香港特別行政區 訴 歐永基

CACC410/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2010年第410號

（原高等法院刑事案件2010年第223號）

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判案理由書
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高等法院上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案理由書：

1.  上訴許可申請人歐永基被控一項 “非法販運危險藥物” 罪，即內含36.71克基苯丙胺鹽酸鹽 (俗稱 “冰毒”) 的37.10克晶狀固體。

2.  2010年10月，申請人在高等法院李瀚良暫委法官席前受審。10月27日，陪審團以5比2大比數裁定申請人罪名成立。翌日他被判處8年4個月監禁。他申請許可，針對定罪進行上訴。

上訴理由

3.  申請人的代表孫錦熹大律師提出兩項上訴理由:

第一， 原審法官沒有就控方第一證人(PW1) 及控方第二證人(PW2) 證供的分歧向陪審團作出公平及不偏見的指引。

第二，原審法官錯誤向陪審團就謊言作出指示。

控方案情

4.  簡單而言，控方案情指，2010年3月4日凌晨2:30左右，警員PW1及警員PW2在土瓜灣道126號附近巡邏，看見一輛私家車GL1509，停泊路邊，申請人坐在司機位。兩名警員都說當時申請人左手拿著一條車輛 “膠邊” (呈堂相片顯示，GL1509車身缺少一條“膠邊”)。

5.  至於申請人右手，PW1說他沒有拿著任何東西，但PW2卻說他拿著一個膠袋，放在右車門側邊。

6.  申請人下車，向車尾行，PW1及PW2把他截停。他們查問申請人時，他說車主是 “阿秋” ，他正在替“阿秋”修理“膠邊” ，而要於 “3點鐘交車” 。

7.  PW2負責搜車，在司機位右車門側邊的雜物槽，發現一個膠袋，內有一個可再封口膠袋，內有10包“冰毒” ，零售價為$24,050 。該“冰毒” 是從該司機位右車門側邊搜出的，是雙方同意的事實。

8.  PW2說發現膠袋前，他先要拿開一個一尺長的電筒。原審時，電筒被呈堂為控方證物P38。PW1則說他當時沒有見到電筒。

辯方案情

9.  申請人在庭上作供說，他任職洗車工人，“阿秋” 是他任職洗車公司的顧客，相識一年有多。他在案發前幾個月，已開始替“阿秋” 洗GL1509。他對上一次替“阿秋” 洗GL1509，是去年的年二十三。

10.  申請人說，案發前兩日，“阿秋” 要求他修理車輛 “膠邊” 。到當晚11時許，他按“阿秋” 的指示，接管GL1509。之後，他把GL1509駛回家。他在家中，用砂紙磨滑車輛 “膠邊”。之後，他見全身都是灰塵，所以洗澡。他再吃完麵之後，才開始落街修理車輛 “膠邊” 。他先在鶴齡街開始修理，十分鐘後發覺光線不足，所以把車駛至土瓜灣道126號附近修理。“阿秋” 曾說他於早上7時便要用GL1509送兒子回校。申請人說警員當時截停他問他誰是車主時，他說他不知道是誰。他否認知道GL1509車內有毒品。

11.  根據<<刑事訴訟程序條例>>第221章第65B條，雙方同意呈堂GL1509車主黄俊達的口供(證物P36)。他指他是在2009年10月透過洗車公司職員阿B介紹，購入GL1509，另外他在網吧結識了一名為“阿秋” 的朋友。黄先生曾經三次把GL1509借給“阿秋” : 即2010年2月16-17日(即年初三，四)，2月22-23日，及2月28日。頭兩次，“阿秋” 有依時還車，但到第三次，“阿秋” 說借車3-4日但沒有依時還車。到3月10-11日，他打電話給“阿秋” 但聯絡不到他 。他並不認識申請人。

第一項上訴理由

12.  第一項上訴理由圍繞著原審法官是否有就PW1 及PW2 證供的分歧，向陪審團作出公平及不偏見的指引。這些分歧是(1) GL1509司機位右車門側邊，是否有個電筒，放在涉案膠袋之上，及(2) 申請人在車內時，右手是否曾有拿著膠袋，放在右車門側邊。

13.  就分歧(1) ，原審法官向陪審團這樣說:

  「另外第一控方證人就話個電筒唔係放喺嗰個雜物槽嗰度，第二控方證人就好確切咁樣話，個電筒喺呢個雜物槽嗰度，呢個矛盾會唔會令大家懷疑呢兩個警員嘅可信性呢？不過大家應該記得㗎喇，辯方律師盤問證人嘅時候，佢亦都指出嗰個電筒其實喺嗰個雜物槽度嘅，只不過係平放啫，咁即係話被告人都接受一樣嘢，真係有個電筒喺嗰度，而個電筒係喺個雜物槽嗰度。如果大家接受呢樣嘢嘅話，好明顯第一控方證人嘅證供就係有錯喇，佢點解會有出呢個錯誤呢？咁大家自己去決定，究竟佢係想掩飾一啲嘢，抑或佢真係睇錯呢？咁呢個自己去決定，不過就算第一控方證人睇錯或者你哋唔信佢關於呢一點，你哋可以選擇信第二控方證人，因為第二控方證人佢其實完全冇掩飾嘅，佢一講就係話係有個電筒喺嗰度。」

14.  換言之，原審法官指出，PW2與申請人有關這方面的證供一致，獨是PW1的證供不同，理由之一有可能是PW1想掩飾若干事，所以否認電筒是放在司機位右車門側邊。但原審法官指出，即使控方其中一名證人(PW1)的證供不可信，這不影響陪審團可以接納其他控方證人(PW2)的證供，而就這個分歧，PW2的證供直接，沒有企圖掩飾任何事實。本庭認為原審法官的說話，沒有向陪審團顯示應該信納PW2就其他方面的證供。

15.  就分歧(2) ，原審法官向陪審團這樣說:

  「 呢度重要喇，大家記住，被告人根據第一位警員講就話，佢右手冇搦嘢嘅。第二控方證人就話，被告人嘅右手係曾經揸過一個膠袋嘅，根據第二控方證人講，當時佢係正面向住個擋風玻璃，佢嘅位置係比較接近呢個司機位。咁大家要留意嘅就係，當時光線係咪足夠呢？而佢兩個證人，一個話見到，一個話唔見到，係咪由於佢哋嘅位置上面嘅唔同，所以佢哋睇唔到呢？抑或係第二控方證人誇大呢咁樣？大家要小心考慮呢個問題。」

16.  孫大律師陳詞說，原審法官就分歧(1) 顯示PW2證供沒有掩飾，對PW1及PW2厚此薄彼，令到陪審團在決定分歧(2)時，都會接受PW2的說法，即申請人在車內時，右手曾有拿著膠袋，放在右車門側邊。

17.  本庭認為原審法官處理分歧(1) 的說話，沒有厚此薄彼。原審法官亦沒有將兩個分歧，在事實方面，作出關連。處理分歧(2) 時，法官更沒有提議陪審團回顧分歧(1) 的證供，令他們接納PW2的證供。相反地，原審法官一開始引導陪審團時，已向他們提示如下:

「每一個證人嘅證供，各位可以選擇接納全部或者部分，當然可以全部都唔信，明白未？如果個證人講A、B，你可以信A係真嘅，你可以唔信B，或者你信晒A、B都係真嘅。…

我講過喇，一個證人，你可以信部分，可以唔信部分，不過當你決定信部分嘅時候，你就要特別小心考慮你信唔信佢其他嗰部分…」

18.  陪審團有清晰正確的指引。基於以上理由，本庭認為第一項上訴理由不成立。

第二項上訴理由

19.  第二項上訴理由指，原審法官錯誤向陪審團就兩項證供作出 “謊言”指示。據本庭理解，孫大律師不爭議該指示一般是為保障被告人的利益。他亦沒有挑戰原審法官“謊言”指示的內容。孫大律師的陳詞是，基本上申請人都沒有說過謊言，所以原審法官不需要作出該指示，而作出該指示有可能弄巧反拙，令到陪審團認為申請人曾經說謊。

20.  謊言指示(1) 有關申請人就GL1509車主一事的說話。PW2作供說，他在現場查問申請人時，申請人說車主是 “阿秋” 。申請人否認這樣說，但其後，在警署錄影會面時，申請人首先亦說GL1509是 “屬於” “阿秋” 的，但隨著又說“阿秋” 不是車主，他只是 “之前” 的車主，但申請人說他不清楚為什麼“之前” 的車主是“阿秋” ，而現在不是“阿秋” 。最後，在法庭作供時，申請人則說他不知道GL1509車主是誰。亦即是說，他推翻了PW2指稱在現場他說GL1509車主是 “阿秋”，與及在警署錄影會面他說GL1509是 “屬於” “阿秋” ，的說法。雖然孫大律師認為，車輛 “屬於” 一個人未必等如他是車主，因為有可能他只有管有權，但本庭認為這是過於拘泥的說法。一般人聽見一部汽車“屬於” 一個人，便會明白那個人便是車主。至低限度，存在可能性陪審團會這樣想，認為申請人說了兩個不同的版本。

21.  本庭認為，當一名被告人就一項事實，提供兩個版本，而兩個版本不能共存時，陪審團有可能因此而對他有不利的考慮。在這情況下，原審法官作出 “謊言”指示，是謹慎的做法，本庭認為無可厚非。

22.  謊言指示(2) 有關申請人在那時候替GL1509洗車。他說在案發前幾個月，他已多次替“阿秋” 洗GL1509，對上一次為年二十三。但辯方沒有爭議車主黃先生的證供，即他到年初三才首次把GL1509借給“阿秋” 。既然年二十三時，黃先生已是GL1509車主，又沒有把車借給“阿秋” ，表面上，申請人的說法與他沒有爭議的車主證供不符。陪審團有可能因此而對他有不利的考慮。縱使如此，原審法官亦有向陪審團指出，如果他們認為有可能是黃先生本人拿車給申請人清洗，而令到申請人認得GL1509，這可能顯示申請人不是說謊。

23.  孫大律師說，還有可能是黃先生指使“阿秋” 替他把車拿去清洗，但這個揣測沒有證據支持。在這情況下，原審法官作出 “謊言”指示，本庭認為無可厚非。

24.  另外，原審法官亦有向陪審團說，申請人有可能只是記錯，或有混亂，他們要慎重考慮首先申請人是否有說謊，才謹記說謊亦有可能有清白理由。

25.  基於以上理由，本庭認為第二項上訴理由亦不成立。

26.  本庭拒絕批准上訴許可申請。