香港特別行政區 訴 陳偉迪

DCCC 889/2021

[2023] HKDC 27

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2021年第889

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判刑理由書

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控罪

1.  被告人承認兩項控罪，一項與年齡在13歲以下的女童非法性交罪（控罪一）和一項管有兒童色情物品（控罪二）。判刑前，本席索取了被告人的社會服務令報告及勞教中心報告。基於以下情節及X也不願意跟心理醫生會面，本席同意控辯雙方觀察，毋須索取X的心理創傷評估報告。

承認事實

2.  X於2008年7月2日出生，案發期間12歲，被告人則是20歲。2020年約11月，被告人與X成為情侶。

控罪一

3.  2021年4月14日晚上約7時20分，被告人與X在新界天水圍天恩邨一處樓梯梯間（“案發地點” ），在同意下性交，沒有使用安全套作保護。

4.  被告人與X進行上述性交，期間休班警務人員警員27950（ “控方第二證人”）行經案發地點，聽到一名女子的呻吟聲，見到身穿校服的X坐在被告人大腿上。控方第二證人留意到被告人的褲頭拉到小腿處，露出臀部及大腿。

5.  控方第二證人懷疑被告人與X正在性交，便立刻將此事通知恩樂樓地下大堂的當值女保安員。控方第二證人隨後返回案發地點，被告人及X當時已停止性交，坐在該處樓梯梯間。

6.  被告人於2021年4月14日被拘捕。經搜身，在被告人身上找到一張用過的紙巾。

7.  X於2021年4月15日進行錄影會面，說了一些事情，其中包括以下各項：

(a)  案發時，X 12歲，中一學生；

(b)  案發當日，被告人接X放學，兩人約會。下午約6 時，被告人陪同X返回天水圍，兩人前往X住所大廈樓梯的梯間聊天，X提出與被告人性交；

(c)  案發時，X坐在被告人大腿上，被告人則將陰莖插進X下體。兩人在案發地點性交，沒有使用安全套作保護，歷時約3分鐘；

(d)  被告人事後從X下體拔出陰莖，手淫直至射精到紙巾上；及

(e)  被告人接著把上述紙巾放入一個紙巾包裝袋，再放進右前褲袋。被告人及X然後穿回衣服。

8.  被告人於2021年4月15日進行第一次錄影會面，在警誡下承認與X案發時性交。被告人在會面期間說了一些事情，其中包括以下各項：

(a)  X是被吿人的女友，被告人完全知悉X的年齡；

(b)  X是中一學生，被告人則當兼職侍應；

(c)  案發時，X坐在被告人大腿上，兩人進行性交。被告人將勃起的陰莖插進X下體，歷時約2分鐘。他們其後改變姿勢，繼續進行性交，歷時2分鐘；及

(d)  被告人其後叫X站起來，被告人手淫直至射精到紙巾上。被告人接著把上述紙巾放入一個紙巾包裝袋，再放進右前褲袋。

控罪二

9.  被告人被拘捕後，警方檢取被告人的流動電話檢驗。經檢驗，警方發現該流動電話內貯存了23個影像檔案，該些檔案載有香港法例第579章《防止兒童色情物品條例》所界定的 “兒童色情物品” 和描劃未滿16歲的真人兒童。相關影像檔案載有兒童色情物品，全部影像描劃兒童胸部及/或生殖部位（但無涉及性活動），屬於級別1 ：影像描劃色情姿勢，但無性活動。

10.  X在其後的錄影會面確認上述影像檔案描劃她本人的身體，並聲稱相片是她自願地發送給被告人的。

11.  被告人於2021年4月15日進行第二次錄影會面，在警誡下說了一些事情，其中包括以下各項：

(a)  上述影像檔案屬於X，X自願地發送給被告人。被告人把收到的檔案貯存在流動電話內；及

(b)  被告人從來沒有向其他人發送或展示X的相片。

案中罪行

12.  案發時，被告人：

(a)  與年齡在13歲以下的女童X非法性交（控罪一）；及

(b)  管有兒童色情物品，即貯存於他的流動電話內，載有兒童色情物品的23張相片（控罪二）。

被告人的背景及減刑陳詞

13.  被告人現年21歲（案發時20歲），初犯，中學畢業，現職兼職倉務員。根據上述報告，被告人自幼的品行沒有越軌的情況，也沒有不良的嗜好，案發前也沒有性經驗，被告人的媽媽形容被告人是一位「宅男」。

14.  羅大律師在減刑陳詞有以下重點：第一，被告人及早認罪，有悔意。第二，被告人在案發時和X的年齡差距約7年半。第三，根據X的會面記錄，是她主動要求性交。此外，根據案情，被告人避免在X體內射精。第四，涉及控罪二的相片是X主動發給被告人。第五，辯方援引HKSAR v Tsang Tsz Chun DCCC852/2012，主張以社會服務令處理被告人。被告人曾經在2021年4月16日至6月11日期間被還押。

15.  至於被告人的社會服務令報告及勞教中心報告可算是正面。被告人初犯、有悔意、有家人支援等條件。勞教中心報告則顯示，因被告人體格不適宜進入勞教中心。因此，不建議被告人進入勞教中心。

量刑

16.  被告人所承認的控罪均沒有量刑的指引，但是控罪性質嚴重，就控罪一及二而言，涉及幼童的性罪行，法庭需顧及一般的量刑原則包括阻嚇性，表明社會對此類罪行的不齒，安撫受害人和其家人、朋友的痛苦。下一部分的討論點是被告人的罪責。

控罪一：與年齡在13歲以下的女童非法性交

17.  控罪一的最高刑罰是終生監禁。

18.  上訴庭在香港特別行政區 訴 曾昭德 CACC 386/2011一案判決理由書第8及9段（也可參閱李漢華及甄梓豪一案判決理由書第43段）有以下論述：

「量刑原則

8. 上訴法庭在多宗近期的案件中重申法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童，避免這些易受傷害的人士被人性侵犯，以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤。

9. 上訴法庭指出法庭在處理性侵犯兒童罪行時就量刑所需要考慮的因素包括:-

(1)  被告人與受害人的年紀差異；

(2)  被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份；

(3)  被告人有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範；

(4)  犯罪的次數及時間；

(5)  被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷、不適；

(6)  被告人在性侵犯受害人時有否採用安全措施來防止傳染性病給受害人或令受害人受孕；

(7)  受害人是否因被性侵犯而受到肉體或精神的創傷；

(8)  有關的罪行有否影響受害人的家庭；

(9)  被告人有否同時涉及其他不當的行為，例如邀請其他人士觀看其罪行或拍攝或錄影；

(10)  被告人是否精神不正常及患有戀童癖及其重犯的機會率。」

19.  本案的被告人現年21歲（案發時20歲），X於2008年7月2日出生，案發期間12歲9個月。2020年約11月，被告人與X成為情侶。

20.  於本案中，本席考慮了被告人的減刑陳詞包括第一，被告人承認控罪，免卻X出庭作供，憶述經歷和尷尬。第二，被告人與X當時的年紀差異是約7年半。案發時，女童X是12歲9個月，臨近13歲，誠如上訴庭在香港特別行政區 訴 劉志翔CACC 427/2007一案所指，於量刑時，受害人和被告人的年紀，均需一併考慮。如受害人的年紀臨近13歲，刑罰應比年紀較少的受害人為輕（見判詞的第6段）。而被告人現所面對的控罪一最高刑罰是終身監禁，但如控罪是與年齡不足16歲的人非法性交，最高刑罰是5年監禁。此外，被告人現年21歲，根據報告，被告人亦非一名思想成熟的人，對於X的主動，不能把持。第三，被告人初犯。第四，沒有證供顯示被告人心理有問題，或女童X患上創傷後遺症。

21.  於量刑時，本席亦顧及本案的嚴重性。第一，女童X只得12歲9個月，屬於需受保護和容易受傷的一類。雖則大家是情侶關係，但這並不代表思想不成熟和甚至無知的女童X不需要受保護。第二，被告人於進行性行為時並沒有使用任何安全措施，增加女童X懷孕或感染任何透過性接觸而傳播疾病的風險。

22.  本席參考了一宗上訴庭案例、3宗新近區域法院案例，對於本案的情節，會同樣以更生方向處理本案被告人。

23.  在律政司司長 訴 黃龍威 CAAR 5/2008，該案被告人在社區中心當義工，被控四項侵犯7歲及9歲的兒童，原審法官判被告人18個月感化，經覆核後，上訴庭認為改判他更生中心較為適合（3至9個月的羈留更生）。原因包括這能夠阻嚇青少年犯重蹈覆轍、改變青少年犯的不良思想及行為、教導青少年犯尊重法律及認識社會可接受的行為、培養青少年犯的人際關係及其他技能發展，及協助青少年犯於獲䆁後再次融入社會。

24.  在呂國浩案 [2018] HKDC 1102，判案日期為2018年8月15日，該案被告人承認與年齡在13歲以下的女童非法性交。該被告人案發時年齡為18歲零11個月，沒有刑事定罪紀錄。女事主則12歲零8個月，情侶關係。原審法官認為該案比黃龍威案的情節較輕微，也不涉及金錢交易，量刑基準約1年至1年半監禁，減去被告人認罪的扣減，及服刑期間行為良好等因素，最終的刑期約半年至9個月監禁，最終判該被告人進入更生中心。

25.  在香港特別行政區 訴 LTK [2021] HKDC 1151，判案日期為2021年9月24日，經審訊後，該案被告人兩項與年齡在13歲以下及與年齡在16歲以下的女童非法性交罪名成立。案發時被告人17歲，女童X在控罪一發生的時間臨近13歲，在控罪二發生的時間則超過13歲但在16歲以下，情侶關係，性交屬於自願。原審法官判刑前索取了勞教中心報告及社會服務令報告。因被告人體格不適宜進入勞教中心，原審法官認為社會服務令在該案的情節是合理和相稱的判刑。

26.  在香港特別行政區 訴 陳泰政 [2022] HKDC 20，判案日期為2022年1月3日，該案被告承認3項與年齡在13歲以下的女童非法性交罪。案發時，被告人年齡臨近16歲，女事主年齡為12歲，和被告人是情侶關係。經考慮一系列報告，原審法官認為勞教中心和該案的控罪及被告人的罪責相符。因此，3項控罪以勞教中心處理。

27.  本案無論在控罪及罪責上均和以上案例近似，尤其是LTK。因此，如本席考慮以監禁形式處理本案控罪一，量刑基準介乎1年至1年半，扣減認罪的三分一，再扣減被告人被還押的時間（接近2個月），監禁時候行為良好的扣減等等，最終刑期約6至9個月監禁。加上有關報告也建議社會服務令，因此，判被告人社會服務令是合理和相稱的判刑。

控罪二：管有兒童色情物品

28.  就控罪二而言，法庭考慮涉及的23個影像檔案載有香港法例第579章《防止兒童色情物品條例》所界定的 “兒童色情物品” 和描劃未滿16歲的真人兒童。相關影像檔案屬於級別1：影像描劃色情姿勢，但無性活動。

級別	分類	錄像數目	錄像中兒童的估計年齡
1	影像描劃色情姿勢，但無性活動	23	低於16歲
2	兒童之間的性活動，或兒童單人自瀆	0	不適用
3	成人與兒童之間無插入的性活動（包括描繪成人與兒童之間任何用手指或腳趾對生殖器官的觸摸）	0	不適用
4	兒童與成人之間的插入式性活動（包括描繪用手指或腳趾的插入、自瀆或口交）、虐待狂或獸交	0	不適用
	總數	23

29.  本席為著量刑的一致性，嘗試歸納近期同一罪行的量刑：

案件編號	判刑日期	物品數量	級别: 數量	量刑基準	最終判刑
DCCC 751/2018 香港特別行政區 v 譚釗敖 LAWRANCE	16.07.2019	77 錄像 1132 相片 (總數 1,209)	1: 1,144 (12錄像 + 1,132相片) 2: 8錄像 3: 2錄像 4: 55錄像	21個月	14個月
DCCC 11/2019 香港特別行政區 v 吳冬澳	24.04.2019	479錄像 268相片 (總數747)	1: 225 2: 192 3: 9 4: 321	30個月	16個月
DCCC 792/2018 香港特別行政區 v 施俊杰	13.02.2019	143錄像 13相片 (總數156)	1: 16 2: 24 3: 3 4: 113	30個月	16個月
DCCC 441/2018 香港特別行政區 v 江培源	19.12.2018	2,169錄像 17,458相片 (總數19,627)	1: 14,081 2: 1,392 3: 1,292 4: 2,862	9個月	4個月
DCCC 212/2018 香港特別行政區 v 林鴻章	27.09.2018	117錄像	1: 21 2: 14 3: 0 4: 82	27個月	16個月
DCCC 822/2017 香港特別行政區 v 周嘉偉	08.02.2018	115錄像	1: 4 2: 22 3: 8 4: 81	21個月	14個月
DCCC 359/2017 香港特別行政區 v陳衍豐 John	27.09.2018	187錄像 61相片	1: 35錄像 + 30相片 2: 18錄像 3: 55錄像 + 25相片 4: 79錄像 + 6 相片	36個月	22個月
DCCC 156/2018 香港特別行政區 v 黃希樂	13.09.2018	107錄像 54相片	1: 11錄像 + 36相片 2: 5錄像 3: 3錄像 + 3 相片 4: 88錄像 + 15相片	18個月	10個月
DCCC 1131/2017 香港特別行政區 v溫兆恒	23.07.2018	59錄像	1: 3 2: 3 3: 8 4: 45	18個月	10個月
DCCC 764/2016 香港特別行政區 v 林天瀚	10.10.2017	164錄像 21相片	1: 17錄像 + 15相片 2: 26錄像 3: 40錄像 + 3 相片 4: 81錄像 + 3 相片	32個月	27個月
DCCC 367/2017 HKSAR v LIU CHI SHING	30.08.2017	75錄像	2: 13 3: 13 4: 49	18個月	12個月

30.  「管有兒童色情物品」罪屬嚴重罪行，最高刑罰為5年監禁及港幣100萬元罰款。在律政司司長 訴 陳安信^[1]一案，對管有兒童色情物品這類罪行，法庭須處以具阻嚇性的判刑，而除非情況特殊，法庭應處以即時監禁的判刑（援引Secretary for Justice v Man Kwong Choi & Anor [2008] 4 HKC 565案）。

31.  上訴法庭在Man Kwong Choi案更根據色情物品的色情程度等級列出量刑指引：

「第一級 物品顯示色情姿勢，但不涉及性行為。

第二級 物品顯示兒童之間的性行為或由一名兒童替另一人手淫的行為。

第三級 物品顯示成人和小童的非入侵式性行為。

第四級 物品顯示成人和小童的入侵式性行為、或有虐待式或人獸交。」

32.  上訴法庭認為：

「(一)  涉及第一級兒童色情物品的判刑（色情物品數目不多，20件以下）可以是社會服務令、感化令或罰款。但如數目大量而顯示的色情物品是引起聯想的，則適當的判刑是1至6個月監禁。

(二)  根據物品的數量，涉及第二級兒童色情物品的判刑可以高至9個月即時監禁，即使物品數量只是數份，亦應判處即時監禁。

(三)  根據物品的數量，涉及第三級兒童色情物品的判刑，應是6個月至12個月監禁。

(四)  涉及第四級兒童色情物品，需要嚴厲對待。一般而言，判刑應由12個月（即使只涉及數張物品）至36個月監禁。」

33.  上訴法庭亦指出下列因素會加重罪責：

「(一)  被告人有涉及侵犯兒童的同類犯案記錄；

(二)  物品顯示兒童的年齡，如顯示兒童的年齡特別年幼。這是一個重要考慮因素。

(三)  被告人管有物品的原因是有關的。如能確認被告人打算散播物品作商業或非商業式謀利、或打算發佈該物品。這會是顯著的加重罪責因素。

(四)  物品的多少。」

34.  在本案中，被告人共管有23個描劃真人的兒童色情錄像，當中屬第一級的數量有23個，而不涉及濫用兒童進行拍攝或錄影，案情顯示是女事主主動把自己的照片發給被告人。根據以上案例，可以罰款、感化令或社會服務令處理。

35.  除此之外，於量刑時，法庭除了考慮被告人受罰的原則外，亦需要考慮協助被告人改過自新，尤其是以青少年罪犯為甚。而根據社會服務令，若然被告人表現不理想而違反社會服務令，可被重新判刑而大多會被判監。

36.  本席認為，如以被告人可能面對的監禁刑期相比，一段有規律的訓練和監管，對被告人改過自新是有幫助。如被告人得到家人的支持下，被告人是可以重投正軌，建立正確的價值觀念，而減低重犯的機會。法庭認為，這是合乎社會的利益。而歸根究底，被告人於犯罪時亦是一名心智未成熟的青年。

37.  因此，法庭考慮所有情況後，就著被告人所面對的兩項控罪，每項控罪均是判處社會服務令（160小時），同期執行。