香港特別行政區 訴 楊錦源

CACC 55/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2010年第55號

(原區域法院刑事案件2009年第877號)

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判案理由書

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上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案理由書：

1.  申請人楊錦源是本案第二被告人，他被控3項「 協助載有未獲授權進境者的運輸工具前來香港的旅程」罪。(橫線後加，以示強調) 。

2.  他否認控罪, 案件由區域法院沈小民暫委法官審理。2009年12月31日, 法官裁定他3項控罪罪名成立, 及將他判處4年半監禁。

3.  申請人提出許可申請, 就定罪及判刑提出上訴。經考慮雙方陳詞後，本庭駁回申請人就定罪的上訴許可申請，批准他就判刑的上訴許可申請，並視其申請為正式上訴，判上訴得直，    申請人的總刑期由4年半減至4年，三項控罪同期執行。本庭的判案理由如下。

4.  控方證據指，2009年6月13日凌晨1時左右, 15名非法入境者乘船抵港，在東涌一沙灘登陸，由一名女子(案中第一被告)接待。幾分鐘後，有3部的士到達沙灘附近一條無名路。申請人駕駛其中1部的士，案中第三及第四被告則駕駛另外兩部的士。非法入境者從水渠處走出來，分別登上3部的士。控方第四證人是非法入境者之一，他在庭上作供說申請人曾催促他上車，他便與其他人登上申請人那部的士。的士駛往九龍方向。第一被告沒有上的士，被在場埋伏的警員拘捕。後來，警員截停該幾部的士，當時申請人的士載有兩男三女非法入境者。警員將全部司機及乘客拘捕。警員從申請人的身上撿獲6部手提電話，其中有5部安裝了SIM 卡，證據顯示當晚申請人與另外兩名的士司機互相有30多次電話聯絡。

5.  申請人在警戒供詞及庭上作供說，他做八折收費的士，接受客人的電話傳召。案發當晚的7時前，他接到一名自稱「李小姐」的電話，他說他並不認識對方，也不知道她的電話號碼，她因乘搭過他的的士，所以有他的卡片。李小姐最初要求他於凌晨1時安排1部的士接客，但沒有說明接客地點或目的地。申請人沒有應承她。在其後的6小時內，她再多次致電申請人，要求加到3部的士，但仍然沒有落實接客地點或目的地。申請人說後來到凌晨1時左右，李小姐又再打電話給他，要求的士往愉景灣附近一發電站。申請人稱他剛巧駛到東涌，所以答應前往，另外他又替李小姐找了其他兩部的士。他駛到發電站附近，有5名男女坐上的士，他說不覺得他們有甚麼可疑，因為他以前在附近都有接載客人, 例如是釣魚人仕，地盤工人，及愉景灣員工等。

6.  原審法官是基於以下因素裁定申請人知道接載的人士是非法入境者:  申請人是在凌晨時份，在偏僻的地方，接載一些並非在路邊等候，而是從水渠處走出來的人; 3部的士是差不多同一時間到達，而司機之間事前竟有30多次通電，這顯示非是正常的接載客人的安排; 再者, 據申請人說，李小姐不斷打電話給他，預約在幾小時後的接載, 但又沒有披露地點，這也並不尋常。原審法官裁定，唯一的推斷，是申請人清楚知道那群人是偷渡來港的。

7.  判刑方面，原審法官參考過上訴法庭在HKSAR v Chan Lai Choi (陳禮財) CACC166/1997案例的判決，認為3年監禁是量刑基凖，但基於申請人是組織的中間人，召集其他的士司機去運載非法入境者，刑責較大，所以法官判處他4年監禁，再因為案件涉及15名非法入境者，所以部份刑期要分期執行，申請人被判監禁共4年半。

8.  申請人的上訴理由是，第一，他所面對的控罪及詳情，都是指他犯了「 協助載有未獲授權進境者的運輸工具前來香港的旅程」罪，但控方所提出的證據，只是有關非法入境者在香港境內的旅程。

9.  本庭認為:

(1) 根據HKSAR v Huynh Bat Muoi CACC28/2000案例, 上訴法庭有權在上訴過程中修訂控罪 (amend the charge) 。根據「香港法例」第221章「刑事訴訟程序條例」第23(1) 條:

「 凡在審訊前或在審訊的任何階段，法庭覺得公訴書 欠妥，法庭須作出其認為符合案件情況所需的命令 以修訂公訴書，但如在顧及案件的是非曲直後，覺 得作出所需的修訂必會造成不公正，則屬例外。」

(2) 於這類案件中對控罪作出修改是有先例的。在HKSAR v Cheng Chi Yung (鄭智勇) CACC338/2003一案, 上訴法庭便根據上述第23 (1) 條, 就罪行陳述內容，將「前來香港」改為「在香港境內」。本上訴申請人代表大律師陳詞說，在鄭智勇案，只是罪行陳述出錯，而罪行詳情是確有指出罪行是在香港境內干犯的(第14段) ，所以在鄭智勇案，公訴書欠妥，可以根據第23(1) 條修訂，但在本案中，無論罪行陳述抑或罪行詳情，都是只用「前來香港」字眼，所以第23(1) 不適用。本庭不接納這觀點。本庭看不到有任何理由，需把第23(1) 條的修訂權利，狹窄地局限於上述的情況，或如申請人代表大律師所提議的手民之誤的情況。條例文字上沒有任何顯示須有這種局限。申請人代表大律師曾表示，根據《裁判官條例》，裁判官應可以在本案情況下修訂控罪。既然如此，為何在法理上，區域法院的案件是需要另一種方法處理? 申請人代表大律師未能提出充份的法理依據來支持他的觀點。本庭認為本案與鄭智勇案的情況在原則上沒有分別，本庭可以根據第23(1) 條修訂公訴書。

(3) 誠如本庭在香港特別行政區訴黄劍輝[2001] 1 HKLRD 424 案例中指出，如果公訴書所指的罪行證據不足，但案中存在其他充分證據以支持其他控罪，法庭是不可以漠視該些證據，法庭是有權修訂控罪書; 但在個别案件中，法庭應否這樣做，便要視乎是否對被告人造成不公，而法庭這方面的考慮包括辯方的立場，抗辯理由，可否重召證人供辯方盤問，等等因素。

(4) 在本案原審時，相關控罪的問題也被提出過討論。申請人當時的法律代表已說明不會執著於控罪的字眼，他表明立場說:

「 官：但係你會唔會拗係嗰個「前來」嗰度呢？

MR WONG：我相信唔會太過執著嗰點，因為似乎「前 來」可能係會比較闊啲嘅嗰個定義係包含 埋佢落咗--到咗境之後嘅旅程，去佢嘅目的 地，可能都係包含埋佢「前來」嗰個範疇 裡面，所以我唔打算浪費法庭嘅時間去斟 酌嗰一點。」

(參考上訴宗卷第309頁，即謄本第259頁I-K) 。

基於以上理由，本庭認為在現時修改控罪，即删除「前來香港」字眼而改為「在香港境內」，不會對申請人造成不公。在這基礎上, 有關第一項的上訴理由並無實質可供爭議之處。

10.  申請人的第二項上訴理由是，原審法官未有考慮「無罪假設」的保障。

11.  申請人被控「入境條例」第37D 條。第37D條如下:

「 (1) 除第(2)款另有規定外，任何人如自行或代表任 何其他人(不論該其他人是否在香港)─

(a) 安排或協助未獲授權進境者或載有未獲授權進境者的運輸工具前來香港或在香港境內的旅程；
(b) 要約安排或協助未獲授權進境者或載有未獲授權進境者的運輸工具前來香港或在香港境內的旅程；或
(c) 作出或要約作出一項作為，以準備安排或協助，或旨在安排或協助未獲授權進境者或載有未獲授權進境者的運輸工具前來香港的旅程或在香港境內的旅程，

均屬犯罪─

(i) 經公訴程序定罪後，可處罰款$5000000及監禁14年； (由1993年第82號第8條修訂)

(ii) 經簡易程序定罪後，可處罰款$350000及監禁3年。..(由1996年第25號法律公告修訂) (2) 任何人如能證明他不知道，亦沒有理由懷疑，並在合理努力下不能發現─ (a) 其被運輸工具運載或其旅程乃構成控罪標的之人，是未獲授權進境者；或 (b) 與其控罪有關的運輸工具，載有或會載有未獲授權進境者， 即不得裁定他犯第(1)款所訂的罪行。」

12.   (1) 申請人代表大律師陳詞首先說，第37D這項法定罪行 (statutory offence) 的法律釋義 (statutory construction) 是控方必須在「毫無合理疑點」的標準下，證明控罪每一元素的犯罪意圖。他這說法，意味著這項法定罪行是終審法院在HKSAR v Hin Lin Yee[2010] 2 HKLRD 826案例中，第96段所列舉的第一項選擇。

(2)    在Hin Lin Yee 案例，終審法院已全面地討論了控方在控訴不同的法定罪行時，所需證明的被告人心態(defendant’s mental state)。終審法院述明，當某一項法定罪行沒有提到被告人的心態時，那麼法庭的出發點是，應該推定控方必須證明被告人就罪行每個元素的犯罪意圖(mens rea)( 第40-41段) 。這是「犯罪意圖的推定」(“presumption of mens rea”) (本庭認為亦即是「無罪推定」 (“presumption of innocence”) 的同一概念)。

(3)    但終審法院亦指出，「犯罪意圖的推定」是可以由法例明示的字眼，或必然的默示，所取代的(第43段)。終審法院列出，法定罪行所需的心態，有5個可能性，由第一個(最嚴謹的)選擇，即控方必須以「毫無合理疑點下」的標準，證明犯罪意圖; 至第五個(最寬鬆的) 選擇，即犯罪意圖的推定已被取代，而不論被告人的心態為何，控方只需證明了犯罪行為(actus reus) ，被告人便罪名成立 (第96段)。

(4)  就本案第37D條而言，本庭認為該條例所需的心態，並不是申請人代表大律師所提議的第一個選擇的心態，而是終審法院所列出的第三個選擇。第三個選擇又名「辯護的取向」(“the defence approach”) ，即是犯罪意圖的推定已被取代，控方不需要證明被告人有犯罪意圖，但是如果被告人以「相對可能性較高」的標準，證明他誠實及合理地相信真確的情況，他便可解脫罪名(第96段)。

(5)  套入第37D(2) 條所賦予的辯護，就是被告人需要以「相對可能性較高」的標準，證明他誠實及合理地相信情況是令他不知道，亦沒有理由懷疑，並在合理努力下都不能發現，他的士所載的人是非法入境者。

(6)  然而申請人代表大律師力陳，這是涉及「顛倒舉證責任」 (reverse onus), 因而觸犯「無罪推定」的人權。本庭認為，即使第37(D) 條是施加一項「具說服力的舉證責任」 (persuasive burden) 於被告人身上，本庭因此而應該以對被告人有利的「提證責任」 (evidential burden) 來作詮釋(見HKSAR v Lam Kwong Wai [2006] 3 HKLRD 808, HKSAR v Gurung Krishna [2010] 4 HKLRD 456案例) ，在本案中, 仍然有充足證據顯示申請人清楚知道他是接載非法入境者。原審法官已列出多項控方證據例如，申請人與另外兩部的士，經多次互相聯絡，在凌晨的時份，在偏僻的地方，接載一些並非在路邊等候，而是從水渠處走出來的人，還催促他們上車，顯示申請人其實是知道他所接載的是非法入境者。在這情況下, 這項上訴理由也不能成立。

13.  申請人的第三項上訴理由是，原審法官在沒有證據支持下，自以「日常生活經驗」，去作出有關的士運作的裁決。本庭同意原審法官列出案中上述的證據，顯示接載的人是非法入境者，而申請人自辯時所說(有關李小姐6小時內多次電召去沒有說明接客的地點)的一套，亦明顯地與日常情況及常理有異，所以在本案的案情下, 原審法官的裁決並無不妥。

14.  考慮過申請人上述論點，與及答辯的回應，本庭認為申請人的上訴沒有成功機會。

15.  至於判刑方面，法官把判刑起點上調至四年，已反映了案件牽涉多名非法入境者，而三項罪行都是同時間發生的, 所以本庭認為沒有理據再命令部份刑期分期執行。

16.  基於以上理由，本庭駁回了申請人就定罪的上訴許可申請，批准申請人就判刑的上訴許可申請，並視其申請為正式上訴，判上訴得直，申請人的總刑期由4年半減至4年，三項控罪同期執行。