香港特別行政區 訴 T.S.L.

CACC 209/2023, [2024] HKCA 935

原案件：[2023] HKDC 1397

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2023年第209號

(原區域法院刑事案件2022年第407號)

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判案理由書

1.  申請人經審訊後被裁定五項 ‘向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行爲’（控罪1至5）、一項‘普通襲擊’ （控罪6）和一項‘猥褻侵犯另一人’（控罪7）罪成，原審區域法院法官（葉佐文法官）把他判囚共36個月。申請人不服，就控罪1至5和7的定罪提出上訴許可申請。

控方案情

2.  X（PW1）出生於2003年3月，在其養母Y（PW2）與申請人於2011年結婚後，與Y一同和申請人居住位於上水的一個Y名下的公屋單位。

3.  2021年11月23日早上，申請人與Y在家中發生口角，X站到兩人之間進行干預，結果被申請人用手扯頭髮，拉入睡房，令到X跌倒在地。此時，申請人用手指叉X的頸部（控罪6），並用手指大力兜X的私處，令X覺得有東西「伸入去少少 」（控罪7）。Y見狀隨即報警。在警察到場後，X由於驚慌及害怕影響家庭關係，沒有提及被申請人用力「兜」私處，並表示不希望追究申請人。X亦因爲不想太「大陣仗」，所以不需要坐救護車去醫院。另一方面，Y由於擔心年老的申請人會無家可歸，因此也沒有提及X被申請人大力兜陰部的事，並也說不予追究。警察於是離開。

4.  同日上午，由於擔心私處受傷，X前往北區醫院，告知男護士（PW3）剛才被申請人扯頭髮、叉頸及兜陰部的事。X不記得有沒有和男護士說她在被兜私處時曾感覺有東西「伸入去少少 」。男護士於是問及申請人是否曾對X做過類似的傷害。X回答說她在小學時曾被申請人要求她替申請人手淫。因此事情被報警處理，X告訴了女警員（PW4）在2013年9月至2014年9月期間發生的5次事件。每次均爲在X和申請人玩化妝時，X被申請人觸摸臀部及大腿，並被要求替申請人手淫，X均照做（控罪1至5）。除控罪4外，每次申請人均有射精。在庭上作供時，X表示她並沒有將替申請人手淫的事告訴Y或其他人，除了一個朋友外。她的理由為覺得這種事情很惡心亦很羞恥，無法說出口，且怕說出去會失去她的家庭。

5.  2021年11月23日當日，申請人被警方拘捕。在經警誡後，申請人承認襲擊X，但否認曾猥褻過她。

辯方案情

6.  申請人選擇作供，沒有傳召其他控方證人。

7.  就2021年11月23日早上發生的事，申請人講出他的版本。其實，在拉扯X的頭髮前，申請人曾責罵X。一怒之下，X從床上跳下，和申請人互推對方的左肩，並用手抓住申請人的睾丸不放。申請人感到疼痛，於是拉扯X的頭髮，但被X抓著睾丸和陰莖强行從客廳拉入睡房。申請人痛到發麻，於是手叉X的頸部以脫身，這時X才失去平衡跌倒。關於兜X陰部的事，申請人完全否認接觸過X的陰部。在警察到場後，申請人和警察說「個女想我死」。但不知爲何，申請人沒有提及X抓扯他下體的事，亦沒有要求看醫生。

8.  就X對申請人的5個關於手淫的指控，申請人亦表示這是X誣告他。他從來沒有要求過X替他手淫，亦沒有摸過X的大腿或臀部。申請人所講的X與他玩化妝的時間和次數亦與X的版本不同。他説X幫他化過三次妝，分別於2016年8月、2017年10月和2021年6月。

原審裁決

9.  原審法官在《裁決理由書》中就以下數個爭議點進行了分析，並總結表示其不接納申請人的證供，認爲X的證據可信：

(1)  辯方指X與Y的證供在就案發前一晚X是否有投訴申請人這一點上有分歧。前者指其沒有這麽做，後者則説X有。原審法官認爲這點無關痛癢。

(2)  辯方批評X就其在和申請人玩化妝被摸時穿著方面的證供，與她在警察會面記錄中的説法不一致。原審法官認爲X已在作供時將這一點解釋清楚，並認爲合理。

(3)  辯方對X有一次替申請人手淫時戴手套的説法表示質疑。就該手套的出處，辯方認爲X的口供紙和作供時的證據有出入。同樣，原審法官並沒有覺得X的説法不合理。

(4)  辯方批評X關於申請人射精射在身體哪個部位這一方面的證據與其在警察會面記錄中的説法不一致。原審法官認爲此非關鍵案情。

(5)  辯方指若如X所講，她對替申請人手淫一事感到惡心，那她根本不會前前後後為申請人總共手淫5次。原審法官不覺得這一論點有力。他指X心態尚幼，因想玩化妝而應申請人要求替他手淫，是可以理解的。

(6)  辯方注意到X作供時稱，除了上述控罪1至5的事件外，她還有兩次被申請人摸臀部和大腿的經歷（但拒絕替申請人手淫），其中一次更是發生在申請人躺在X與Y中間時。辯方質疑X的説法，亦指她根本沒有告訴過警察。原審法官接納X的解釋，即警察所問的重點是手淫，且當時X年幼，因此不覺得申請人摸她大腿和臀部是屬於侵犯她。

(7)  就2021年11月23日早上發生的推打和拉扯，原審法官說由於時過已久，加上當時情況混亂，X記不清是被申請人哪隻手叉頸，是可以理解的。他不接納申請人是因被X抓下體而自衛的説法，指若申請人所講為真，其下體不可能沒有受傷，並不會沒有要求看醫生。

(8)  Y原指其看到申請人兜X私處，但這與其被盤問時的説法不一致。原審法官在這一點上同意辯方觀點，認爲Y在這一方面的證供不可靠。但原審法官亦指除此之外，Y的證據在關鍵環節是與X的證供一致的。

(9)  辯方以X沒有在2023年11月23日警察首次到場時投訴被申請人兜下體且沒有告訴男護士PW3她當時感到有東西「伸入去少少 」，而質疑X説法的真實性。原審法官表示其能理解當時X不向警察透露的心態，並認爲X已經向男護士提到被申請人兜陰部，是否有説到「伸入去少少 」這樣的細節是次要的。

10.  因此，原審法官接納X的證供，裁定控方已在毫無合理疑點的基礎上證明申請人干犯控罪1至7。

上訴理由

11.  由法律援助署委派的代表申請人的嚴康焯大律師和林彥言大律師，就除控罪6之外的所有定罪提出以下上訴理由：

一、  針對控罪7: 原審法官錯誤地沒有考慮申請人兜X陰部的動作是否為有意圖地作出。

二、  針對控罪7: 原審法官錯誤地沒有考慮申請人兜X陰部的動作是否為「明顯猥褻」或可視爲猥褻。

三、  針對控罪1至5及控罪7: 原審法官錯誤地忽略對證供中的分歧作出分析，而錯誤地接納X的證供並拒絕接納申請人的證供。

12.  上訴理由一、二實爲投訴原審法官沒有在《裁決理由書》中分析控方是否已證實控罪7猥褻罪的犯罪元素，包括 (1)  申請人是否侵犯（或襲擊）了X、  (2)  申請人的行爲是否為猥褻的      、及 (3)  申請人是否有犯罪意圖。 就控罪7，申請人大律師認爲原審法官僅僅接納了申請人的手有與X的陰部觸碰，此不足以判定猥褻罪成立，甚至連該接觸是否為意外接觸也未能排除。退一步講，就算原審法官認定申請人有意侵犯（襲擊）X，他仍需言明其認爲該行爲是「明顯猥褻」的或該行爲因申請人有猥褻目的而可視爲爲猥褻的。因此，原審法官對犯罪元素缺乏分析，有違香港特別行政區 訴 溫日文 [2015] 1 HKLRD 586的要求，即裁判官有責任明確地表示其曾對議題作考慮，並交代其裁斷的理據。

13.  申請人大律師注意到終審庭確有在HKSAR v Fok Ka Shing (2013)  16 HKCFAR 413中説過，若行爲為「明顯猥褻」，即不會有其他的解釋，裁判官則不需要對被告人的意圖作裁斷。然而，申請人大律師表示Fok Ka Shing不適用於本案。其理由為在當時發生肢體衝突的背景下，就算申請人接觸X的陰部，該接觸仍然可能為意外的。

14.  就上訴理由三，申請人大律師的陳詞指原審法官「完全沒有」在《裁決理由書》中對證供中的分歧作出適當分析，違反了上訴庭在香港特別行政區 訴 CKS [2012] 3 HKLRD 578中所作的指示。該項投訴實爲不服原審法官就其選擇接納X，而非申請人，的證供所給出的理由。其論點如下：

(1)  X的證據, 特別是其對如此嚴重指控中的一些細節的描述，出現了錯漏或前後不一致，使其可信性大打折扣，而原審法官卻對此輕描淡寫。例如，X在庭上的證據與其口供紙中關於申請人射精位置的描述不一樣。但原審法官卻錯誤地表示該細節並非關鍵。申請人大律師陳詞此些細節其實很關鍵，因爲它們可以使得控方案情出現合理疑點。

(2)  原審法官除了簡單總結申請人的案情外，沒有對其證供作詳細分析。申請人的案情即為其被X誣告，並列出幾件事項作爲背景以解釋X有誣告申請人的動機：X因交了男朋友而與申請人關係變差、X在案發前一晚因申請人不准X與男朋友在家中吃火鍋而對申請人感到不滿並向Y投訴申請人、Y的證據亦表示其於案發前一晚收到X對申請人的投訴、及Y亦同意在案發前申請人曾責駡X。而原審法官不是對這些事項隻字未提，就是錯誤地認爲這些事項與本案無關。

(3)  此外，與X飄忽的證供相反，申請人的説法從被捕後到審訊時都保持一致，且亦與Y的許多證供相吻合。而原審法官在拒絕接納申請人的證供時，並沒有給出適當理由。例如，關於申請人在控罪6之下給出的自衛的説法，申請人大律師認爲原審法官沒有作出「任何」自己的分析，亦沒有明確表示接納控方在這一方面的陳詞。

15.  因此，申請人認爲原審法官接納X證供、否定申請人説法的基礎不當。此與原審法官對控罪7犯罪元素缺乏分析的錯誤一起或分別考慮，都會令到申請人控罪1至5及控罪7的定罪不安全及/或不穩妥。

答辯方回應

16.  就上訴理由一及二，答辯方指原審法官是專業法官，因此毋需在《裁決理由書》中詳述其心路歷程。本案控罪7的案情很簡單，即X指申請人用手大力兜她的陰部，而這種行為已被終審法院在Fok Ka Shing中定為「明顯猥褻」，因此不需要再考慮申請人的動機或意圖。原審時，申請人意外觸碰X陰部的這種說法根本不是申請人的案情（申請人指他完全沒碰過X的陰部），亦沒有任何證據支持這一說法。答辯人指不能忽略的是原審法官有耳聞目睹證人的優勢，因而當原審法官在聽取證供後接納X的說法，即已表示他認為申請人有用力兜X的私處，而該行為屬「明顯猥褻」的行為。因此，上訴理由一及二不成立。

17.  關於上訴理由三，答辯人參考香港特別行政區 訴 陳金國及另一人 [2022] HKCA 1901第31段，同樣地指出原審法官作為專業法官，可以決定哪些證供對其裁決有幫助，並決定哪些分歧是關鍵抑或為無關緊要的，以對證人的可信性作判斷。本案的爭議點正是X的可信性，而原審法官已在《裁決理由書》中就辯方對X證供的批評逐個闡述了他的考量。答辯人有以下幾點回應申請人此處的論點：

(1)  申請人強調控罪6和7的背景，即X與申請人關係轉差且在案發前X被申請人責罵，可以顯示X有動機誣告申請人。答辯人指這只是申請人的臆測。本案沒有任何證據顯示X因被申請人責罵或關係不佳而誣告申請人。因此，原審法官認為X在案發前一晚是否有投訴申請人此點與本案無關的看法並無不妥。

(2)  原審法官並非沒有考慮部分Y的證供確與申請人說法吻合。原審法官其實是在考慮了X、Y及申請人的證供後，裁定申請人的證供和Y的部分證供不可靠，因此才採納X的說法。

(3)  申請人投訴原審法官沒有對申請人因自衛需要而叉X頸部的說法進行分析。其實恰恰相反，原審法官已在《裁決理由書》中寫出了其對自衛這一點的看法。原審法官指若申請人對X抓扯其下體的描述為真，那麼申請人必定會受傷且要求看醫生。但申請人沒有這麼做。因此，原審法官不相信申請人的說法，而是採納了X的證供，即她沒有抓申請人的下體。所以申請人需要自衛的說法不成立。

(4)  答辯人同意原審法官的分析，認為控罪1至5的關鍵問題為X是否有在申請人要求下替他手淫，而不是申請人在射精後射在哪裡。X的證供前後一致，表示5次中每一次申請人都有要求X替他手淫，X均照做。且X不記得例如申請人射精位置這樣的細節，是完全可以理解的。

討論與分析

18.  鑑於是次申請的性質，我不宜也不會逐個詳細討論申請人的上訴理由。我只會說，我同意答辯方的絕大部分論點，理由我在聆訊中已向申請方大律師做過一定程度的解釋。例如，X和Y本身和與對方在證供上的矛盾和前後不一，其實非常常見，而且X的解釋也是原審法官絕對有權接受的。至於申請方批評，原審法官在排斥辯方說法時理據不足，我雖然認為原審法官可以處理得更詳細，但辯方的說法其實也非常簡單，所以法庭可分析的其實也不多。同一道理，就X是否誣告，和她有沒有誣告動機的議題，原審法官雖然隻字未提，但辯方曾提出的背景，是既少且淺的，根本解釋不了X在案發當日的據稱極端行為。所以，就算原審法官要處理，他能為這議題著墨的，就只是相信X沒有誣告而已。最後，由於案發時的事實背景，和兜下體這行為本身的性質，我實在不認為原審法官需要就‘猥褻侵犯’的構成元素有逐點逐項的分析。

結論與判決

19.  申請人提出的上訴理由，都不是合理可供辯的上訴理由，我拒絕他的定罪上訴許可申請。

警告

20.  在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’命令的風險，包括只是按法律意見而重新提出申請所仍需承擔的風險，警告過申請人，他表示明白。