香港特別行政區 訴 馮錦輝

HCMA 95/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2014年第95號

（原屯門裁判法院刑事案件2013年第2331號）

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判案書

1.  上訴人為原審時的第一被告人。他於審訊後，被裁判官裁定兩項聲稱三合會社團成員罪罪名成立，即案中的第一及第二項控罪，皆違反第151章《社團條例》第20(2) 條，分別判處入獄3個月及15個月，同期執行。上訴人不服定罪，提出上訴。

控方一項爭議事項案情

2.  控方第一證人是一名卧底警員，加入灣仔新義安三合會蒐集犯罪資料，行動期間為2011年5月24日至2012年12月5日。他在律政司所發出的豁免起訴書下作供。

3.  於2012年3月17日，他在屯門新青街4號新清吧外第一次見到上訴人，當時還有花名叫銀仔，肥包及阿堃的人在場。他當時只認識阿堃。這三人都叫上訴人為輝哥。在上訴人的吩咐下，控方第一證人和這三個人與上訴人一起進入酒吧飲酒。

4.  於2012年４月1日凌晨約2時，控方第一證人應阿堃的約到達新清吧，見到銀仔也在。阿堃帶控方第一證人到上訴人面前，向上訴人介紹控方第一證人為自己人。上訴人對控方第一證人說：「我個朵呢，叫飛機，屯門新義安淨係得一個飛機，就係我，成個屯門啲古惑仔都識我嘅。」當時阿堃及銀仔都在場。

5.  控方第一證人於是稱呼上訴人為飛機哥。上訴人告訴控方第一證人他是這間酒吧的其中一個股東，及吩咐侍應送了半打啤酒予控方第一證人，阿堃和銀仔。

6.  於2012年4月14日晚上9時30分，阿堃帶控方第一證人到屯門井財街20號2樓虹橋酒樓見上訴人。他們同枱用膳。之後，控方第一證人、阿堃、阿堃的女友及一名叫越南明的人，在上訴人帶領下前往一間No. 1 Bar。

7.  他們晚上11時45分，到達No.1 Bar。酒吧内上訴人稱呼一個人為小寶哥及將他介紹給控方第一證人認識。在小寶哥的查詢下，控方第一證人說他是跟耀康那條線的。小寶哥說：「大家都係新義安，自己手足，下一次一定要再入嚟搵我飲酒嘅。」

8.  當時有一個花名弗得超的男子很惡地質問控方第一證人及對他說：「呢度係屯門，唔係吓����吓響灣仔，不過你都算我哋新義安自己兄弟，下次唔好嘞。」控方第一證人於是點頭。

9.  之後，上訴人與控方第一證人傾談，期間他問控方第一證人灣仔有沒有類似屯門新義安的花炮會飯局。控方第一證人說他沒有去過。上訴人就說：「點算係黑社會啲古惑仔。」上訴人也問控方第一證人何時才和兄弟坐在一起，而控方第一證人說沒有特定的時間。

10.  當時一名男子到來，上訴人介紹他給控方第一證人說他叫大隻强，及指他是碼頭的人。控方第一證人問碼頭是甚麼意思，大隻强回答說：「我哋屯門清一色新義安，總之呢，大家自己人喇。」

11.  後來，上訴人問控方第一證人：「你喺社團有冇職位?」當控方第一證人說沒有時，上訴人說：「����，你好細個啫，我跟了屯門新義安17年喇，都係早兩年先紮職426咋，上簿攞職員冧巴呀。」之後兩人繼續傾談至翌日０時30分才離去。

特別爭議事項

12.  控方第一證人曾出席認人程序及辨認出上訴人。基於上訴人反對這程序的證供及有關紀錄呈堂，裁判官進行了一個交替式程序的特別爭議事項聆訊。

13.  主持認人程序的控方第二證人是一位總督察，而程序是以小組認人的方式進行。疑犯包括上訴人在內共36名，而演員經剔除控方第二證人認為與疑犯的身形外貎很不相同的4人後，則共有43位。過程中也有3位律師參與。

14.  控方第二證人在兩度詢問各疑犯及確保他們自願參與後，讓疑犯選擇座位，而上訴人選擇了66號。控方第二證人亦詢問各疑犯對每一個演員有沒有反對和容許疑犯選擇更換衣服及轉換位置。有律師建議各人要戴浴帽，但遭控方第二證人否決。

15.  整個認人的程序錄影和錄音。在辨認過程中，所有人都是坐下的。控方第一證人進入房間，很快就辨認出號碼66的上訴人。

16.  在特別爭議事項中，上訴人選擇不作供及沒有傳召證人。代表他的大律師陳詞時，指認人過程錄影片段中的演員的身形、服飾、外貎和髮型等都與上訴人不同，及指控方第二證人作供時沒有講及他及其他人在他在場時，沒有向上訴人作出任何威迫和利誘的行為。

17.  裁判官指出上訴人在反對認人程序的證供呈堂的理由中，沒有質疑上訴人自願參與認人程序這一點。裁判官在觀看了認人程序的錄影片段及考慮了有關證供後，裁定認人程序沒有不公平的地方及上訴人是自願參與認人程序，並且認為沒有任何基礎促使他須運用酌情權將認人程序證供予以剔除。他因此將認人程序的證供，錄影片段及文字記錄納入為證據。

上訴人一般爭議事項案情

18.  上訴人在一般爭議事項中選擇不作供及沒有傳召證人。

上訴理由

19.  上訴人的上訴理由如下：

（一） 認人程序不公平，因為疑犯及演員的數目差不多是一比一;

（二） 控方第一證人錯誤地指新清吧的「清」字沒有三點水；

（三） 控方第一證人在證供中，沒有講及他與上訴人對話時的燈光、距離及視線有沒有受阻等事項；

（四） 控方證供沒有講及沒有控方證人對上訴人施以威迫利誘的行為；及

（五） 控方第一證人的觀察不可信及不可靠。

認人程序不公平

20.  上訴人投訴在認人程序中，參與的疑犯有36人，而演員有47個，因此疑犯與演員的數目差不多是一比一，所以有關的程序是不公平的。

21.  這一點，裁判官在裁斷陳述書已經處理了：

「30. (3) 在仔細翻看辯方所指的戲子與D1不同之處，本席同意若這在認人行列(即1個疑犯+8個戲子)的情況下，這些不同會對D1構成不公平的情況。但是次共有36名疑犯，這些戲子與其他疑犯身型、髮型年紀卻相似。是次，小組認人共有79人。有很多疑犯和戲子與D1的外貌、身型相似。PW1 要在此79人中認出D1，難度比認人行列更難。本席在觀看錄影後，同意PW2所言。眾人坐在椅上時，中間沒有空椅，高度分別就不明顯。又指錄音不清的地方，這是外籍大律師用不純正的廣東話所導致，其內容從表情及上文下理都與D1無關。PW1認出D1後亦回了一份認人口供。」

22.  本席同意裁判官的看法。在這情況下，認人程序根本就没有不公平。上訴理由（一）不成立。

新清吧與新青吧

23.  控方第一證人在他記錄他卧底工作的「流水簿」中，把「新清吧」寫成「新青吧」。上訴人指控方第一證人馬虎，因為「新青吧」的正確名稱是「新清吧」，即青字是有三點水的。上訴人因此認為控方第一證人的證供不可靠。

24.  裁判官其實完全掌握控方第一證人就這酒吧的名字所犯的錯誤。他認為這只是錯別字及手民之誤造成。

25.  就這個上訴理由，在控方不反對之下，本席批准上訴人將一張「新清吧」外貎的照片，作為上訴時的附加證據，以證明「新清吧」的正確名字。

26.  控方第一證人確實在「流水簿」寫錯了「新清吧」的名字，但正如裁判官所指出，這只是錯別字或手民之誤所造成。其實，重要的是這酒吧的名字只是一個微枝末葉的細節，與控罪的實質內容無關，亦不足以影響控方第一證人證供的整體可信性和可靠性。

27.  上訴理由（二）不成立。

控方第一證人觀察上訴人的環境

28.  上訴人指控方第一證人作供時沒有講述他與上訴人見面時的環境，即燈光、距離及視線有沒有受阻等情況。

29.  就這一個議題，裁判官非常詳盡地處理了。他指出這案並非驚鴻一瞥的情況及控方第一證人一共見過上訴人4次，每次都在近距離交談及是在酒吧或酒樓發生的。裁判官認為這些地方必然不會漆黑一片及控方第一證人會有充足的時間和在充足光線之下清楚見到上訴人的容貎。他詳細的分析可見於上訴卷宗第26頁第37至45段。

30.  本席看不出有甚麼的理由和基礎去就裁判官這方面的裁定作出干預。

31.  上訴理由（三）不成立。

威迫利誘

32.  就認人程序，上訴人指控方第一證人作供時，沒有講述上訴人是沒有受到威迫利誘而參與。

33.  控方第二證人在認人程序進行前，已向每一個疑犯，包括上訴人，查詢他們是否自願參與認人程序，並且公正地告知他們可選擇退出。當各疑犯就座後，控方第二證人再一次提醒他們這個權利。上訴人沒提出不願意參與或要求退出。

34.  在認人程序的過程中，有一位疑犯是中途選擇了退出的，但上訴人卻沒有這樣做，所有這些都在認人程序的錄影片段中可以見到。

35.  正如裁判官所指出，上訴人在反對認人程序的有關證據呈堂的理由中，根本就沒有提出上訴人受到威迫利誘而參與這個認人程序。

36.  當然，本席記著就算上訴人沒有作出這樣的指控，控方仍然有責任在毫無合理疑點下證明上訴人是自願參與這個認人程序，及認人程序是在公平及公正的情況下進行。

37.  整個認人程序都錄影和錄音及當時亦有3位律師在場。本席認為有足夠的證據支持裁判官的結論，即上訴人是自願及在沒有被威迫利誘的情況下參與認人程序。

38.  上訴理由（四）不成立。

控方第一證人的觀察不可信不可靠

39.  就這個理由，上訴人提出了兩點。第一，就是控方第一證人在庭上承認在酒吧喝了酒後才回安全屋寫「流水簿」及一次是事發後個多小時，而另一次則是4個多小時後才寫的，基於該次控方第一證人驚慌，所以在街上溜躂了一段時間才回安全屋。第二，就是控方第一證人在區域法院就控告招攬他加入三合會的劉方德的審訊作證，而劉方德最終被裁定所有三合會的控罪罪名不成立。

40.  上訴人指這些足以證明控方第一證人不可信及不可靠。

41.  就「流水簿」的記錄，裁判官清晰地處理了：

「36. (2) 流水簿記錄不準確:辯方指PW1在4月1日及14日飲了1-2杯啤酒，他會受酒精影响，聽不準或會弄錯D1所言；又說該兩日D1的說話，PW1分別在個多小時及4小時後才回到安全屋作記錄；又PW1在4月14日晚，曾受弗得超所恐嚇，PW1也因此驚慌，辯方指PW1在流水簿的記錄會因上述原因而出錯。PW1表示他清楚記得D1所言，沒有記錄錯誤。該兩晚他沒有醉意。本席接納PW1所言。PW1是受訓做此卧底行動的，目的是搜集三合會犯罪証據，對於D1所講三合會新義安的內容，又怎會不留心及用心記住D1說話內容呢？1-2杯啤酒，普通人也不易醉，何況D1是受訓的臥㡳警察，他經常要在酒吧打滾搜集資料。本席接納他當時是清醒的。本席裁定PW1流水簿記錄D1説話內容準確無誤。」

42.  本席認為裁判官的分析和結論，完全正確。

43.  就區域案件審訊這一點，該案與本案是兩件獨立的案件。控方第一證人在兩案中所作的證供是完全不同的。因此，該案中的被告人的三合會控罪不成立，並不代表控方第一證人在本案的證供不可信和不可靠。

44.  重要的是在本案中，裁判官是詳細分析和仔細考慮了控方第一證人的證供後，才信納他是誠實和可靠的證人及接納他的證供。這是裁判官所作的事實裁決。本席看不出有甚麼理由須作出干預。

45.  上訴理由（五）不成立。

結論

46.  定罪上訴駁回，維持原判。