香港特別行政區 訴 陳志偉

HCMA 256/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2011年第256號

（原九龍城裁判法院刑事案件2010年第5083號）

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判案書

1.  上訴人經審訊後，被裁定兩項「代理人索取利益罪」及一項「代理人接受利益罪」罪名成立。他不服有關的裁決，現上訴其定罪。

控方案情

2.  萬利玩具公司（萬利）是一採購公司，替外國買家採購貨物。控方第一證人在約2000年因工作關係，認識了在萬利工作的上訴人。2006年，控方第一證人及控方第二證人開設鷹冠實業有限公司（鷹冠），主要業務是向一些採購公司供應小型裝飾品。

3.  2007年初，萬利首次向鷹冠訂取一些名為「公主鏡」的貨品，上訴人要求控方第一證人報價，控方第一證人回覆每套定價為0.26美元。其後因成本問題，鷹冠需將定價提升至0.27美元，控方第一證人亦就此致電上訴人，上訴人除表示定價可提升外，更要求控方第一證人將定價額外提高0.02美元至0.29美元，而提升的0.02美元需回佣予他。

4.  為建立形象和增加將來的合作空間，縱使是項交易對鷹冠而言沒利可圖，但鷹冠亦願意接受。不久，當鷹冠向生產商以0.27美元訂購貨品時，生產商卻再一次提高價格至0.29美元。最後，萬利與鷹冠以0.31美元作為最終定價。

5.  同年稍後，上訴人要求控方第一證人提供一名為「雪尖」貨品的報價，當控方第一證人詢問萬利可付的定價時，上訴人詢問控方第一證人能否提供回佣。控方第一證人考慮到是次交易薄有微利，遂同意支付，兩次交易的回佣共$34,300。

6.  除上述兩宗交易外，萬利亦曾向鷹冠訂購兩款其他的貨品，但此兩款貨品並非由上訴人負責。由於生產商未能如期將此兩項貨品付運及通過品質測試，鷹冠被萬利扣除十多萬元貨款。控方第一證人為此要求上訴人協助，上訴人亦追問「公主鏡」及「雪尖」回佣的事宜。控方第一證人表示當時因鷹冠財政比較寬鬆，他遂同意支付部分，即$20,000的回佣予上訴人。

7.  控方第一證人稱在兩宗交易利潤微薄，他本不想支付任何回佣，但考慮到上訴人在扣款事件中曾出手幫助，故最終支付$20,000予對方。在上訴人取得$20,000後，雙方便再沒有來往。上訴人既沒有追討餘下的回佣，萬利亦沒有再向鷹冠訂購貨品。

8.  2008年12月，控方第一證人前往萬利向另一職員推廣業務，他向該職員提及上訴人曾要求回佣一事。2009年1月，控方第一證人再次到達萬利，他主動向該職員表示可給予對方2至3%回佣，但這次的對話遭廉政公署紀錄下來。

9.  控方第二證人是鷹冠的另一合伙人，負責文書工作。就他印象所及，上訴人曾有一次前往其寫字樓領取一支票，控方第二證人亦曾詢問控方第一證人開出支票的原因，但控方第一證人只表示稍後交代。當天稍後，控方第一證人最終在電話內表示支票的用途是「寫佣金」。控方第二證人進一步指出及後的2至3天，因雙方都十分忙碌，事件不了了之，最終控方第一證人亦沒有交待此$20,000的用途。

辯方案情

10.  上訴人於2005年認識控方第一證人。2007年初，控方第一證人曾前往萬利推介其新公司的業務，期間控方第一證人更表示可提供回佣予上訴人。上訴人深知行賄是犯法的，故即場拒絕。在其後的多次接觸中，控方第一證人曾重提回佣的建議，但上訴人每次均即時拒絕。

11.  2007年4至5月時，控方第一證人向上訴人提及需購買一手錶作送禮之用，上訴人表示他與售賣手錶的店舖相熟，可以$39,000代為購入，控方第一證人遂委託上訴人代購。上訴人及後將手錶及收據正本交予控方第一證人時，控方第一證人卻表示正需現金周轉，只能支付$19,000。因此，上訴人於12月前往鷹冠拿取的$20,000，實是購買手錶的餘款。

上訴理據

1．  裁判官錯誤地在控方第二證人的證供與控方第一證人的證供相悖及在控方第一證人的並不乎合邏輯的情況下，仍裁定控方第一證人之證供為可信及可靠；

2．  裁判官錯誤地未有充分地解除控方第一證人與控方第二證人兩人的證供當中存在的矛盾及差異，亦未有充分地解除控方第一證人證供所引申的不合邏輯及常理的問題；

3．  裁判官錯誤地未有考慮案中足可影響對上訴人所面對的三項控罪的裁決的重要證據；

4．  裁判官錯誤地及不合理地否定上訴人的證供。

討論

12.  首、次兩項的上訴理據都是針對控方第一證人及控方第二證人的證供，故可一併處理。

13.  上訴人大律師指控方第一證人作供時表示他曾告訴控方第二證人回佣的要求，但這與控方第二證人庭上證供所述不符。就此點，裁判官在裁斷陳述書第13段內有以下的表述：

“13. 有關控方證人證供之出入點，本席每一點都有小心考慮，本席認為是可以理解的，並不會影響證人之一般誠信，亦不勾起任何疑點。辯方質疑事前（交出支票之前）Andy有否向夥伴Alan提及回佣一事，第一及第二證人之證供說法紛紜，本席認為分歧純粹是出於Alan的淡忘。Alan是一個較為容易淡忘的人；再加上，因為那畢竟都是非法勾當，Andy難免會避重就輕，將非法環節輕輕帶過，甚至隻字不提，所以Alan只知道回佣，但不知內容，加上自己事務纏身，無心裝載，那加深了淡忘因素。至於兩名證人在其他範疇的分歧，例如在收取支票後的當天或其後Andy才通知Alan那是佣金、Alan是在取支票當天或之前已見過Benny等，該等事情對當事人而言，只不過是雞毛蒜皮的小事，根本沒有人會專心記載，那只不過是記憶上的瑕疵。”

裁判官亦就他裁定控方第二證人是一容易淡忘的人士進一步以註釋表示：

“當交支票之後Andy答應將會遲些交代支票用途，縱使Alan是負責會計，而該二萬元從公司户口支出，屬Alan分內工作，再加上他在支票存根作記錄以協助記憶，但最終都忘記了跟進。

Andy敷衍地答應會遲些交代支票用途，但最終就不了了之，甚至連簡單的交代都沒有。”

14.  從上段看到，就控方第一證人及控方第二證人證供上不相符的地方，裁判官是完全知悉的；另外，裁判官在裁斷陳述書內提及控方第二證人的證供時，他不時在描述控方第二證人的證供時是以“以他印象或記憶所及”作起首，裁判官明顯對控方第二證人的記憶有少許保留。

15.  裁判官作為事實的審裁者，他在這大前提下信納控方證人的證供，他雖沒明示當兩者證供出現分歧時如何化解，但從上文下理看，他實是更為依賴控方第一證人的證供。這亦可從裁判官在裁斷陳述書第15段的結論中看到，裁判官表示事情發生之經過就正如控方第一證人所描述一樣。裁判官有機會細聽控方證人的證供及細察他們作供時的神態，他有權作出以上的裁斷，本席不會隨意干預。

16.  上訴人大律師亦指控方第二證人負責鷹冠的會計事宜，故若確有索取回佣一事的話，控方第二證人定必知道。不爭議的證供顯示，首先控方第一證人吩咐控方第二證人就$20,000用途寫上“寫佣金”時，控方第二證人深知上訴人並非鷹冠的員工，若如控方第二證人所述雙方更素未謀面，上訴人表面看來沒有拿取佣金之理，但控方第二證人仍言聽計從，沒有過問詳情；其次，控方第一證人最終並沒有交代此$20,000的用途，而控方第二證人亦沒有跟進追問，這更進一步看到兩者在鷹冠是各司其職，存在某程度的互信關係，份屬伙伴。

17.  上訴人大律師亦指若控方第一證人曾告訴控方第二證人款項的用途，則控方第二證人只須簡單直接寫下便可，無須等候控方第一證人的指示。理論上控方第二證人確可這樣處理，但本席亦相信沒有人會在公司紀錄，如支票存根上寫上“回佣”二字。

18.  至於第三項的上訴理據，上訴人大律師指裁判官沒有考慮或處理控方第一證人曾向萬利的另一職員建議提供回佣及上訴人沒有追收回佣餘款這方面的問題。

19.  就建議提供回佣予另一職員一事，裁判官在裁斷陳述書中第6段講及控方第一證人被拘捕的過程時已有所提及，裁判官全然知道這事。另外，裁判官在裁斷陳述書講及其裁定及結論時，開宗明義表示控方第一證人是共犯，他獲豁免起訴，更涉及類同相關的控罪等候判刑。另外，裁判官亦指出在控方的證供中，有一些屬自利性(self-serving)，該些證供極其量只能作背景令案情更為完整。當裁判官提及以上這些事情時，他定必知道控方第一證人曾向萬利另一職員行賄的事宜，本案主審裁判官經驗豐富，無容置疑他已將此等事情納入考慮之列。

20.  上訴人大律師亦指裁判官沒有處理上訴人為何不追收餘款一事，裁判官確是沒有處理此點，不過本席並不認為裁判官需處理。裁判官不可能知道亦無須猜度箇中原因，重要的是裁判官絕不相信$20,000是作為購買手錶之用。

21.  至於第四項的上訴理據，基本上是針對裁判官不接納上訴人證供的理由。

22.  裁判官在裁斷陳述書表示假若上訴人是一如此正直謹慎的人，他理應與控方第一證人保持距離，更不會代對方購買手錶，一則避免遭人誤會透過代購手錶間接收取回佣；二則若控方第一證人是一名視行賄為營商常規的人，他可能隨時因行賄其他人士被捕，上訴人代繳的$39,000並不是細小的數目，一旦控方第一證人被繩之於法，則這代付款項便欲究無從，裁判官因此認為這代購手錶一事不合常理。另外，裁判官亦認為若上訴人是控方第一證人千方百計利誘的對象，控方第一證人實沒理由拖欠購錶的款項，因這只會破壞雙方的關係，不利將來生意的發展。

23.  裁判官拒絕上訴人的理由合乎情理，沒有違反邏輯的地方。此案的上訴理據純粹是希望上訴法庭就雙方證人的可信性及可靠性作出相反的裁斷，本案沒有可讓法庭作出推翻這等裁斷的理由。

24.  上訴理據不足，上訴駁回。