她感到第三被告很期待、很有誠意租用格仔。

14.  她透過WhatsApp約定第三被告一個日子來到店舖簽租約和寄賣她的貨品。由於第一上訴人本身有護士的工作，店舖內僱用了店員負責日常的打理，第一上訴人告訴店員何時第三被告會到店舖，她吩咐店員，第三被告需要提供她的姓名、電話號碼、身分證、學生證、和與第一上訴人的WhatsApp交談記錄。P5就是店舖與第三被告簽訂的租戶合約，店舖授權當時的店員簽訂租戶合約，租戶合約是店舖的標準租約，為所有格主而設，當中第12條註明：『本店謝絕擺放或展示所有違法或侵權物品』，店員會在簽租戶合約時特別讀出第12條好讓格主留意。

15.  她續稱，在第三被告把她的貨品放上R4格仔的當天，她見到Hello Kitty化妝掃，見到每一支化妝掃都有透明的包裝、掃上的印刷完整，她觸摸化妝掃上的毛，毛是軟的，她認為化妝掃的質素不錯，因此，化妝掃沒有特別引起她的懷疑。

16.  而D1(1)是店舖為了推廣R4格仔貨品而上載至店舖Instagram帳戶的一個帖子，當中的中文文字是第三被告提供給店舖的，這一帖子在案發當天依然生效。D1(2)是Amy’s cosmetics在Instagram帳戶在本案案發後的一個帖子，Amy’s cosmetics是第三被告的Girl sweetie shop的新名稱。D1(3)是第一上訴人當初在第三被告Instagram帳戶(當時的名稱是Girl sweetie shop)內所見的帖子，她從D1(3)帖子見到第三被告將會寄賣的是日、韓藥妝，第三被告親自從日本進貨，也提到第三被告是香港大學學生，她當時認為第三被告是一位成績優異學生，『信得過』，見到她的貨品的種類和貨源，第一上訴人對第三被告有一定的信任。

17.  第一上訴人承認，在第三被告寄賣她的貨品之後，她沒有就著第三被告的貨品向Sanrio香港公司查核，這是因為，她當時已對第三被告建立了信任；而且在簽訂租戶合約時店員有向第三被告強調不能售賣冒牌貨，第三被告在租戶合約上簽名代表她作出了承諾；再者，店舖有吩咐店員，店員須要在每次客人擺放貨物時向租戶詢問有沒有侵權或危險貨物等等，店員沒有發現這些情況；第一上訴人自己有看過第三被告放在R4格仔的貨品，她認為沒有問題。所以她認為第三被告的貨品沒有什麼令她懷疑是假貨，也沒有向Sanrio求證。

18.  盤問下，她說與第二上訴人平分店舖租金收入的利潤，他們二人有不同的租客，他們會自己『跟』自己的租客，很少會過問對方的租客。第三被告主要是第一上訴人負責聯絡。店舖內貨品的擁有權不屬於店舖，是屬於寄賣的租客，如有顧客想就著貨品討價還價，一般店員會叫顧客聯絡租客。第一上訴人同意，店舖的角色像是一個地主，租賃地方予租客。

19.  第一上訴人續稱，她與第二上訴人平分店舖的管理，第二上訴人也有負責店舖的營運，他也會到店舖視察。店舖在2017年5月22日開始營運，第三被告首先在2017年6月接觸第一上訴人，但第三被告的貨品應該是在2017年7月才正式寄賣，P5租戶合約的日期是2017年8月21日，這是第三被告續租的合約，在2017年7月份第三被告有簽過一樣的租戶合約，第三被告在事發後已沒有再租賃。

20.  她也指出，在2017年6、7月第三被告首次接觸第一上訴人時，店舖的格仔只有大約20%租出，即大約20格左右租出。她同意租客不用分擔店舖聘請店員的成本，因此租客的租金已包含了售貨服務。她指出沒有問第三被告貨品的貨源，是因為第一上訴人在第三被告的Instagram帳戶已找到了答案，知道第三被告在日本入貨，她看這Instagram帳戶便相信第三被告的貨品購自日本。

21.  至於她被問到如何檢查第三被告的貨品是否冒牌貨，她說因為之前與第三被告的溝通，知道第三被告是學生，知道第三被告有誠意租賃格仔，所以她對第三被告的戒心較低，而且簽訂租戶合約時店員已告訴第三被告不能寄賣侵權貨品，她對於第三被告的戒心較低，所以與第三被告有信任關係。她知道有潛在風險租客會擺放違法或侵權貨品放售，因此她才會叫店員去檢查貨品、她自己也會去檢查貨品。店員檢查貨品是檢查貨品的數量、貨品是否完整、貨品有否損毁、及檢查有否疑似是違法或侵權貨品，但第一與第二上訴人沒有具體指導店員如何分辨貨品的真偽。

22.  第一上訴人也講述，在事發前試過一次，店員說有一件疑似是冒牌貨的貨品，那是一個Hello Kitty水樽，店員說見到質素較參差，因此店員把它收起，之後他們問過這水樽的格主水樽是否正版貨，格主沒有表示，因此他們告訴格主須要收起水樽，不能售賣。她續稱，店舖有兩至三位店員，但每天上班的只有一位，Hello Kitty水樽事件只涉及一位店員，他們沒有特別告訴其餘的一、兩位店員這Hello Kitty水樽事件。

23.  她也被問及，她自己是如何檢查涉案的Hello Kitty化妝掃，她說『睇下』質素、印刷等，但沒有特別留意化妝掃的售價。被問及P1的盒右上角貼有$49價錢牌，她說檢查時化妝掃的盒在R4格內是打開的，她已記不起她有沒有檢查那個盒。她不同意售價可以反映貨品是否正牌貨、也不同意通常正牌貨較冒牌貨價錢昂貴，但她同意即使貨品質素合格也不一定代表是正牌貨，但當時她『睇完』沒有特別懷疑，所以沒有找專家檢查。她同意可以發電子郵件給Sanrio，但她沒有這樣做，也沒有透過Facebook向Sanrio查詢，因她當時不知道有這些方法。

第二上訴人的證供

24.  他現年25歲，擁有學士學位，從事金融業。店舖的經營模式參考商場管理其內的商店，店舖的雜務是他與第一上訴人分工、輪流做，店舖的租客主要是從互聯網上認識。本案的第三被告是第一上訴人找來的租客，當時他得知第三被告售賣的是化妝品，但他沒有進一步與第三被告溝通，因為他很少會過問第一上訴人的租客。

25.  他也指出，店舖在案發前試過有冒牌貨的情況，這是第一上訴人提及的Hello Kitty水樽事件，另外還有一次是有關Ray-Ban牌子的太陽眼鏡，太陽眼鏡的售價很低，那時是店舖剛成立不久，他和第一上訴人均在場，與那名人士簡單傾談之後，那名人士已放棄了租格仔的念頭。

26.  他講述假如他懷疑貨品是冒牌貨，他會作出詢問，試過有一、兩次別人不能出示貨品供應的單據，那些人會自動放棄。他被問到除此以外，店舖還有沒有其他程序以確保店舖不會寄賣冒牌貨品，他稱曾經有一客人原本擺放一些手工藝製品在格仔，但換了一些貨品，貨品涉及卡通人物，店員見到便通知他，最後店舖不允許寄賣那些貨品。他是在本案被海關拘捕後才知道第三被告的貨品是冒牌貨品。

27.  盤問下，他說不清楚最初是第一上訴人主動聯絡第三被告，還是第三被告主動聯絡第一上訴人。

28.  而就著第一上訴人說在2017年6、7月第三被告首次接觸店舖時，店舖只有大約20格左右租出，他稱那時應該有大約20位租客，當中4、5位租客租賃多過一格。他同意店舖的成本、債務是由他與第一上訴人一人一半承擔，分工也是一人一半，兩人均負責尋找租客，兩人共同負責聘請店員。店舖的租約在2017年5月開始，裝修之後在2017年6月1日正式開業，從開業至案發當天他與第一上訴人找到的租客數目相若，各人負責聯絡自己的租客，店舖的利潤不是以租客的數量為基準，店舖的利潤兩人平分。

29.  他指出之前的那次疑似冒牌Ray-Ban太陽眼鏡事件，他有看過那太陽眼鏡，已記不起是他還是第一上訴人問那名人士售價是多少，那名人士說了一個不合理的售價，他和第一上訴人當時的即場共識是太陽眼鏡應該是冒牌貨，不允許售賣。

30.  他續稱，那一次那個租客原本擺放一些手工藝製品在格仔，但換了一些涉及卡通人物的貨品，那個租客是他找回來的，第一上訴人也知悉這次事件，因為店員在他們的群組內提醒他，第一上訴人可以在群組內看到。他稱假若他見到第一上訴人的租客放售的貨品有問題，他『會出聲』，他也同意，這是因為他明白店舖代售貨品，他也有一份責任。

31.  他也講述，店舖的大多數租客都是擺賣手工藝製品，只有極少數是擺賣其他產品，在店舖開業時只有大約兩位租客是擺賣非手工藝製品，而在案發時的2017年12月有大約3至4位租客是擺賣非手工藝製品，這3、4位當中有一位是他找回來的，其餘大約3位是第一上訴人找回來的，這大約3位之中有兩位(包括第三被告)是放售沒有牌子的化妝品，他把第三被告的化妝品歸納為沒有牌子的化妝品是因為第三被告的牌子他沒有見過。

32.  他會定期巡舖，自己最少一個月巡兩次，但記不起在案發前最後一次巡舖是在何時，但應該是案發前14日之內有巡視過店舖，那案發前最後一次巡舖有巡視過R4格仔，但已沒有印象當時R4格仔之內貨品的狀況是否如D1(1)照片中的一樣。他說因為旺角人流多，顧客拿起、放下貨品，店舖格仔的狀況比較亂，每次巡舖格仔的狀況會有不同。

33.  他被問及有什麼措施以防止顧客或格仔租客擺放一些違規或冒牌的貨品，他說已吩咐店員最少一小時整理貨架一次，如果有需要店員會替租客補上貨品，如果店員見到有可疑、包括冒牌貨，店員會通知他們。他被問及有沒有給予員工指引如何分辨冒牌貨，他說租客一開始擺貨時他們會看看有沒有問題，之後是店員的責任，如果店員見到是新貨品或不知是誰擺放的貨品，店員會收起貨品並通知他們。

34.  他也講及涉案的Hello Kitty化妝掃放入R4格仔時他有見過，他見到的狀態是盒打開的，沒有Hello Kitty公仔圖像。案發前他最後一次巡舖有『睇』擺放在格仔上方的紙盒，但他見不到P10(3)照片的情景，(P10(3)照片可見格仔上方的一個紙盒有兩個Hello Kitty公仔圖像)，他當時也見不到P10(5)照片的情況(P10(5)照片可見有兩盒合上了的Hello Kitty化妝掃)，他指稱已記不起當時R4格仔擺放什麼貨品，但印象中如果不是沒有補貨便是化妝掃的鐵盒是打開的，他肯定案發前最後一次巡舖沒有見到Hello Kitty公仔圖像，他之所以能肯定地說是因為直至案件發生他還以為那些是普通的化妝掃。

35.  他也不同意，涉案的化妝掃在R4格仔出現是店舖的疏忽，他不同意沒有在合理努力之下防止涉案的化妝掃在R4格仔出現，但他同意，他有責任確保在店舖出售的貨品是正牌的貨品。

裁判官的裁斷

36.  裁判官道出了相關的舉證責任，也有小心觀察雙方證人作供時的舉止神態，也考慮了高等法院原訟庭在香港特別行政區訴卡萊美化妝品有限公司及另一人HCMA 132/2017的案例。他亦知悉，第一及第二上訴人均沒有任何刑事定罪紀錄。

37.  裁判官特別指出，第一及第二上訴人同意他們干犯了第9(2)條，而在審訊中只是依賴免責辯護作出抗辯。

38.  但辯方卻明言除依賴該條例第26AAB條的法定免責辯護(statutory defence)，也會以普通法下「真誠但錯誤相信」(genuine but mistaken belief)作免責辯護，即第一上訴人當時真誠相信涉案的Hello Kitty化妝掃是正牌貨品；而第二上訴人也表明依賴該條例第26(1) 條和第26AAB條的法定免責辯護，及普通法下「真誠但錯誤相信」作免責辯護，即第二上訴人當時真誠相信涉案的化妝掃是正牌貨品。

39.  而就著商標的真偽性，裁判官認為該條例第9(2)條的立法原意顯然不是以絕對責任(absolute liability)形式打撃出售或管有應用偽造商標貨品的行為，因為第9(2)條與現已廢除的第26(4)條(即現行第26AAB條的前身)必定要一併閲讀，見香港終審庭案件李道尼訴香港特別行政區 (2012) 15 HKCFAR 162，第17、18段。

40.  針對第9(2)條的罪行，該條例第26條提供了以錯誤、意外等作為免責辯護，第26AAB條提供了出售應用偽造商標貨品等的額外免責辯護，裁判官認為，這些法定免責辯護已取代了普通法下「真誠但錯誤相信」及「努力」(diligence)性質相類似的免責辯護，因此，一名上訴人只能局限於依賴該條例中的法定免責辯護。

41.  第26AAB條相關條文如下:在不局限第26條的原則下，在任何就第9(2)條所訂罪行而進行的法律程序中，如有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立:

(a)  有充分證據舉出，以帶出以下爭論點：(i)該人不知道偽造商標應用於有關貨品；(ii)該人無理由懷疑偽造商標應用於有關貨品；且(iii)該人即使已作出合理的努力，亦不能確定，偽造商標應用於有關貨品；及

(b)  控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。

42.  而辯方就著第26AAB(a) 條的要求只負有「提證責任」(evidential burden)，見李道尼一案第19段。但辯方必須就著第26AAB(a) 條內的三項要求全部提證，而控方只須就著其中一項提出足以排除合理疑點的相反證明便足夠。

43.  裁判官亦指出就著第26AAB(a)(iii) 條有關「作出合理的努力」的條文：

(i)  「合理」一詞代表了一個客觀的測試；

(ii)  雖然合理的努力並非一項要求完美無瑕的忠告，但它不是做一切可能的事，而是做那些在通常的情況以及在顧及支出及難度下所能合理地要求做的事，見李道尼一案第55段；

(iii)  這個客觀的測試要求法庭詢問，什麼是在案情的情況下所能合理地要求被告做出以確定商標真偽性的事，而不是詢問，在案件中上訴人實際採取了什麼行動，見上訴庭案件 HKSAR v Kong Hing Agency Limited [2008] 2 HKLRD 461第18段；

(iv)  如果被告理應合理地做出更多，那麼，在案件中他實際採取了什麼行動根本不能協助他，相反，假如行使合理的努力都不會導致他發現使用了偽造商標的話，則他即使什麼也沒有做，也可逃避法律責任，見Kong Hing Agency Limited一案第18段。

44.  致於第26條免責辯護，第26(1)(a)(ii) 條要求被控人有充分證據舉出，以帶出被控人已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免被控人或任何受被控人控制的人干犯該罪行。「已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力」是較「作出合理的努力」更高的要求。

45.  裁判官進一步認為控方證人的證供清晰、合理、沒有誇大、沒有前後不一致，在盤問階段的說法沒有不可信之處。

46.  而證人的重要證供是，假如一般市民對Hello Kitty產品的真偽有疑問，市民可透過Sanrio Hong Kong公司的電子郵件地址聯絡他們，他們的電子郵件地址可在Sanrio Hong Kong公司在FaceBook的帳戶內找到，公司的首席營運官負責檢查這些電子郵件，公司會作出調查。控方證人這方面的證供，沒有被辯方在盤問階段質疑，辯方也沒有在盤問階段提出，在案發時的2017年12月28日，市民不可以在Sanrio Hong Kong公司在FaceBook的帳戶內找到公司的電子郵件地址以聯絡他們等的質疑。辯方在結案陳詞階段也沒有對控方證人證供的可信性或可靠性作出任何批評。裁判官信納控方證人的證供。

47.  至於第一上訴人的證供，裁判官也認為第一上訴人的證供清晰、沒有誇大、沒有內在不可能的情況、沒有前後不一致，在盤問之下的說法也沒有不可信之處。

48.  第二上訴人的證供，同樣地被裁判官認為是證供清晰、沒有誇大、沒有內在不可能的情況、沒有前後不一致，在盤問之下的說法也沒有不可信之處。

49.  裁判官更接受，第一上訴人一方已就著第26AAB(a)條內的三項要求全部提證。但在小心考慮後裁判官認為第一上訴人知道有潛在風險租客會擺放違法或侵權貨品放售，因此她會叫店員去檢查貨品、她自己也會去檢查貨品，在第三被告把她的貨品放上R4格仔的當天，第一上訴人已見到Hello Kitty化妝掃，在案發前在店舖曾經發生過一次、有租客放售懷疑是Hello Kitty冒牌貨水樽的事件，Sanrio Hong Kong公司的電子郵件地址可在他們公司在 FaceBook 的帳戶內可找到，第一上訴人現時25歲，大學畢業，即使第一上訴人是初次創業，倘若她在Hello Kitty化妝掃開始在R4格仔放售直至案發期間曾盡合理努力，便可輕易查證涉案Hello Kitty化妝掃的真偽，而不用花費，等候查證真偽期間先行把化妝掃下架，對店舖也沒有直接損失。裁判官認為，這是在本案情況下，包括顧及支出及難度，能客觀、合理地要求第一上訴人做出以確定商標真偽性的事情。但第一上訴人沒有這樣做。

50.  因此裁判官裁定，控方就著第26AAB(a)(iii)條中「已作出合理的努力」一點，已針對第一上訴人提出足以排除合理疑點的相反證明。

51.  至於第二上訴人方面，裁判官也接受，他已就著第26AAB(a)條內的三項要求全部提證。但在小心考慮後，裁判官認為第三被告的化妝掃放入R4格仔時第二上訴人有見過，他也知道第三被告售賣的是化妝品，店舖的大多數租客都是擺賣手工藝製品，只有極少數是擺賣其他產品，在店舖開業時只有大約兩位租客是擺賣非手工藝製品，而在案發時也只有大約3至4位租客(包括第三被告)是擺賣非手工藝製品，第二上訴人有定期巡舖，最少一個月巡兩次舖，案發前最後一次巡舖有巡視過R4格仔，在案發前在店舖曾經發生過一次、有租客放售懷疑是Hello Kitty冒牌貨水樽的事件，也有發生過一次、潛在租客希望放售懷疑Ray-Ban冒牌貨太陽眼鏡的事件。第二上訴人也同意他有責任確保在店舖內出售的貨品是正牌貨，假若他見到第一上訴人的租客放售的貨品有問題，他『會出聲』，第二上訴人明白店舖代售的貨品，他也有一份責任。第二上訴人同樣現時25歲，擁有學士學歷，裁判官認為倘若第二上訴人在化妝掃開始在R4格仔放售直至案發期間曾盡合理努力，便可輕易查證涉案化妝掃的真偽，而不用花費，等候查證真偽期間先行把化妝掃下架，對店舖也沒有直接損失。因此在本案情況下，包括顧及支出及難度，能客觀、合理地要求第二上訴人做出以確定商標真偽性的事情。但第二上訴人沒有這樣做。

52.  因此裁判官裁定，控方就著第26AAB(a)(iii)條中「已作出合理的努力」一點，已針對第二上訴人提出足以排除合理疑點的相反證明。

53.  至於第26條免責辯護，第26(1)(a)(ii)條的要求較諸「作出合理的努力」的要求更高，第26條免責辯護不能協助第二上訴人。

54.  裁判官的結論是裁定控方已就著控罪(1)及控罪(2)、針對第一及第二上訴人的舉證已達致所須標準，而該條例的法定免責辯護不能協助第一或第二上訴人。

55.  因此，第一上訴人及第二上訴人就各控罪(1)及控罪(2)均罪名成立。

56.  代表第一上訴人的姚大華大律提出下列上訴理由，

 上訴理由(一)

57.  原審暫委裁判官錯誤地在接受第一上訴人的證言，和接受她已就《商品說明條例》第26AAB(a)條內的三項要求全部提證的基礎上，仍過分地要求她須透過版權持有人的電郵和/或Facebook作出查證，這無疑是要求她採取「積極行動」，有違相關的法律原則。

 上訴理由(二)

58.  裁判官錯誤地裁定該條例的法定免責辯護已取代了普通法下的免責辯護，並因而錯誤地裁定1名被告只能局限於依賴該條例中的法定免責辦護。

 就上訴理由(一)

59.  姚大律師特別指出，第一上訴人只是一名護士，並沒有太多的營商經驗。她坦白承認沒有向PW1公司作出查核，這是因為她對第三被告已建立信任，也要求了對方簽署確認會遵守條款不售賣冒牌貨品，也吩咐了店員作檢查，自己看過也沒有懷疑，因此沒有找專家幫忙查核真偽，而她亦沒有對該些貨物的價錢產生懷疑。她在案發時更不知道PW1公司的Facebook可協助查核貨品的真偽等等。因此她的證言是，她不知道、無理由懷疑和已作出了合理的努力，仍不能確定該些貨物是偽造商標的貨物。

60.  姚大律師也指出，如上述李道尼一案，

「雖然合理的努力並非一項要求完美無瑕的忠告，但它『不是做一切可能的事，而是做那些在通常的情況以及在顧及支出及難度下所能合理地要求做的事。』亦正如在R v Chan Kim Fai案中所評論，何謂合理的步驟以及何謂合理的努力，會因應個別案件的案情及出現該等字詞的立法背景而有所不同。」

對「合理的努力」的要求會「因應案情及立法背景而有所不同」。不能僅因爲被控人沒有採取「積極行動」，便假設被控人未有作出可揭露有關標記乃屬虛假的合理努力。」

61.  姚大律師認為，裁判官在接納第一上訴人證言的情況下，仍要求她向PW1公司透過電郵和Facebook查核，實是在要求她作出一些完美無瑕和一切可能的舉動。況且值得留意的一點是，PW1公司的電子技術查核方法並不健全。

62.  因此，裁判官明顯是因為第一上訴人沒有採取「積極行動」(即透過電郵和Facebook的方法向PW1公司查核)，便假設她未有作出可揭露有關標記乃屬虛假的合理努力。

 上訴理由(二)

63.  裁判官錯誤地裁定該條例的法定免責辯護已取代了普通法下的免責辯護，並因而錯誤地裁定1名被告只能局限於依賴該條例中的法定免責辯護。

64.  上訴方認為，普通法免責辯護中的「真誠地和合理地相信」元素，與該條例第26AAB(a)條的法定抗辯理由之元素和用字有所不同(即：普通法免責抗辯中的「相信」涉及「誠實性」和「合理性」，而這不出現在法定抗辯理由中)。因此，上訴方認為裁判官因兩者是相類似性質的免責辯護，而裁定第一上訴人只能局限於法定抗辯理由，是錯誤的裁斷。

65.  而即使兩種免責辯護有着相類似的性質，辯方的立場是，裁判官亦不能否定其中一種，即普通法免責辯護，能適用於該條例第9(2)條，而剝奪了一名被告人依賴它進行辯護的權利。

66.  至於第二上訴人方面，代表第二上訴人的聞國賢大律師提出下列上訴理由，

 理由一

67.  裁判官錯誤地忽略了對第二上訴人有利的證據，以致未有充份考慮過往案例須考慮的法律原則，導致裁判官錯誤地裁定他沒有作出「合理努力」。但明顯地就他的個別情況而言，裁判官最終認為他所需作出的合理努力是高於其理應作出的標準。

 理由二

68.  裁判官錯誤地裁定普通法的免責辯護與該條例第26(1)及26AAB條的法庭免責辯護「性質類同」，故此一名被告人只能局限於依賴該條例中的法庭免責辯護。

 就理由一

69.  聞大律師特別指出，當第二上訴人被海關官員問及對涉案化妝掃的認知時，他表示「無見過，無認識」。

70.  他也表示了在案發前最後的一次巡舖時，他所看到的化妝掃的狀態是打開的，而他當時並沒有看到有任何「公仔」在化妝掃上。故此一直以為涉案的化妝掃是普通或無牌子的化妝掃而沒有對這些化妝掃的真偽有任何懷疑。

71.  而第一和第二上訴人在經營及管理店鋪時有明顯的分工，他們會各自與自己所找來的租客溝通，亦很少會過問對方的租客，而放售涉案的化妝掃的第三被告人正正是第一上訴人的租客。這反映了他們於案中所扮演的角色有所不同，在法律上須負的責任亦有所不同。

72.  況且他們亦有提醒店員如何處理有可疑的貨物。當店員發現一些可疑的貨品時，店員亦會透過他們之間Whatsapp的群組告知他們。

73.  聞大律師同樣引述Kong Hing Agency Ltd一案，指出「合理努力」本身是一個客觀的測試，但其中亦有一項需要去考慮一名被告人的「個別情況」這個主觀的元素。在考慮一名被告人的「個別情況」時，法庭亦會考慮到一名被告人於案件中角色。

74.  而在香港特別行政區訴刁鋭 [2015] 4 HKLRD 136

「219. 他們每人的身份和角色都不同，比方一名船務代理人，正如馬道立法官在HKSAR v Kong Hing Agency Ltd一案中所說：正常來說，他的職責是貨運的運輸和送遞，貨物實質是什麼，可能與他無關。當然，船務代理人的職責可以包括包裝獲查驗貨物，本席只是想說明，在貨運業中不同的人有不同的職務，視乎每宗個案的不同情況，法律上的責任也不應一樣。」

75.  因此在法律上，「合理努力」並不代表一名被告人需要採取積極行動去作出適當查詢。於 HKSAR v Militex (Exports) Ltd [1996] 4 HKC 422中，法院也指出

「雖然合理的努力並非一項要求完美無暇的忠告，但他『不是做一切可能的事，而是做哪些在通常的情況以及在顧及支出及難度下所能合理地要求做的事。』」

76.  總括而言，聞大律師認為第二上訴人並沒有看到涉案化妝掃上的Hello Kitty圖案；本身也沒有責任去聯絡涉案化妝掃的貨主；他們會在簽租約時提醒每位租客並禁止他們擺賣冒牌貨品；而案中並沒有證據證明除化妝掃外有其他冒牌貨品；及在本身有一定的通報機制下，第二上訴人仍然沒有被告知有關貨品的存在。因此在本案中，第二上訴人即使並沒有做出任何行動，並不代表他並沒有盡「合理努力」。

 理由二

77.  裁判官的法律裁斷明顯地有違過往案例的法律原則。聞大律師引述Hin Lin Yee and HKSAR (2010) 13 HKCFAR 142一案中的第196頁第164段，

“164. The key question is whether the statutory defence, properly construed, is inconsistent with the availability of the third alternative. If so, only the statutory defence can be relied on…”

78.  因此，普通法的免責辯護與上述的兩個法定辯護是否能夠共存並不單純地取決於兩者是否性質類同。相反地，案例帶出的法律原則是當兩者出現不一致時，普通法的免責辯護才會被排除。

79.  聞大律師亦指出，在HKSAR v Moon, Ahmed @ Monsur Ahmed HCMA 428/2017一案中，該案的被告人就相同的控罪提出上訴，雖然該案並沒有就這個議題作深入討論，但從該案判詞的第10段中亦有提及到該案在原審時該名被告人亦有同時依賴法定免責辯護及普通法免責辯護，而該案的原審裁判官亦有就法定及普通法抗辯理由作考慮，這點於上訴案件中並沒有受到質疑。

80.  雖然第二上訴人同意法定的免責抗辯在舉證標準上比普通法的免責抗辯較低，但兩者在所需證明的元素上並不完全相同，特別是普通法的抗辯理由中並沒有如第26(1)(ii)中所要求一名「被告人已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力…」。另一方面，普通法抗辯理由中所指的「錯誤」信念與第26(1)(a)中所指的「錯誤」在性質上亦有所不同。

81.  因此法庭應該考慮Hin Lin Yee一案中的第三個選擇，即到底一名被告人是否能夠依賴普通法的免責抗辯，應取決於到底該名被告人有沒有提出足夠的證據證明普通法免責抗辯的所有元素。

82.  上訴方最後認為法庭應接納第二上訴人可以依賴普通法的免責辯護，以及在裁判官全面接納他證供的基礎下，已成功依賴普通法的免責辯護，就上述兩項控罪應被判無罪。

就上述理由二：第一及第二上訴人的補充陳詞

83.  兩名上訴人的代表大律師在進一步補充陳詞中均援引香港特別行政區訴博建(香港)有限公司HCMA 345/2014一案來指出，即使法例中已提供法定免責辯護理由，但普通法的抗辯理由亦可並存。該案上訴人被控一項「沒有採取足夠的步驟防止有人墮下」違反香港法例第59章《工廠及工業經營條例》第38B(1)條，而該條例中亦提供了免責辯護條文，在第38H條

「(1) 任何被控第38B(1) 或 (1A)或38C條所訂罪行的承建商如證明有以下情況，則可以此作為免責辯護—

(a)  在該個案的所有情況下，遵從該條所有或任何規定均不屬切實可行；

(b)(i)  該承建商已提供適當和足夠的安全網及安全帶以代替遵從該等規定；或

    (ii) 在該個案的所有情況下，提供該等安全網不屬切實可行，而有關承建商已提供適當和足夠的安全帶以代替遵從該等規定；及

(c) 已採取所有合理切實可行的步驟以確保獲提供安全帶的人恰當使用該等安全帶。」

84.  原訟法庭認為上述抗辯理由與普通法抗辯理並無任何抵觸之處(inconsistent)，因此認為原審裁判官理應以普通法抗辯基礎來考慮上訴人就所採取的措施是否令至其真誠及合理地相信公司已遵守法例的要求。

85.  兩名上訴人因而進一步按其分別的證言，已是真誠及合理地相信有關貨品並無侵權情況出現，就第一上訴人而言，第一上訴人有親自跟進和向店員查詢；有親自觀察該些化妝掃；會親自觸摸該些貨物，因此沒有懷疑；他也會審視賣家(第三被告)的背景；並會吩咐店員向第三被告強調租約「不能售賣假貨」這守則；她也會吩咐店員檢查貨物；和會特別吩咐店員留意貨品的侵權情況。

86.  因此，第一上訴人既已親自和吩咐店員多次把關的大前題下，她是真誠和合理地相信有關貨品並無侵權情況出現的。

87.  而就第二上訴人而言，第三被告是第一上訴人的客人，兩名上訴人之間甚少過問對方的客人；他亦有提醒員工當發現有問題的貨品時需要通知他們；他在事後才得悉有關涉案的化妝掃涉及侵權商標；他們也會各自負責聯絡自己的客人；而當員工發現可疑冒牌貨品時，店舖有既定的機制要求店員向他們作通報；他只是見到涉案化妝掃打開時的狀態，但他並沒有看到過任何「Hello Kitty」商標；他也從沒有在Whatsapp群組內收到過任何有關涉案化妝掃的資料；他們亦特別地於租約上訂明有關禁止在店內擺賣違法或侵權貨品的條款，並會清楚的告知租客，而在有需要時會要求租戶提供進一步資料；在簽訂租約後，第一上訴人有作進一步的跟進工作；而在發現涉案的化妝掃後，第一上訴人有檢查有關的化妝掃；店員亦曾提醒第三被告人有關的租約條款，並強調第三被告不可擺賣假貨，而第三被告亦簽名同意；況且店舖亦有既定的機制要求店員檢查貨品等等。

88.  因此就上述情況，第二上訴人亦同樣地是真誠及合理地相信有關貨品並無侵權情況出現。

本席的考慮

89.  就兩名上訴人所提出分別兩項的上訴理由均大致相若，本席可合併地考慮和處理。就理由一方面，上訴方主要指出裁判官所要求的根本是積極行動，超出了合理努力的要求。

90.  首先，裁判官已正確及清楚地道出法定免責辯護的相關法例及案例如李道尼及Kong Hing Agency Ltd, 當中指出了合理努力並非要求完美無瑕地做盡一切可能的事，而是考慮了通常的情況下，顧及支出及難度下所能合理地要求做的事，且要客觀地考慮在案情下合理地要求上訴方做甚麼事等等。而裁判官在考慮兩名上訴人的案情時，顯然已全然知悉他們分別的角色，也知道租客已簽署文件承認不會出售冒牌貨，而自己及店員也會分別巡查，以往更曾因發現有冒牌貨而把物品下架等等，而就算那租客是第一上訴人找來的，第二上訴人也同意自己也有責任確保出售的是正牌貨品，裁判官也得知兩名上訴人也有機會分別見過這些貨物，但就這些物品是否冒牌貨，裁判官考慮了專家證人的證供，亦得悉若市民對該些產品真偽有疑問，可直接透過該公司的電郵地址聯絡來查證，這根本並無甚麼額外支出或難度。

91.  本席認為，現今社會網上發展迅速，連個人手機也可隨時在網上作瀏覽來獲取不同的資訊和作不同交易的確定，因此，合理地要求上訴人透過官方網店來查證物品的真偽性根本可說是舉手之勞，那何以能說成是甚麼積極進取的行動或要求呢，這更加不會是完美無瑕的舉動。

92.  此外，誠如裁判官亦考慮案例，香港特別行政區訴卡萊美化妝品有限公司及另一人HCMA 132/2017，在該案中Bioderma的官方網址設有專為公眾而設的查詢版面。法庭認爲倘若上訴人曾盡合理努力，便可輕易得到Bioderma解答有關貨品的真偽，而不用花費。

93.  答辯人亦引述，在HKSAR v Tsui Sin Yee [2010] 1 HKLRD 876一案中，上訴人企圖出口引用偽造商標的貨物，即一批Nokia的手提電話。上訴人稱她已親自在深圳一所有出示Nokia授權經銷商證書的店鋪購買有關的手提電話。他相信她和/或她的代理於該店鋪訂購的手提電話是正版。但在上訴時，法庭認爲雖然上訴人的生意只是兼職生意，規模不大，甚至沒有中等的規模，但她是有為意購入偽造貨品的可能性和打算擴大她的業務。在這種情況下，要求上訴人向Nokia，一家國際公司的香港分店或在香港的代表銷售點查詢她是否從深圳的商店購買了正貨的產品不會是不合理或過分沉重的負擔。

94.  在此情況下，本席認同裁判官所言，認為兩名上訴人應向該公司以電郵或Facebook查詢的要求實屬合理。

95.  因此，兩名上訴人的上訴理由一並不成立。

 就第二項上訴理由

96.  誠如答辯人亦援引HKSAR v Ho  Hon Chun Danel CACC 350/2002及Hin Lin Lee v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 142，在Ho Hon Chun一案中，上訴法院指出，第74段：

“Where a statute makes an offence one of strict liability, without requiring the prosecution to prove mens rea usually required under the common law, the common law defence of honest and reasonable belief should be available, unless the statutory intent is clear that the offence is one of absolute liability. But if a statute specifies a certain defence for the statutory offence, it would be most unlikely that the legislative intent is also to make available to the accused such common law defence”

97.  如上訴法院指出，若一項控罪已有明確的法定抗辯理由，普通法抗辯理由是不太可能同時存在的。

98.  而在Hin Lin Yee一案，被告售賣擬供人食用但不宜供人食用的藥物，干犯《藥劑業和毒藥條例》第54(1)條下的罪行，而該條例第70及71條為第54(1)條下的抗辯理由。

99.  答辯人指出，終審法院對於上述第54(1)條下的罪行，認為唯一可引用的抗辯理由已載於第70及71條。根據第70條，假如被告人證明違例是由於某名身份獲確認的第三者作為或失責所致，則這將構成抗辯理由。第71條下的抗辯理由則涉及被告從第三者購入有關物品或物質，而就該物品或物質附有書面保證，指該物品或物質可作合法出售。立法意圖顯然是把誠實和合理信念視為不足以構成抗辯理由(見第17、31、171、178、至184、198段)

100.  答辯人進一步認為，如法例像該案所涉的第70及71條般，已透過明確條文指明控罪的抗辯元素，則法庭不能指普通法抗辯理由以隱含方式存在。

101.  因此，假如普通法抗辯理由顯然與法定抗辯理由不相一致(inconsistent)，便能進一步肯定普通法抗辯理由不應同時存在。

102.  答辯人亦進一步在補充陳詞中援引：

1.  於香港特別行政區訴明思設計集團有限公司及另一人HCMA 419/2017中。兩名上訴人分別被控一項「作出屬於誤導性遺漏的營業行為」罪，違反香港法例第362章《商品說明條例》第13E(1)條及第18(1)條。

2.  條例中第26條賦予的法定辯解如下：

「(i) 干犯該罪行，是以下原因所引致--

(A) 錯誤；

(B) 被控人倚賴另一人向其提供的資料；

(C) 另一人的作為或失責；

(D) 意外；或

(E) 其他非被控人所能控制的因由，及

(ii) 被控人已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免以下人士干犯該罪行--

(A) 被控人；或

(B) 任何受被控人控制的人；」

…

6.  在該案中，原訟法庭在第136段指出終審法院在Hin Lin Yee一案第201段指出如果法例對控罪有明文的辯解，則餘下很小的空間讓法庭詮釋當中仍存在普通法辯解。

7.  而法院亦考慮了上述第26條對控罪提供了明文的辯解，再考慮到法定辯解的內容及前文後理，法定辯解中的『有充分證據舉出，以帶出以下爭論點…』和『控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明』比較普通法辯解要求辯方按相對可能性衡量標準證明普通法辯解的要項是對被控人更為寬鬆和有利。法庭因此認為普通法辯解並不適用於該案的控罪。

103.  同樣地，在本案中，法定免責辯護理由在第26AAB條亦是相同地列明(a)「有充份證據舉出，以帶出以下爭論點…」和(b)「控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明」，這亦如同上述案件般比較普通法辯解對上訴人而言更為寬鬆和有利。因此，綜合地來考慮上述Ho Hon Chun及Hin Lin Yee和上文的分析，本席認為在此案中普通法抗辯理由確實並不適用。

104.  最後，本席亦進一步作出考慮，即若普通法抗辯理由是適用的(本席並不認同)，若詳細考慮到所有本案的背景，尤其答辯人亦有所指出，兩名上訴人以往確實也曾發現其店舖曾有不同品牌物品出售，也曾涉及Hello Kitty品牌，他們也曾作出查詢及主動收起，那為何在本案中又不作任何進一步查詢，況且若以貨品價格的情況作考慮，一盒裝有7支有品牌的化妝掃也只是以49元出售，務實點來說實在難以合理及真誠地相信，對這些貨品是否冒牌貨物而言並無任何懷疑。綜合來說，兩名上訴人就普通法抗辯理由而言亦難以成立。

105.  因此，兩名上訴人第二項上訴理由亦不成立。

結論

106.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行：參看案例周時斌訴香港特別行政區FACC 11/2004。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依據書面謄本認定證人是否可信可靠：案例Raymond Chen v HKSAR FACC 1/2010。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪是會不安穩的。

107.  本席認為原審裁判官已充份考慮及分析所有案情，其裁斷並無不合理、不合邏輯或有固有不可能性存在之處，本席以重審角度考慮所有證供證據，亦認為此定罪並無不妥或不安穩的地方，而兩名上訴人各上訴理由均並不成立。因此，兩名上訴人的上訴被駁回，維持原判。