香港特別行政區 訴 徐啟浩

DCCC 1071/2023

[2024] HKDC 1286

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2023年第1071號

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裁決理由書

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控罪

1.  被告面對兩項控罪，控罪一訴被告於2023年2月27日，在香港九龍新蒲崗六合街2至4號中興工業大廈8樓D室66號房與或向一名15歲男童X作出最嚴重猥褻行為。控罪二訴被告人於同時同地製作與X有關的兒童色情物品。被告否認兩項控罪。

爭議點

2.  就被告於案發時間、地點曾與（或向）時為15歲8個月的男童X作出一些足以構成嚴重猥褻行為，（其中包括對X進行手淫及口交等），並在進行上述行為時拍攝片段，辯方並無爭議。故本案的爭議點是：

(1)  X是否同意被告對他作出手淫及口交等行為；

(2)  被告是否真誠及合理地相信X同意上述行為；

(3)  就X於案發時的年齡，被告是否真誠及合埋地相信他是超過16歲。

3.  就上述三點，控辯雙方於其結案陳詞中均已作詳細論述，而本席亦認同高等法院暫委法官郭啟安（時任）於 HKSAR v Hung Sze Ho [2024] HKCFI 625 的裁決，即針對本案第一項控罪而言，如果被告能夠在相對較可能的情況下證明他於案發時真誠及合理地相信事主不少於16歲，那是一項免責任理由。雖然郭法官的裁決對區域法院沒有約束力，但本席認為該案裁決明顯地與終審庭於 蔡偉麟 一案原則一致。

4.  另外，在本案中，本席認為在議題一及二之間有另一項須一併考慮的課題，即如果男童X實在並非同意被告對他作出的行為，被告是否可以他真誠，合理，但錯誤地相信X是同意作為辯護。在這一點上，本席理解控辯雙方同樣並無爭議。控辯雙方一致認為答案必然是「是的」。

5.  由於本案爭議點較為局限，控方證據亦相對較為簡單，其中包括：

(1)  兩份承認事實（即證物P1及P9）及其隨附證物，其中包括：

(a)  三個依《證據條例》第79C條呈堂的警方與男童X進行的錄影接見紀錄及其謄本；

(b)  兩張警方由被告居所搜獲內容相同的SD卡（即本案P2及P3），這兩張卡內載有兩段由被告於前述案發房間內拍攝的片段，其中第一段顯示被告為男童X於床上進行按摩，而第二段則顯示被告對男童X進行手淫及口交等動作；

(c)  警方事後為案發地點所攝製之相片；

(2)  X的庭上證供；

(3)  案發單位內閉路電視拍攝到X及被告於單位內走動之片段；

(4)  一份依據《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂由X向社工Y先生作出的書面供詞。

6.  毫無疑問，在上述的各項證據中，X的證據至為關鍵，故本席先處理X的證據。

7.  首先，X於庭上確認他於三次錄影接見時所作證供。如前述，X於案發時15歲8個月。他於屯門就學，是一名中四學生，與母親同住於黃大仙區。於2022年11或12月期間，被告於社交平台IG或稱Instagram與X聯繫上。X在他IG網頁上有放上他出席一些派對等場合的相片。被告及X在網上交談間，被告自稱叫阿Ben，而X則一直稱呼他為「蜘蛛俠」。

8.  被告在言談間向X提及可以為他拍照，X表示有興趣，於是兩人相約於2022年12月24日下午於旺角地鐵站見面，之後一同到薄扶林沙灣徑附近進行拍攝。在拍攝前，被告建議X可以買一些酒精類飲品，一來可以用作道具，二來亦可飲用。X在便利店購買酒精飲品時，亦順道購買香煙。

9.  盤問時，X確認他當日有帶耳環，面上亦有搽粉。他說他希望藉此在相片上顯得較為成熟。拍攝期間，被告曾經問X與女友曾否有性接觸，並稱可以為他們拍攝情侶照。被告稱拍攝的風格可以保守，但亦可親密。X在盤問下亦同意當日拍照時要擺出各樣姿勢，而在擺姿勢期間，被告有觸及他的手腳及面部等。他亦同意在被告要求下，他有將上衣抽起展示他的腹肌。

10.  無論如何，被告當日與X在沙灣徑逗留約兩小時後，即移師往觀塘某工業大廈天台繼續拍攝。X同意辯方證物D7即當日被告為他拍攝的部分相片，而相片D8顯示的一瓶酒精飲品，亦與他於2022年12月24日所購買酒精飲品相若。

11.  在這次拍攝之後，二人仍有保持聯絡。X有將一些其他人為他拍攝的相片傳給被告，而被告亦有將12月24日拍攝的相片提供給X。

12.  兩人下一次見面是案發當天（即2023年2月27日）黃昏時間。在當日，被告先請X在某茶餐廳進食。期間，在X不察覺的情況下，被告偷偷啟動他的手提電話攝錄功能，有關攝錄的片段在本審訊中亦分別呈堂為D3至D5，而謄本則為D3A至D5A。在兩人交談期間，被告以引導方式從X口中得知他近來因想購買新的耳機AirPods Max而需要千多元。被告亦誘使X提出他之前有「跟人」的事。X因此亦有提及之前做了一些可能會引起警方關注的事。最後，被告在錄影片段中亦有提及要和X合作，由X提供他和他女友的性愛片段，以換取酬勞。

13.  在晚飯期間，被告向X提及要他作為練習對象，藉以讓被告學好按摩手法，事成會給X兩百元酬勞。X同意。二人在晚膳後即由被告帶路前往案發現場，即之前提及的單位內。

14.  單位內的閉路電視片段顯示，二人進入的時間及於單位通道內走動的情況。在進入上址66號房後，被告要求X脫去衫褲，並換上由被告提供之短褲，然後趴在一張按摩床上。之後，被告即開始為X背部進行按摩。

15.  在按摩期間，被告將X短褲拉低，然後多次按壓X的臀部。之後，被告要求X轉身，即變成仰臥。被告之後以一塊小毛巾遮蓋X眼睛，並隨即由X腹部開始向下壓按，過程中多次以手把玩X陽具。在X陽具勃起後，被告對其進行手淫及口交，直至X射精為止。之後，被告為X清理下體。

16.  在完事後，X在床上檢查他自己手機，發現他母親曾以WhatsApp催促他回家，於是X即以WhatsApp錄音回答，大概意思是說「他仍在跟人傾緊啲嘢，好快返嚟」。之後，X離開房間，到單位內廁所作梳洗。完成後，由被告陪同到樓下乘坐的士回家。

17.  對於被告於案發房間內對他作出的行為，X於錄影接見（P2）中說「我驚到即刻合埋眼，個腦空白，又唔敢反抗，驚到要扮笑」。之後，X更說他驚有生命危險（謄本段落323至481）。

18.  X當晚在回家後，即以WhatsApp試圖聯絡社工Y，但未遂。至翌日早上9時多，他再次以WhatsApp聯絡Y，至同日下午1時半左右，兩人終於在電話上聯絡上。X告訴Y「畀人性侵犯」。

19.  至同日下午2時45分左右，Y與X在其班房見面。X向Y簡單重述早一晚（即2月27號晚）被一名「做攝影師嘅喺影樓度性侵犯」。在此之後，X亦有向他的兩名朋友，包括一名叫阿芷的女性朋友作出相若投訴。

20.  在2024年5月16號的錄影接見中（即證物P6，謄本證物P6A），X表示在案發之前，他有向被告透露自己年齡。X的說法基本上如下：「幾多歲我唔肯定，不過，我有同佢講過我07年出世同埋讀緊中學中四咁樣」。另外，「佢有問我『你幾多歲呀?』咁樣，我有同佢講我07年㗎，咁樣」。最後，「我有同佢講過我6月生日囉，日子就冇」（上述三段可見P6A謄本第62、64及80至82段）。

21.  在同一次錄影會面中，X亦有被問及他與被告人開始時以何種方式認識對方，X答用Instagram，但之後再補充「我年年生日呢，我啲朋友都會po我，即係都會表明我幾多歲，即係15歲生日咁樣，我都會cap圖擺番上去story咁樣」（見P6A謄本第86段）。

22.  在X接受辯方盤問期間，辯方向X指出一些辯方認為可以讓被告相信X於事發時不少於16歲的事項，其中包括：

(a)  X本人外貌，包括他戴耳環或搽粉等，及他使用的語言，即包括使用粗口等行徑；

(b)  X有吸煙及飲酒的習慣；

(c)  X可以到便利店購買煙、酒，而一般未有被店員拒絕；

(d)  X曾向被告人宣稱自己曾於Share Tea及/或其他茶飲店做兼職；

(e)  X與女友曾經發生性關係；

(f)  X有可能有跟黑社會。

對以上各點，X基本上都予以確認。

23.  辯方在盤問時亦有向X數度指出，他在與被告傾談時有提及即將會應考DSE（香港中學文憑試）。對上述問題，X的答案都是他不能肯定。（X其中一個答案是「可能有，可能冇」。）但X同意，在2022年12月24日往薄扶林拍攝照片時，被告有可能有向他提過DSE的事。

24.  就X稱他曾向被告透露他的出生年月，X基本上堅持他的說法，並在盤問下憶述當時的情況。按X闡述，在2022年12月24日拍攝期間，他有問過被告他的年歲，被告當時的回應是「唔好提」，然後反問X「係咪讀緊書呀?」，X因為告訴被告他於屯門就讀中四，並且對被告說他自己是2007年6月出生。

25.  在接受盤問期間，X亦承認對被告曾經說過他於Share Tea兼職，但事實上他只曾去過Share Tea見工。按X解釋，他本人一方面希望令其他人覺得他年紀較大及較成熟，但另一方面，因為他知道被告人曾經邀約他朋友阿芷拍照，由於阿芷與他是同學，故X相信如果他向被告誇大年齡，被告是可以很容易從阿芷處揭發他的謊言。

26.  在這一點，本席注意到當被告作供時，他承認他是透過IG認識X。而在辯方證物D3對話中，（即其中一個被告偷錄的片段），我們亦可以見到被告事實上是認識阿芷；而阿芷在12月24日前數天才辦過生日會。根據被告與X的對話，阿芷在辦完生日會後有將事件上載至Instagram。被告在上述對話中有講到他曾經看過阿芷的一些IG post，亦有與阿芷進行拍攝，（即俗稱「私影」）。於錄影片段末端，被告甚至向X提出想「睇下佢（即指阿芷）肯唔肯影啲唔著衫嘅先」。

27.  就X曾否向被告透露他自己出年、月的事，辯方於盤問中多次及以不同方式向他提問例如，在盤問中段辯方問X會否曾經只向被告講自己幾歲，而非講出生日年份及月份。又例如，在盤問尾段，辯方問X會否「唔太記得或肯定你有冇同蜘蛛俠講你生日年、月」。之後，辯方又向X指出「你唔係絕對有向被告講出生年、月」。X在回答上述這些問題時，答案曾經一度出現混亂。但在覆問時，X解釋，當時他可能是誤會了辯方的問題；他實際意思是指他在接受警方第三次錄影接見前不是太肯定自己有沒有向被告說過自己出生年，月。但X強調，他之後經過細想，是肯定自己有告訴過被告的。但就他有沒有告訴被告他讀過中四或他曾經就讀中四，他則承認他的確不能百分百肯定。另外，X亦同意辯方向他指出，因為他與被告談話有「吹水」成份，故即使他曾向被告說出他的出生年、月，被告可能也不會知道他是講真或是講假。

28.  除此之外，辯方亦有質問X他到底是否同意被告對他所作的手淫及口交。基本上被告向他指出，如果他是不同意被告的行為，為何他只是輕輕叫被告不要摸他陽具，及輕微移動身體，而不是作出較為明顯的反抗，X就這問題答案基本上是說「驚到扮笑」。

29.  在本席裁定被告需要答辯之後，被告選擇作供。他作供時堅稱於案發時間，自己是真誠及合理地相信X是同意接受被告對他進行手淫及口交的行為。被告亦堅稱，雖然他沒有問明X的意願，而X也從沒有講出他是同意，但被告認為X對他有好感。而他對X作出上述一般人會認為是猥褻的行為時，X亦沒有說「不」，或以其他方式抗拒，故被告認為X當時叫他不要搞他的陽具只是在跟他調情（被告用字是 “flirting”）的一部分。

30.  被告亦提出在他完事後，X對他說「okay」。而在差不多同一時間，X有跟其母親以WhatsApp聯絡，X亦沒有向母親求助或投訴。被告最後指出，在他之後送X下樓乘車時，X有收取被告給他的300元報酬，並同意之後繼續見面，亦同意考慮給被告提供他與其女友的性愛片段。故被告指整個過程序中，X並沒有任何異樣。

31.  就X是否不少於16歲這問題，被告指他在案發時間是真誠及合理地相信X當時不少於16歲。他這信念是基於上述第22段提出的數項事情，其中包括X的外貌、與其女友的性關係、X有吸煙、飲酒的習慣、X到便利店購買煙、酒沒有困難、X的IG上有顯示他到夜店流連的照片、X宣稱曾在Share Tea做兼職，以及X有可能有黑社會背景等。另外，被告亦有提及X確曾告訴他「嚟緊考DSE」。最後，被告否認X曾經在任何時候向他提及自己出生年、月。

證據評估

32.  本席先處理X所作證供。

33.  本席在細心考慮過X的證供後，認為就本案有關事項，X基本上是一名誠實、可靠的證人。如前已述，X對於辯方向其指出的若干事宜都直接回答。就辯方對他提出有可能會令被告相信他不少於16歲的各項事情，他亦完全沒有迴避。對於他不肯定的事情，他基本上直接回答他不肯定，例子之一是就他曾否告訴被告他於案發時就讀中四。對於X指他自己確曾向被告說出他本人出生年、月，及就讀之中學，本席認為他的證據真實，可信。

34.  本席不同意辯方指X證據有矛盾的批評。辯方指，X既然希望他人由他的衣著、行為等相信他較為年長、較為成熟，那他沒有道理會告訴被告自己的出生年、月。但本席認為兩者不一定有牴觸。事實上，時下有些年輕人是希望他人覺得他比實際年齡成熟、世故。不過，更重要的是，如X作供解釋，基於他相信被告可以從阿芷方面知道自己實際年齡，他覺得與其向被告撒謊，不如直接告訴被告人他的出生年、月。

35.  本席認為，如果X要就這問題作假去誣陷被告，他大可宣稱他曾經有向X直接提出自己年齡為15歲；又或謊稱他曾向被告道明自己出生日期；又或強調有向被告講明自己就讀班級。另外，就他曾向向被告說出自己事發時只有15歲一事，X無論是在警方會面也好，在庭上作供也好，都直接承認他沒有這樣說過。

36.  而X於事發當晚及翌日早上即向社工Y作出相關投訴，亦顯示他在這事情的說法及立場一致。唯一讓本席有輕微保留的，是X在其警方錄影會面時提及，在被告對他作出手淫及口交的行為時，他「驚有生命危險」。本席在反覆思量後認為，X實際意思是他當時驚惶失措。本席認為，他當時的感受從他於警方會面中提到他當時「驚到即刻合埋眼，個腦空白，又唔敢反抗，驚到要扮笑」可見一斑。

37.  除此之外，如果我們將案件發生前後的錄影片段作對比，不難看見在被告對他作出涉案行為後，X即變得較為沉默。

38.  最後，對於辯方指，控方在盤問被告時沒有依 Browne v Dunn的要求向其指出若干事項，本席亦不認同。對於辯方提出的事項，本席認為被告由始至終皆一目了然，而他本人在作供時亦已清楚交代。

39.  本席繼而考慮被告的證供。本席在細心考慮過被告作供的內容及其神態後，認為他並非一名可信證人。其中原因包括以下數點。被告自己在盤問下承認，他告訴X替他按摩時要拍下片段是「畀佢師傅矯正手勢」是一個虛假的說法。事實上，被告承認根本沒有甚麼按摩師傅。他學習按摩都是從YouTube片段自學。被告就此於盤問下提出的解釋，即他這樣會令X「較容易明」，顯然是另一個謊言。考慮到X在片段中，（特別是P2、P3內第二段片段），X均有裸露下體，被告亦是於此時對X進行手淫及口交，本席認為被告拍攝片段的唯一目的是用作日後自娛或與同好觀賞。

40.  第二。事實上，被告於案發當晚要求X到案發地點進行所謂按摩練習，本身顯然就是一個幌子。被告要練習按摩，應該找一個對按摩有認識、有經驗的人，而不是找一個如X般的年輕學生。本席認為被告找X去做所謂按摩練習，目的明顯地是讓被告在過程中試探X會否順從，讓其得逞。

41.  第三。盤問時，被告否認他對X手淫及口交，及向X購買X與女友之間的性愛片段，是為滿足自己性慾。但本席認為，被告否認控方上述指稱正正顯示他並非如實作答。因為被告作出上述行為，唯一可見的理由就是滿足他自己的慾望。

42.  理由四。被告解釋他在按摩途中為X手淫及口交是因「情到濃時」。這顯然是一個借口。如前述，被告要X在當晚上案發單位接受按摩，本身就是為之後對X進行的猥褻行為鋪路。被告早有預謀，故之後基本上只是依計行事，而非所謂甚麼「情到濃時」。

43.  理由五。被告對在餐廳時以手機偷錄與X對話所作解釋亦令本席對他證詞的真實性生疑。被告說他偷錄的目的是怕X日後就他提出購買X與其女友的性愛片段的價錢反悔，故希望可以錄下一些證據。但辯方證物D3至D5內容完全沒有觸及價錢的事項，有的只是被告人一路從X口中套取對X不利的事項，例如X需要金錢以購買AirPods Max。或X願意為錢考慮賣出他與其女友性愛片段；或X可能曾跟大佬等。本席認為把這些事情錄下來，目的只會是給被告日後有需要時用作顯示X可能願意為金錢利益而出賣他本人身體的口實。

44.  另一例子是被告對於他在案發單位內要分兩段（或兩個電腦檔案）拍攝當晚情況的解釋。被告說他是因為擔心所用相機過熱，故此中途停止，之後以另一部相機拍攝。本席認為這說法並不可信。從有關片段可見，第一段片只拍了27分鐘，相機因此過熱的機會微乎其微。 更重要的是，兩段片段顯示內容並不一樣。第一段片顯示被告基本上是為X進行按摩。但在第二段片中，X已經是裸露下體，而被告亦在這段期間對X作出手淫、口交等行為。另外，X在作供時提及，以他記得，被告是用他手機去拍攝第二段片的。本席認為，被告改用手機拍攝，目的很可能是既利於收藏，亦方便隨時觀賞。

45.  第七個理由是，被告指他在觸摸X陽具時被X叫停，只是X在跟他調情（flirting），這說法令人難以接受。我們從片段中可見，X當時的語調及其身體動作均沒有任何調情的味道。雖然X沒有作出更明顯的抗拒，但他的舉止沒有可能讓被告會誤以為X是在與他調情。

46.  理由八。被告否認在按摩途中他主動向X提出之前有14、15歲男童在接受他按摩時受刺激而射精這事件，目的是為他之後要對X作出手淫、口交等動作鋪路（或作出的前奏）。本席考慮過整段對話的前文後理，認為被告突然提出之前有另一小童參與一事，明顯地是作為他之後行為的引子。故被告否認控方對他作出的指稱再一次反映他所言非實。

47.  最後，被告一面堅持他真誠地相信X不少於16歲，但另一方面，在盤問下卻不得不同意，有見及X母親於事發當晚以WhatsApp留言催促X回家，而X在當晚到埗時是穿著校服，X事實上可能不足16歲。

就爭議點的結論

48.  在完成上述證據評估後，本席繼而處理之前提及的爭議點。

49.  爭議點 (1)  是X於案發時是否同意被告對他作的行為。在考慮這問題時，本席當然記得X在他的陽具被觸摸時，除了有叫被告不要摸，與及輕微擺動身體外，X並沒有作出較明顯的反抗行為。而在此之後，被告問他過程是否okay，X答是。

50.  本席在小心考慮過X的證供後，認為X並非真正同意被告對他作出的舉動；他只是在不知所措的情況下作出上述回應。本席認為我們不能忘記，即使X希望將自己扮得較成熟、世故，但案發時他畢竟只是一名15歲半的男童。雖然他與其女友有不當行為，甚至荒唐地考慮出售他與其女友性交片段，但這不等如X在這突如其來的情況下會同意被告對他作出的同性性接觸。

51.  但與此同時，有見及X的確沒有正面說「不」，亦沒有作出較明顯的反抗行為，本席認為，對被告公平計，不能抹煞被告是有可能真誠、合理，但錯誤地以為X在所謂「半推半就」的情況下同意被告對他作出的行為。

52.  第三個議題，亦可能是本案最關鍵的一個議題，是被告是否真誠及合理地相信X於案發時間不少於16歲。首先，本席同意在本案中的確有一些事項，包括X的外貌及行為，可能會令被告傾向於相信X於事發時不少於16歲。本席同意這些事項有某程度的指向性。但與此同時，本席需要指出，這些事項明顯不能作準。即使X曾經向被告提及要考DSE，這同樣也不代表他於案發時不少於16歲，因為事實上，歷屆DSE亦有不足16歲的學生參加。

53.  不過，更重要的是，根據X證供，他在與被告談話間已經告訴過被告他的出生年、月，故被告根本沒有可能真誠及合理地相信X於案發時不少於16歲。

54.  另外，即使兩人在談話有吹水成份，但當X向被告提及他的出生年、月，而被告亦知道X仍然在中學就學，本席認為紅燈已經在被告面前亮起。要知道X實際上是否足16歲，被告明顯地有責任，亦可輕易地，將問題弄清。

55.  正如終審法院李義法官於 HKSAR v Choi Wai Lun [2018] HKCFA 18 一案判詞中談及《刑事罪行條例》第122條就被告可否以誤以為事主已足16歲作為答辯時，指出； “It’s clear that such purpose is to treat girls (and boys)  under the age of 16 as a vulnerable class in need of a high degree of protection against sexual exploitation.”

56.  在判詞同一段末端，李義法官有以下說法； “It’s a policy designed to promote the objects of the statute by encouraging greater vigilance against sexual intercourse with girls under the age of 16.” （見判詞第64段）。

57.  本席認為，被告2023年2月27日的行為清晰顯示，他只是借練習按摩為名，實際上是獵食為實。本席認為，被告對於X實際年齡根本從不在意。如果他真的在意X的實際年齡，他大可直接向X提問。由於X同意作為按摩練習的對象，並為此收取酬勞，被告大可以此為名，要求X向他出示身分證，以確認安排符合法律要求。但當然，被告從來沒有這樣做。事實上，被告自己承認，他從沒有問過X於案發時間的實際年歲。

結論

58.  基於上述分析，本席認為，被告未能在相對可能性的標準下證明他於事發時真誠及合理地相信X不少於16歲。

59.  至於控罪二，被告除了面對上述困難外，被告當然亦完全沒有按《防止兒童色情物品條例》第4(2)(d)(ii)條要求，證明「他已採取一切有關個案的情況下屬合理和切實可行之步驟，以確保在有關兒童色情物品中屬色情描畫對象的人在原先被描畫之時的年齡」。

裁決

60.  基於上述分析，本席裁定被告面對之兩項控罪罪名成立。