黎 對 凌

[Chinese Translation – 中譯本]

CACV 204/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事上訴2016年第204號

（原本案件編號：家事法庭婚姻訴訟2014年第17193號）

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判 案 書

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法院：

引言

1.  本上訴案突顯了跨境婚姻或跨境關係下的父母情感破裂後，其中一方擅自單方面將子女跨境帶往中國內地所帶來的多種爭議事項。

2.  本案涉及的母親（「答辯人」）擅自將子女帶至內地。父親（「呈請人」）現提出上訴，反對家事法庭法官陳振國（「家事法庭法官」）於2015年10月15日作的判決，即：拒絕頒下最終管養令將子女管養權判給呈請人。反之，陳法官將呈請人的申請無限期押後並可隨時恢復。

3.  本庭在批予上訴許可時，鑑於案件所涉爭論點具廣泛的重要性，遂發出指示：上訴通知書應送達律政司司長、香港大律師公會、香港律師會及香港家庭法律協會，以便他們考慮是否作出任何陳詞協助本庭。很幫忙地上述各法律專業團體合力協助本庭，委派大律師陳肇基在本上訴中提供陳詞，而律政司司長也委派資深大律師陳樂信及大律師鄭欣琪向本庭提交陳詞。本庭對各法律專業團體及律政司司長所提供的陳詞和協助，深表感激。

4.  本庭也已指示香港社會福利署就該子女現時的下落及其居住和就學安排進行調查。母親沒有回覆香港社會福利署發出的信函，而父親也不同意支付香港國際社會服務社提供的服務。因此，香港社會福利署及/或香港國際社會服務社無法就該子女的下落進行任何調查。

5.  在這段期間出現了兩項最新發展，可能對本上訴構成影響。它們分別是：

(i) 中國最高人民法院常務副院長與本港律政司司長於2017年6月20日簽訂了一項安排，名為《關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行婚姻家庭民事案件判決的安排》 （《相互安排》）；及

(ii) 香港終審法院於2017年6月21日就QMY v GSS, (2017) 20 HKCFAR 303, FACV 11 of 2016 （“QMY ”）一案頒下判案書。

6.  父親以親自行事的身分所提交的書面陳詞已收悉。如上述，資深大律師陳樂信率同大律師鄭欣琪已代表律政司司長呈交書面陳詞，而大律師陳肇基也已代表香港大律師公會、香港律師會及香港家庭法律協會呈交書面陳詞。母親也已獲妥為送達及通知有關本庭就如何處理本上訴所發出的指示，她選擇不向本庭提交任何陳詞。雖然如此，她為陳明其案而在2015年3月13日交予家事法庭的信件，本庭已然閱讀。信件副本已收納於上訴文件冊內。

背景

7.  本案父親（「父親」）在所有關鍵時間內一直是香港永久居民。本案母親（「母親」）來自湖南省，其母仍居於湖南衡陽市[1]。

8.  與訟雙方2010年10月於香港結婚。婚後，父親往來香港、深圳兩地。在香港，父親居於其姊所擁有的物業單位（「將軍澳物業」）。在深圳，與訟雙方最初住在一個租用單位，其後轉居於以母親名義所購買的一個單位（「深圳物業」）。

9.  與訟雙方的兒子（「該子女」）2012年10月於廣東出生，今年10月便年滿5歲。

10.  該子女出生後，兩母子繼續居住深圳物業，直至該子女約6個月大。據母親所述，該子女年約6個月時，父親“騙”她母子入住其將軍澳物業居所。自此，母親及該子女須往來深圳、香港以便將“雙程證”延期／續期，直至2014年8月他們成功獲取單程證為止。據母親所述，她一直是主要照料該子女的人。他們持單程證來港後，獲發香港身分證。

11.  另一方面，根據父親的案情，該子女在約於2015年2月18日被母親單方面擅自帶返內地時，已在將軍澳物業居住約有兩年。並且，據父親所述，其姊和其母均有幫忙跟家傭一起照料該子女。該子女被母親帶離香港前，已獲位於將軍澳區的數所幼兒園收錄為學生，且將於2015年入讀幼兒班K1。該子女在被帶返內地前，曾於寶琳區就讀學前教育班。

12.  不幸雙方的婚姻陷入困境。2014年12月31日，父親向家事法庭發出呈請書，以母親不合理行為作為理由提出離婚，並要求該子女的管養權。據母親所述，父親發出呈請書後便將她逐出將軍澳物業。

13.  父親的證供指出，在呈請書發出前，與訟雙方一直尋求社會福利署轄下的將軍澳（綜合）家庭服務中心的協助[2]。該呈請書乃透過社會福利署的社工送達予母親[3]。母親曾延聘事務律師並存檔《送達認收書》，通知擬提出抗辯及要求該子女的管養權和附屬濟助。

14.  父親案情進一步指出，與訟雙方曾於社工在場下，就母親探視該子女的中期安排達成協議，但母親違反承諾/協議，於2015年2月18日擅自將該子女帶返其湖南家鄉[4]。

15.  其後的資料顯示，母親於2015年2月18日以緊急為由申請並成功為該子女取得臨時旅遊通行證，可在自發出日起計三個月內的有效期內，單次進出中國內地[5] （「旅遊通行證」）。該旅遊通行證上所註明的旅遊通行證申請理由是該子女原有的旅遊證件遺失，而該子女又急需前往內地。

16.  父親於2015年2月24日發出第一張傳票，要求獲得該子女的管養權，及母親須將該子女帶回香港交給他。該第一張傳票定於2015年3月12日聆訊，並已獲送達予當時代表母親的事務律師。

17.  在進行聆訊前一星期，母親向法院存檔《親自行事通知書》，並提供深圳羅湖另一人的地址為轉交送達的地址。

18.  母親並沒出席2015年3月12日的聆訊。在她缺席的情況下，加上法庭不知道該子女已被帶離本司法管轄區，當天家事法庭法官頒令父親獲得該子女的臨時管養權，附加「不准將該子女帶離本司法管轄區」的通常限制（「臨時管養令」）。

19.  從母親於2015年3月13日交予家事法庭法官的信件（「15年3月13日信件」），可見她完全知道2015年3月12日進行的聆訊。自此，她再沒有進一步跟家事法庭通訊，也沒有參與香港的法律程序。

20.  在「15年3月13日信件」中，母親提供了電郵地址及香港手提電話號碼以供聯絡，而封函上也載有其內地手提電話號碼。她在信中解釋，她被逐出將軍澳物業後，無家可歸；父親的騷擾行為也令她擔心自身安全。她指稱就她探視該子女的問題發生爭議，並曾報警。她說，她別無他法，只好將該子女帶回她的家鄉。

21.  2015年3月19日，父親發出第2張傳票，向法院尋求頒令母親將該子女帶回香港。2015年3月30日，家事法庭法官下令母親在28天之內將該子女帶回香港（「交還令」）。

22.  父親繼續進行其離婚呈請的法律程序。2015年5月7日家事法庭法官批出暫准判令，並將最終管養令事宜押後至2015年7月23日。當天，家事法庭法官將事宜進一步押後至2015年10月15日。父親不滿案件押後，提出上訴許可的申請。

23.  當法律程序在香港進行期間，父親同時向深圳羅湖人民法院申請離婚及該子女的管養權。2015年8月3日，羅湖人民法院拒絕行使其司法管轄權，理由為與訟雙方均是「香港人」，且結婚地點是香港。

24.  有關上述在香港進行的法律程序，父親提出的上訴許可申請於2015年9月17日為家事法庭法官撤銷，其判決理由書於翌日頒下。父親沒有就該次的許可申請作進一步行動。

25.  家事法庭法官批准父親提出將暫准判令轉為絕對判令的申請，於2015年9月16日根據《婚姻法律程序與財產條例》（第192章）第18(b)(ii)作出聲明，指父親無法為該子女的福利作出任何可行的安排。其後，該暫准判令於2015年9月18日被轉為絕對判令。

26.  當最終管養權事宜於2015年10月15日再度進行聆訊時，家事法庭法官頒令將最終管養權問題無限期押後並可隨時恢復（「15年10月15日命令」）。這項命令乃是本上訴案所針對的命令。當時父親並未即時就「15年10月15日命令」提出上訴許可申請。

27.  家事法庭法官在2015年10月15日聆訊中表示，父親可在中國內地採取行動尋求協助。父親遂請求家事法庭法官放棄對該子女行使司法管轄權，或作出聲明宣稱香港法院對該子女沒有司法管轄權，以便他能夠憑藉該命令向內地法院要求相關命令[6]。家事法庭法官拒絕上述請求，指出他並沒有司法管轄權作出父親所要求的命令/聲明。

28.  期間，父親在內地就羅湖人民法院的判決所提出的上訴，於2015年12月7日被深圳市中級人民法院駁回。

29.  父親提交了一份內地律師的意見書（日期為2016年2月7日），說明內地法院已頒布判決，在與訟雙方離婚事宜上（包括：該子女的管養權事宜），內地法院並不享有任何司法管轄權。

30.  最終，父親於2016年4月30日針對「15年10月15日命令」發出傳票提出逾期上訴許可申請，但被家事法庭法官於2016年7月19日拒絕。其後本庭（高等法院上訴法庭副庭長林文瀚及高等法院原訟法庭法官朱珮瑩）於2016年10月18日批予上訴許可。

31.  根據父親2017年1月27日的非宗教式誓詞，內地法院雖然就離婚及管養權事宜拒絕行使司法管轄權，但就深圳物業爭議卻接納行使司法管轄權，而母親在該些法律程序中也有律師代表。

家事法庭法官的判決理由

32.  家事法庭法官作出「15年10月15日命令」時，口頭給予其判決理由。

33.  家事法庭法官在撤銷父親的許可申請後，於2016年7月19日頒下書面判決理由，當中提及父親提出的許可申請出現延誤，而他並不接納父親就延誤所提出的解釋。他重申，即使當初沒有將管養權問題無限期押後，他亦無法作出最終管養令，原因是母親及該子女均身處中國內地，而他無法就該子女的長遠安排或最佳利益作出考慮。

34.  簡而言之，家事法庭法官縱然願意批予父親臨時管養令，卻決定不作出最終管養令，其理由是：

(i) 該子女並非身處香港，其下落不明；及

(ii) 沒有任何資料顯示當時該子女的情況。

父親的上訴理由

35.  父親的上訴理由可總結如下：

(i) 家事法庭法官沒有按其席前所有可供參考的資料對該子女的最佳利益作出考慮，而批予父親最終管養令乃協助他將該子女帶回港的唯一辦法；及

(ii) 家事法庭法官並不了解，按照《最高人民法院關於中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規定》（「該規定」）第十二條，其所作的臨時管養令是不會獲得內地法院承認和執行的。

該子女非身處香港所衍生的含義和影響

36.  香港終審法院在近期一宗案件QMY中作出裁決，其中包括：(1)就一名既非通常居於香港又並非身處香港的子女，而根據《未成年人監護條例》（GMO）作出的申請，只要該父親是在其司法管轄區內獲妥為送達申請文件及他也已認收送達，則法院受理該申請的司法管轄權便得以當然地確立；(2)除「不便於審理的法院」   （forum non conveniens）原則所屬的情況外，法院並無酌情權將有關法律程序擱置；及(3)法院必須因應個別案件的案情行使酌情權。

37.  該案子女的母親根據《未成年人監護條例》向該案父親要求贍養費，有關文件於香港有效送達予該父親，該父親在香港擁有資產。雖然該子女居於本司法管轄權以外的地方，但贍養令可以在香港有效執行是無容置疑的。法院在該案所關注的並非管養權及探視權問題。關於這方面，終審法院常任法官鄧國禎指出，在某些案件中（例如：管養權案件），子女是否身處本司法管轄區屬於法院的重要考慮因素，而在另一些案件中，法院所關注的只是贍養費事宜，兩者的處理是有分別的（見[23]及[24]）。終審法院常任法官霍兆剛及終審法院非常任法官司徒敬也指明，該案關注的是贍養令（見[37]、[40]及[49]）。基於上述情況，終審法院常任法官李義裁定，除非答辯人能說服法院以「不便於審理的法院」原則為由擱置該法律程序，否則香港法院必須向答辯人行使司法管轄權，並繼而按與行使《未成年人監護條例》權力相關的實質酌情原則，考慮應否作出所申請的命令[7]。根據該案案情，李義法官裁定，法院無需分神考慮與管養權爭議及法院固有司法管轄權的因素，後者所指的是監護法律程序中的固有司法管轄權。

38.  如上述，霍兆剛法官指出，該案是關乎贍養費問題，及法院享有當然的司法管轄權（因為法庭文件是在香港妥為送達予父親）。在這情況下，該階段惟一須予以考慮的問題是：有關的法律程序應否以「不便於審理的法院」為由而被擱置。霍法官及終審法院非常任法官紀立信均提及，該案不涉及超越司法管轄權的可能性。因此，兩位法官（連帶著也包括李義法官及司徒敬法官）裁定，不會產生該案的第三項經證明的法律問題。

39.  在回答第二項經證明的法律問題時，鄧國禎法官指出[8] 法院以「不便於審理的法院」為由拒絕行使司法管轄權，實有別於法院在《未成年人監護條例》法律程序中拒絕行使酌情權作出命令的情況。顯然，後者是鄧法官於[35]就第三項經證明的法律問題作出下述回應時所考慮的情況：

「法院如何行使酌情權，須取決於因應個別案件的案情。以嚴格標準來局限酌情權的行使，即使可行（這方面本席有所保留），也屬不智。」

40.  鄧法官在判案書提述兩宗英國案例，分別是：Hope v Hope (1854) 4 De GM & G328及In re Willoughby (An Infant) (1885) 30 Ch D 324，藉此回應上訴法庭認為應該因為案中子女並非身處香港而拒絕行使司法管轄權的看法。這兩宗普通法的判決都是建基於法院在「法律監護權」（parens patriae）方面的固有司法管轄權。Hope v Hope (見上文)是有關一項以案中子女名義提出的申請[9]，要求法庭命令正與該些子女身處法國的母親將子女們交還父親。在re Willoughby一案中（見上文），所要求的濟助是有關位於法國的物業，及為身處法國的幼年人委任監護人。在兩宗案件中，法院均裁定：子女並非身處英國的這項因素，雖屬於法院考慮如何行使酌情權的相關因素，但無礙法院行使司法管轄權，作出案中尋求的命令。縱然根據案情，欠缺有效强制執行法庭命令的方法，及另有法律程序同時在海外進行，但兩宗案例中法院均認為作出所要求的命令是適當的。

41.  在Hope v Hope一案中，英國司法大臣Cranworth 勳爵提出以下看法：

「然而，一個更為困難的問題是，先撇開出生地點暫且不提，法院如何能夠對一名在尋求司法管轄權期間並非身處該司法管轄權範圍以內的幼年人行使司法管轄權？這比純粹以出生地點作為反對理由更具說服力。然而，這並非屬於足以影響司法管轄權存在的關鍵因素。也許法院在該情況下無法對該名子女行使司法管轄權，原因是任何法院可能作出的命令都無法强制執行，但這並非法院缺乏司法管轄權的情況，只是法院不具權力强制執行該司法管轄權，是故，就身處海外的幼年人，縱使其父母也身處海外，該幼年人沒有物業，或該物業同樣位於海外，但若該幼年人是英女皇陛下的英屬子民，本席不能說法院對該幼年人沒擁有任何司法管轄權，即使法院無法强制執行該司法管轄權。因此，如果由於子女身處司法管轄區以外，便說法院沒有任何司法管轄權，這是錯誤的立論。倘若此等說法成立，任何人只要撤離有關的司法管轄區，就可以輕易逃避在該司法管轄區內理應承擔的所有責任。」[10]

42.  在In Re Willoughby (An Infant) (1885) 30 Ch D 324案，英國高等法院Kay法官裁定，就案中的情況（即訴訟已在法國展開，及法國法院拒絕行使其司法管轄權，直至英國法院決定正確的處理方法為何），適宜由英國法院行使其司法管轄權：

「…本席認為，案中已承認母親不是擔任監護人的恰當人選，法院應為這英國子女委任英國的監護人；本席深信不疑，無論本庭怎樣做，法國法院都會尊重及重視英國法院為這英國子女作出的命令，正如本席曾說，反過來，英國法院會同樣尊重及重視法國法院為住在本國的法國兒童作出的命令。」[11]

43.  英國上訴法庭Cotton法官駁回母親的上訴的同時，裁定拒絕作出命令是錯誤的，並進一步說：

「這或許有助法國法院決定在該地進行的訴訟的正確做法，尤其是顧及到法國監護人的反對，而且無論是經各方同意或其他原因，在法國的法律程序已暫停進行，以待英國法院（即該幼年人所屬國藉之國家的法院）在這些法律程序中作出決定。」[12]

44.  這些案件的判決關乎屬於英藉的子女。在QMY案（見上文），鄧國楨法官認為，不適宜在該案判定就行使「法律監護權」的司法管轄權而言，在香港享有永久居留權的子女，與英藉的英國子女在普通法的原則上情況是否類同[13]。就這方面，上訴法庭在QMY案認為，這項保護性質的司法管轄權根深蒂固，以致難以想像在情況需要時，香港法院會只因其非身處香港而拒絕對一名為香港永久居民的子女行使該司法管轄權，見上訴法庭判案書中[8.10][14]。

45.  本上訴有別於QMY案（見上文），本庭關注的是管養權的問題。本案的離婚法律程序是正當地在香港提出，有關文件是在香港妥為送達給母親，而她亦提交了送達認收書，毫無疑問，家事法庭具有為該子女的管養權作出命令的司法管轄權。母親只是在法律程序進行期間，將該子女帶離香港，她從沒有爭議家事法庭具有司法管轄權。因此，在本庭席前的爭論點並非司法管轄權的問題。本庭（如同下級法院的法官）反而關注，有鑑於該子女於2015年2月18日被帶離香港，法庭應如何行使司法管轄權。

46.  資深大律師陳樂信及大律師陳肇基為協助本庭，提出了其他的英國案件，當中法院考慮了應否為不在其司法管轄區內的子女作出命令。本庭只需扼要地審閱英國最高法院兩個近期的判決。

47.  在A v A (Children: Habitual Residence) [2014] AC 1案，Hale女男爵審核了一些英國案件，它們都涉及對並非身處英國司法管轄區內，而且慣常居住在其他地方，但擁有英國國藉的子女，行使Hope v Hope案中的普通法司法管轄權。她重申需要極之慎重地行使這樣的司法管轄權要[15]。

48.  這方面的情況在較近期的In re B (A Child) [2016] AC 606案得以進一步澄清。在該案，英國上訴法庭在判案書中[32]至[56]，清楚闡釋相關案例的法律。由於最高法院實際上並非基於固有司法管轄權作出判決，因大多數法官的結論是：基於有關子女的慣常居住地，法庭根據《1989年兒童法令》，具有司法管轄權，故此最高法院判案書中有關前部分的討論是有限的（雖然我們稍後會見到那是重要的）。集中看上訴法庭法官Black的某些觀點有助本庭之目的。在英國，因應《1986年家事法法令》的效果，在向非居於英國的子女行使固有司法管轄權時，法庭考慮的焦點已轉移至司法管轄權下有關保護子女的方面，而不是子女管養方面[16]。我們在香港沒有相似的限制。第二，經過全面審閱A v A (Children: Habitual Residence) 案（見上文）之前的案例的發展，及高等法院Parker法官在該案後期的判決，Black法官在判案書中[44]及[45]裁定，向非慣常居於英國的子女行使司法管轄權，不僅取決於「不便於審理的法院」的考慮因素。Black法官在判案書中[53]說：

「 …本庭不想為行使此司法管轄權設下任何一成不變的界限；一如既往，一切須視乎案件的情況而定。然而，本庭信納本案未達行使司法管轄權所必須具備的高門檻… 案中情況未及份外嚴重程度，以致須考慮行使該固有司法管轄權。」

49.  在英國最高法院，Hale女男爵及Toulson勳爵（獲Wilson勳爵[17] 及Clarke勳爵[18] 亦贊同）在判案書中[59]列明了行使該固有司法管轄權的相關考慮因素：

「… 然而，以極之謹慎及慎重的態度運用司法管轄權是一回事，認定必須只有在「極緊迫及特殊」或「屬同類中非常極端」的情況下，才具備充分理由運用該等權力，是另一回事。基於三個主要原因，在決定是否行使司法管轄權時必須謹慎：第一，此舉可能與涉案國家之間適用的司法管轄權機制有所抵觸；第二，這可能導致兩國的判決互有抵觸；以及第三，這可能導致有關命令不能被强制執行。」

50.  英國最高法院就如何衡量法庭應否對一名非慣常在英國居住的英藉子女行使固有司法管轄權，重新調整了有關的取態。判案書中[60]及[61]這樣說：

「該司法管轄權的依據是…‘屬英國國藉的幼年人無論是否在本國之內，均須對主權國效忠，因此有權得到保護’。真正的問題是案中情況是否令這英藉子女須得到有關保護。對本庭來說，我們認為該固有司法管轄權並不因為分類而只限在‘屬同類中極端個案’才可行使…

有充份理由支持行使此司法管轄權時須格外謹慎，因為這議題本身的性質牽涉國際間的問題，而本國已簽訂了一個（或多個）為此設立的國際法律框架。依據國藉行使固有司法管轄權，可能違反國際間相互尊重的概念…」

51.  本庭認為，香港法院在對非慣常在港居住的兒童行使「法律監護權」的司法管轄權時，應採取類似的處理方式。基於Wilson勳爵在In re B (A Child)案（見上文）中[27]至[30]所解釋的原因，本庭同意，慣常居住地比純粹是否身處某地更適合作為指標，來決定法庭應否在涉及子女的案件中行使司法管轄權。上述討論是有關為非慣常在香港居住的子女，引用「法律監護權」的司法管轄權這類情況特殊的案件。

52.  然而，在本上訴中，本庭關注的是一名在2015年2月18日由母親帶離香港的子女，他在被帶離港前是慣常在香港居住的。雖然有關的單程證只是於2014年8月才發出，但即使根據母親的說法，該子女自六個月大（即2013年5月）開始，已一直在香港居住。隨着母親及該子女獲發單程證，他們在內地的戶藉登記便告放棄及／或取消。[19] 這是他們決意以香港作為慣常居住地的清晰證據。直至離婚呈請提交當日，該子女是在香港接受學前教育。此外，經母親為該子女取得的通行證亦表明該子女是香港居民，持有香港身份證，並註明他的永久居住地是香港。

53.  根據Wilson勳爵在In re B (A Child)案（見上文）中概述的法律原則，私下將該子女於2015年2月18日帶離香港往內地此舉，不能改變該子女的慣常居住地。

54.  除此之外，本庭在此關注的是《婚姻法律程序與財產條例》（第192章）第19(1)條下有關婚姻子女的管養權的法定司法管轄權。該條文賦權家事法庭在包括離婚的法律程序中，「作出其認為是適宜的命令，以便為任何18歲以下的家庭子女提供管養及教育」。法庭在離婚法律程序中的司法管轄權，由《婚姻訴訟條例》（第179章）第3條規管。正如上文所述，毫無疑問，家事法庭在本案具有司法管轄權，而母親對司法管轄權亦無爭議。

55.  在此情況下，儘管該子女於2015年2月18日之後不在香港，這亦無礙法定司法管轄權的行使。在過程中，法庭沒有超越司法管轄權行事，也不存在「不便於審理的法院」的因素。這亦不產生與對非慣常居於此地的子女行使「法律監護權」的司法管轄權之相關考慮。

56.  反而，撇除延誤的問題，家事法庭法官拒絕作出最終管養令，是因為無法就該子女的長遠安排或最佳利益作出考慮。此屬家事法庭法官的酌情權，除非他在原則上犯錯，或者行使酌情權時犯上明顯錯誤，否則本庭不應干預。

行使酌情權

一般情況

57.  根據《未成年人監護條例》第3條，有關子女的管養或教養問題，法院須以子女的最佳利益為首要考慮事項，而考慮此事項時須適當考慮：(i)子女的意願 （如在顧及未成年人的年齡及理解力，以及有關個案的情況後，考慮其意願乃屬切實可行者）；及(ii)任何關鍵性資料，包括社會福利署署長在聆訊時備呈法院的任何報告。

58.  以上的一般原則適用於根據《婚姻法律程序與財產條例》第19(1)條提出的申請。

59.  為了協助法庭決定甚麼是對子女的最佳利益，法律改革委員會在2005年的《子女管養權及探視權》報告書中，建議採用一份列明須考慮因素的清單（「考慮因素清單」）[20]。這「考慮因素清單」已納入《子女法律程序（父母責任）條例草案》中[21]。雖然該《草案》倘未通過，但香港法院在不少家事案件中，當考慮到子女的最佳利益時，都參閱這清單。

60.  「考慮因素清單」註明：

「在裁斷何事符合子女的最佳利益時[22]，法院尤其須顧及

(a) 子女的可確定意見（按有關子女的年齡及理解能力考慮）；

(b) 有關子女的身體、情緒及教育需要；

(c) 有關子女與其父親、其母親及其他人的關係的性質；

(d) 有關子女的情況的任何改變相當可能對該子女造成的影響；

(e) 有關子女的年齡、成熟程度、性別、社會及文化背景，以及法院認為相關的、該子女的任何其他特徵；

(f) 有關子女曾遭受的任何傷害，或有風險遭受的任何傷害；

(g) 涉及有關子女或其家庭某成員的任何家庭暴力；

(h) 有關子女的父親、母親及法院認為與有關問題相關的任何其他人，有多大能力應付該子女的需要；

(i) 有關子女與父親或母親接觸的實際困難和支出，以及該困難或支出會否在相當程度上，影響該子女與父親及母親維持個人關係和保持定期直接接觸的權利；

(j) 在有關法律程序中，有何種權力可根據本條例供法院行使；及

(k) 法院認為相關的任何其他事實或情況。」

61.  在作出任何管養令前，無論是否屬臨時性質，法庭通常會索取一份社會福利調查報告，然後社工便對各方的背景及所有關乎有關子女的相關情況，進行調查。但是，社會福利調查報告並非作出管養令的必要條件。以法律原則而言，法庭可選擇不索取社會福利調查報告，便作出管養令，雖然這樣做不常見。在本案中，家事法庭法官便是在沒有調查報告之下，作出臨時管養令。

62.  在管養權法律程序尚未完結期間，法庭面對有關子女被帶離司法管轄區的嚴重風險的情況時，在不作出管養令之同時，仍可選擇作出其他不同的命令。視乎案件的情況，若有關子女仍未離開本司法管轄區，法庭可作出禁止帶離令（non-removal order），並指示將該命令登記於入境處檢制站的「禁止離境名單」之中。若有關子女已被帶離本司法管轄區，則法庭可作出命令，要求帶走子女的父或母將子女帶返本司法管轄區，或是命令帶走子女的父或母將該子女交給被離棄的父或母一方照顧，以便將有關子女帶返香港。若帶走子女的父或母在外地司法管轄區或中國內地，而其下落為人所知或是可確定的，則法庭可緊急地要求取得國際社會福利調查報告。

63.  在本案，家事法庭法官命令將該子女帶返香港。這命令是便利法庭就該子女的管養權行使其司法管轄權，是一項法庭可根據第19(1)條作出的命令。同樣，法庭可作出命令，指令帶走子女的父或母將子女交給作為另一方的父或母，藉以確保該子女被帶返香港。在前者的情況，帶走子女的父或母要負責將該子女帶返；而在後者的情況，帶走子女的父或母只需在子女被帶往的地方，將子女交給作為另一方的父或母，讓其將子女帶返香港。

64.  家事法庭法官也作出了臨時管養令（在其作出交還令之前）。原則上，法庭有權作出臨時命令。「臨時」的一般意思意味該命令是暫時的，有待最終或進一步的命令。就管養令、照顧及管束命令或探視令而言，《婚姻法律程序與財產條例》第19(5)條規定法庭「可不時行使該項權力」，而第19(6)條規定，法庭有權更改該等命令，或是有權暫時中止執行命令中的任何規定，以及有權將其恢復實施。因此，在有關子女成年之前，尤其是在情況有改變時，該等命令可作更改。因此，任何「最終」命令不一定是事情的終結。

65.  在沒有跨境元素的個案中，一般不需要作出臨時管養令。就大部分個案而言，臨時的照顧及管束權足以應付過渡期間處理子女事宜的即時需要。上訴法庭法官夏正民在PD v KWW (Child: Joint Custody) [2010] 4 HKLRD 191案中[28]至[43]，就管養權與照顧及管束權兩者之間的分別提供了有用的解釋。偶爾也許有些特定事宜是需要父母決定的，例如醫療或教育。法庭預期雙方會以子女的最佳利益為前提，進行理性討論，並解決分歧。如案中有嚴重矛盾，有關事宜或要交由法庭裁定。正如夏正民法官在判案書中[39]所言，即使管養權已判給了其中一方，情況也是一樣。

66.  若案件涉及跨境元素，而子女被帶離本司法管轄區，法官間或會作出臨時管養令，以便利執行交還令。這樣的管養令旨在向該子女被帶往的司法管轄區的法院展示，申請人已獲判管養令。就法律而言，不必對已簽訂1980年《國際擄拐兒童民事方面公約》的國家這樣做，因為管養權的概念在公約下涵義廣泛。然而，對於其他國家，此舉有時是需要的。

67.  由於香港是中國的一部分，1980年的《公約》不適用。父親的印象是內地法院不承認臨時管養令。大律師陳肇基代表香港家庭法律協會呈述，根據香港的家事法執業者所理解，香港發出的管養令現時不能直接在內地執行。然而，內地法院在涉及子女的案件中，當獨立地作出決定時，有時會顧及香港法院發出的命令。

68.  鍳於本庭席前的文件中有關《相互安排》的資料，明顯地現時香港法院作出的管養令（不論是臨時或最終），都不能直接在內地執行，這也是資深大律師陳樂信的理解。本庭在此一併指出，父親所依據的該規定並不適用，因為香港是中國的一部分，香港法院不是外國法院。

69.  至於內地法院對香港法院作出的管養令有多重視，某程度上這只是猜測，本庭席前並無具體證據。隨著《相互安排》的簽訂，預料內地法院會更願意協助，亦並非不合理的想法。香港法院可根據類似In Re Willoughby (An Infant)案（見上文）中，Cotton法官及Kay法官的想法為基礎，處理有關事宜。

70.  儘管欠缺明確證據，本庭接納管養令以「臨時」（暫時的意思）來表達，對非普通法的有關當局有可能引起混亂。以我們在上文所提及的管養令性質為前提，假如法庭認為適宜作出管養令，而父或母其中一方有必要借助此命令尋求把子女送返香港，那麼作出管養令而非「臨時」管養令，會更為簡單明確。

71.  話雖如此，本庭並非要訂下一般規則，規定每逢有要求交還子女的案件中，法庭都該作出管養令。這畢竟屬法庭的酌情權力，而法庭有多個選項，包括：

(a)   只作出交還令；

(b)   作出送交令（delivery order），指示須將有關子女送交尋求子女交還的一方；及

(c)   同時作出管養令及送交令。

72.  法庭行使其酌情權，必須視乎案件的事實及情況，包括法庭對有關子女被帶往的司法管轄區的法律和常規的理解。

73.  首要的是，法庭必須評估案件是否適合給予管養權，而不是只給予探視權。假如案件明顯只適合給予探視權，那麼僅為保證有關子女得以交還而作出管養令，在原則上是錯誤的。有時候，情況或許不是絕對清楚分明。那麼法庭便只可參考席前的證據來評估，而頗有可能沒有來自將子女帶離本司法管轄區的父或母一方的證據。

74.  由於有關子女不在本司法管轄區內，法庭可能無法取得社會福利調查報告。儘管如此，假如法庭認為依據可取得的證據來考慮，管養令是適合的話，便不應因為有關子女被帶離了本司法管轄區而未能取得報告的緣故，而不作出管養令。

75.  此外，法庭必須考慮應否對有關子女被帶返香港後的安排有所規定。若是案中（如同本案）帶走子女的一方極有可能是主要照顧者，並在香港有住宿或生活費的需要，法庭可規定將子女帶返的一方須作出合適的承諾，以配合這些需要。

76.  法庭也必須規定，該方須在子女被帶返後，在切實可行的時間內盡快向法庭報告，並在短時間內將案件排期聆訊，以得到法庭進一步指示。

本案

77.  本案在作出臨時管養令時，家事法庭法官並未索取任何報告。不過，根據父親提供的證據，該子女過去兩年是在將軍澳物業居住，並已登記入讀幼稚園。正如本庭在上文所說，所有證據均指出該子女在2015年2月18日被帶走前，一直慣常居於香港，而他是香港居民，在內地已沒有戶藉登記。在第一份傳票的聆訊中，家事法庭法官席前沒有與此相反的證據。

78.  家事法庭法官在作出臨時管養令前，必定已經接受，按已有的證據，將管養權判予父親符合該子女的最佳利益。母親方面沒有就臨時管養令提出上訴，本庭沒有理由干預該命令。

79.  父親在發現該子女被帶離香港後，要求法庭作出最終管養令。家事法庭法官沒有批准，而將有關申請無限期押後並可隨時恢復。

80.  家事法庭法官這樣做是犯了原則上的錯誤。該子女被帶到一處他沒有戶藉登記的地方，而且完全不能跟父親聯絡，在此情況下將申請無限期押後並不符合該子女的最佳利益。

81.  在此情況下，本庭便得重新行使酌情權。

82.  大律師陳肇基提出疑問，指由2015年2月至今已過了一段時間，現在應否循簡易程序把該子女帶回港。這確實是需要考慮的問題。但這不是本庭在這上訴案應處理的問題，本庭只可考慮應否作出管養令。至於命令作出後的情況（若本庭作出這命令），並非本庭席前要處理的事宜。事實上，本庭無權為此作出裁定，這問題要由該子女身處之地的司法機關裁決。該司法機關無疑會有更多關於該子女現況的資料，因此會比較香港法院更適合評定甚麼是適當的做法。至於該司法機關如何考量香港法院的命令，這也是應該由它來決定。

83.  資深大律師陳樂信及大律師陳肇基也請本庭索取社會福利調查報告，並向母親發出通知，告知她若不合作，報告便只會根據父親提供的資料撰寫，而法庭或會作出對她不利的推論。

84.  正如上文已述，本庭已盡力嘗試索取報告，包括一個國際社會福利報告，但母親方面全無回應，相信再命令撰寫一個調查報告也無濟於事。無論如何，本庭認為現時席前已有足夠資料，可就管養令作出裁定。

85.  有鑑於本庭沒有理據去干預有關的臨時管養令，加上上文有關管養令的陳述，本庭認為命令將該子女的管養權判予父親是適合的，唯父親須承諾，若母親決定來港爭辯管養令的話，他便須向她提供住宿。此外，本庭指示父親須於該子女返回香港起計的7天內，向家事法庭申請有關該子女安排的進一步命令。

86.  據此，本庭判令上訴得直。

87.  在結束本案前，本庭要就執行及送達受廣泛關注的方面作數點說明。

執行

88.  如上文提及，現時沒有方法在中國內地直接執行由香港法院作出的管養令，這是不理想的。

89.  雖然《相互安排》已經簽訂，但它不具追溯效力，並只適用於生效日期後所作出的命令。因此，本案的父親未能即時受惠。

90.  《相互安排》在內地會通過司法解釋推行。就香港而言，按本庭理解，將盡快擬備相應的立法建議，並向持份者進行諮詢，目標是在2018年年底前將立法建議提交立法會。

91.  現時香港居民和內地居民之間的跨境婚姻十分普遍。《相互安排》已延遲多時，正如在本上訴所見，沒有這類性質的正式安排，可能使此類婚姻的破裂所產生的問題不能得到有效的司法濟助。為社會利益起見，我們促請積極及迅速準備及制訂立法方案。

送達

92.  雖然呈請書已在香港妥為送達給母親，但到法庭批准上訴許可之時，她已離開了香港司法管轄區。在上訴許可批出後，須按照《高等法院規則》第59號命令第3(5)條規則向母親送達上訴通知書。

93.  此外，現時上訴時限是隨上訴通知書的送達而定，見第59號命令第4(1)條規則。

94.  由於母親不在香港，故送達必須在本司法管轄區外進行。而且，在中國內地進行送達必須按照第11號命令第5A條規則進行，見 Deutsche Bank AG v Zhang Hong Li [2016] 3 HKLRD 303案。

95.  鑑於這樣送達需時，法庭批准了延長送達上訴通知書的時限。終於，在內地司法機關協助下，文件於2017年3月9日妥為送達予母親。

96.  涉及內地訴訟方的上訴案件越來越多。數宗本庭處理的上訴中，有關文件或許並未按照第11號命令第5A條規則妥為送達給內地的訴訟方。若果這訴訟方在上訴時出庭，或可提出不追究不符合規定一事；但是若內地訴訟方沒有出庭，便會出現問題。

97.  在近期進行的有關上訴規則的諮詢中，律師會提議修訂第59號命令第4條規則，不再根據上訴通知書送達的時間，而是參考上訴通知書在上訴登記處存檔的時間來計算上訴時限。本庭希望這項的提議在可見將來可有成果。

98.  本案也展示了向內地要求協助送達時，小心擬定請求書的重要性。在Deutsche Bank AG v Zhang Hong Li案中（見上文），上訴法庭法官關淑馨在判案書中[59]至[70]簡述了內地各種不同的替代送達模式。假如未能在內地訴訟方最後為人所知地址找到該訴訟方，便應探討這些選擇。

處置

99.  本庭裁定父親上訴得直，撤銷2015年10日15日的命令，並作出以下命令：

(i) 父親須於本判案書頒下起計14天內，以書面向本庭承諾，若母親決定來港就該子女的管養權提出反對，他便須為她在香港提供合理住宿。

(ii) 在作出上文(i)項所註明的承諾後，父親可獲判該子女的管養權、照顧及管束權，而母親有合理探視權。

(iii) 在本命令送達予她起計的28天內，母親須將該子女送交父親照顧，由父親將該子女帶返香港；

(iv) 父親須於該子女返回香港起計的7天內，以書面通知家事法庭該子女已返港，並就該子女的安排，向家事法庭申請進一步指示；以及

(v) 可隨時提出申請。

100.  就本上訴，本庭不作出任何訟費命令。