香港特別行政區 訴 張學文

CACC 340/2008

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及刑罰上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件  2008年第 340 號

（原高等法院刑事案件  2008年第131 號）

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判案理由書

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

1.  上訴人被控一項「強姦」罪，案件經高等法院原訟法庭法官湯寶臣及陪審團審理後，上訴人被裁定罪名成立及被判處入獄七年六個月。上訴人就定罪及刑期提出上訴許可申請。本庭批准針對定罪的上訴許可申請，視該申請為正式上訴、批准上訴、撤銷定罪及命令案件重審。以下是本庭的判案理由。

控方案情

2. 案發時受害人是一名14歲的女童；上訴人是一名19 歲的青年人。受害人在互聯網上結識上訴人，受害人後來知道她早前光顧一所漫畫店時見過任職於該漫畫店的上訴人。

3. 2008 年 1 月 3 日上訴人邀請受害人到他的家。受害人依約赴會。兩人在上訴人的房間內看影碟。之後，上訴人叫受害人坐在床上，然後擁抱她，又撫摸她的胸部和私處。受害人叫上訴人不要這樣做及撥開他的手，但上訴人繼續撫摸受害人。受害人藉詞上廁所致電同學但聯絡不上。受害人之後返回上訴人的房間告訴上訴人她要離開，但上訴人強行把她拉到床上並用身體壓着她及脫去她的內褲，他先後以手指及陽具插入她的陰道，不久上訴人在受害人的體外射精，受害人一直掙扎及叫上訴人不要這樣做，但他沒有理會她。由於上訴人的氣力比受害人大，她無法掙脫。受害人事後離開上訴人家並致電給她的一名同學告之事件。受害人亦把這件事情告知一名稔熟的男性朋友。受害人服食事後避孕丸。受害人在她的日記簿1月3 日寫下以下一則日記：

「破處	真的很痛….點解搞我？
	食咗事後丸..我好怕會有咗！原來身邊的人…都好愛我！」

控方將有關的日記的副本作為呈堂證據。

4. 受害人的母親發現受害人的學業成績突然大倒退，她為了了解事情就偷看受害人的日記，並閱讀了上述的一則日記。受害人在母親追問下把事件和盤托出。兩人一同報警。

上訴人的證供

5. 上訴人選擇作供自辯。他指當日是受害人主動到他的家，並進入他的房間及躺在他的床上，上訴人見狀便擁抱和吻她及撫摸她的身體。受害人完全沒有拒絕他，他脫去受害人和自己的褲子，欲與受害人性交，但受害人對他說：「第一次見面，唔好，下次先啦！」。上訴人說他當時不知道受害人的真正想法，為了試探她是否不願意性交，所以再與受害人的身體接觸，但被受害人推開及再重複上述那番話。上訴人此時明白受害人真的不願意性交，所以即時停止動作，之後各自穿回褲子。上訴人否認他曾經用手指或陽具插入受害人的陰道及在她的體外射精。

控方的結案陳詞

6. 控方律師在結案陳詞時引用受害人有關日記的內容，並對陪審團說有關的日記內容與受害人在法庭上所作出的證供吻合。受害人在庭上說「給人強姦」與日記內容如「破處」、「真的很痛…..點解搞我？」、「食咗事後丸..... 我好怕會有咗！原來身邊的人.....都好愛我！」吻合。另外，受害人在日記內寫下有關痛楚的感覺及「為甚麼弄她？」這句子都顯示出她是在不自願的情況下發生性行為的。日記寫下「食事後丸，好怕會有咗」這句子亦與受害人聲稱她曾經進行性交之說吻合，因為如她沒有進行過性交的話，她就不會恐怕懷孕了。控方律師稱若實情是如上訴人所說他只是將陽具在受害人的陰部外面摸擦的話，那麼受害人何以會恐怕懷孕？控方律師亦說日記寫下：「原來身邊的人好愛我」這句話是顯示受害人在事後有向朋友傾訴過這件事，而他們是支持她及幫助她的。

7. 陪審團在湯法官對他們作出指引後就退席進行商議。之後陪審團向法庭要求提供受害人的日記正本。湯法官根據要求將日記的正本交給他們。

上訴理由

8. 本案的上訴理由是湯法官並沒有就日記的內容對陪審團作出適當的指引，致令有關定罪不安全及不穩妥。

法律原則

9. 控方引用受害人在案發後在日記簿上的記錄的目的明顯是要求陪審團接納受害人針對上訴人的證供是真實的，因為受害人於事發後在她的日記寫下的內容與受害人在法庭上作出的證供吻合及一致。

10. 有關引用證人早前所說的話與他在法庭上作出的證供一致的法律原則如下：

1） 一般來說，證人曾經說過一些與他在法庭上的證供一致的話是不會成為有關證供的佐證。這些說話根本不會被法庭接受為證據，因為有關一致的說話和證供都是來自同一位證人，就算他說過前後一致的話也不足以證明他所說的話和證供是真實的，因此在考慮給予有關證據權重而言，這些與證供一致的說話起不了實質作用。

2） 這原則的其中一個例外情況是性罪行的受害人所作出的「最近的申訴」(recent complaint)，即是受害人在性罪行發生後的第一個合理機會下對被性侵犯一事所作出的申訴。「最近的申訴」的作用是支持受害人針對被告人性侵犯的指控是前後一致的及否定受害人曾經同意性交，見：Phipson on Evidence第16版，第 12―72 及 12―74 段。

3） 不過，就算法庭准許控方引用有關「最近的申訴」為證據，但法庭仍要向陪審團作出指引，讓他們清晰知道就算受害人於案發後曾經說過與她在庭上證供一致的說話，這也不表示她以前所說的話是真實的，理由是有關的說話不是來自一位獨立證人，而是來自受害人本人。若法官沒有作出有關的指引，陪審團或會誤當有關的說話為一項受害人指控被告人的進一步證據，而不知道它只是如其他的證據一樣給他們參考以裁定受害人在法庭上的證供是否真實。若果法官沒有向陪審團作出有關的指引的話，這會令定罪變得不穩妥，見：Abdul Khar Mohammad Islam [1999] 1 Cr. App. R. 22 及R v. Croad [2001] EWCA Crm 644，另見：R v. B [1997] Crim LR 220。

本庭意見

11. 原審時，當時代表上訴人的律師沒有反對控方將日記作為呈堂證據，而雙方律師亦沒有要求湯法官向陪審團作出有關指引。根據R v. B一案的法律評論，日記的內容未必可以構成「申訴」的基礎，理由是受害人可能沒有想過給他人閱讀她的日記， 因此她在日記簿內記下的事情未必是申訴。由於雙方律師在上訴時均沒有就法庭可否接納有關日記為「最近的申訴」這項議題作出陳詞，本庭因此不會對這項議題發表意見。本庭認為就算湯法官可以裁定日記內容是「最近的申訴」及接納它為呈堂證據，他也應該向陪審團作出有關的指引，讓他們了解這項證據的實際作用，但他並沒有這樣做，所以陪審團是極有可能誤以為日記的內容是控方提出受害人指控被告人的進一步證據，而不是僅用以協助考慮受害人的證供是否真實。本庭因此裁定有關的定罪是不安全及不穩妥的。

12. 湯法官在引導陪審團時曾經說過案中唯一的證據是受害人的證供，雖然他就一名受害人遭人性侵犯後所作的投訴作出以下的指引：

「各位陪審員，通常當一個女子喺被性侵犯之後，或者都應該會喺第一時間向家人、朋友或者警方投訴，如果有呢一方面嘅投訴證據係可以顯示出受害人所講嘅係前後一致，但係即時投訴並唔代表女方所講嘅一定係真話，只係顯示佢講嘅係前後一致而已，反過嚟講，如果女方一直冇作過投訴或者佢所講嘅有前後矛盾之處，咁樣就會係削弱佢所講嘅事情嘅可信性及可靠性喇。」

但他並沒有特別就日記的內容作出指引，因此本庭認為他作出的指引是不全面的。代表答辯人的高級助理刑事檢控專員譚耀豪接受湯法官的指引存有缺陷。

重審

13. 譚律師要求本庭命令案件重審。本庭考慮過整體情況，包括上訴人已經接受過一次審訊及服刑逾 14個月、若果重審案件會令一名年幼的受害人就她被性侵犯一事再次作證、控罪的嚴重性、控方證據的強弱及撤銷定罪的原因等因素後裁定案件須重審。本庭命令案件重審，但批准上訴人保釋候審。

訟費命令

14. 本庭應上訴人的申請給予他上訴及原審訟費，譚律師對該申請不表示反對。