香港特別行政區 訴 王志剛

HCMA 178/2019

[2020] HKCFI 2818

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第178號

(原西九龍裁判法院刑事案件2018年第5227號)

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判案書

1.  上訴人在一名裁判官席前經審訊後被裁定一項襲擊致造成身體傷害罪罪名成立。上訴人不服定罪，提出上訴。

2.  原審時，上訴人由當值律師代表；現在則親自行事。

上訴理由

3.  在表格101，上訴人沒有列出任何上訴理由。

原審時控方案情

4.  裁斷陳述書這樣記載原審時控方的案情:

「2. 證物P1為承認事實：當中控辯雙方同意於2018年8 月12日約上午11時58分被告人與控方第二證人[...]在香港新界葵涌葵盛圍63號葵盛東商場1樓105號舖麥當勞外，而不受爭議的是同日下午12時57，警員23655拘捕被告人警誡下被告人說「佢想搶我手機，所以我攞返，佢想走所以我制服佢」。控辯雙方亦呈堂證物P2為葵盛東商場1樓的閉路電視監察系統，其後相關影像被複製至一隻光碟內，以及控方第三證人曾以流動電話拍下案發時案發地點的影像並將相關影像複製至一支usb記憶棒內，呈堂為證物P3。證物P2及P3的連鎖性不受任何爭議。

3.   控辯雙方以刑事訴訟條例第65B條呈堂兩份醫療報告。一份為控方第二證人醫療報告(證物P4)，另一份為被告人之醫療報告(證物P5)。其後控方傳召姚文樂醫生為控方第一證人，姚醫生案發當日在瑪嘉烈醫院急症室會見控方第二證人，她確認證物P6為控方第二證人相關傷勢的一份表格，是給警員的俗稱「差紙」。她不記得是何時作出該紀錄，是在離開該醫院之前。她亦認為傷勢方面是大概吻合，雖然兩份紀錄形容了不同的傷勢，但醫生[澄]清證物P4並不是由她撰寫，而她在上庭前曾看過相關的紀錄 (急症室的「版」)，應該就著右手踭傷勢是漏了沒有填寫在證物P4內。她亦確認控方第二證人是左胸有抓痕，右邊手踭有擦傷，下腹部有觸痛，是表面傷痕沒有列明詳情。當其時控方第二證人沒有提及有其他傷勢。

4.   控方第二證人[...]在8月12日十二點左右撞到控方第三證人，因[後者]之前曾說過有機會指前夫給[控方第二]證人看，於是陪控方第三證人一起去看其[控方第三證人的]前夫即是被告人。在案發地點麥當勞外被告人侮辱說她[控方第二證人]「做雞」，於是她也回罵，被告人用腳踢向證人之腹部，跌倒在地下，被告人不停打她，亦確認證物P3內影到相關的事宜。證人稱她是右手遮著電話不讓被告人用電話影她。被告人一腳踢落來，證物P2亦有顯示證人是背著鏡頭，前面是被告人，有一個小朋友是被告人的兒子。是被告人踢證人，鬧她是雞，攬住她跌在地上，期後有其他男士幫手捉著被告人。踢的力度是大，她的肚子有瘀傷，被告人亦有揸著證人的胸來打她，她周身骨痛，手有抓痕。盤問下她稱被告人問她如何認識控方第三證人，[控方第二證人]從沒有說過被告人不給贍養費的問題。證人更正是被告人踢了證人，她退後被告人再推倒她。在推倒了她的時候，被告人是左手揸落證人胸部右手推她，證人被推落地，瞓在地下時被告人彎腰打她，她不記得是打了多少次，不止一下應該是六至七下拳頭打背部與手部，有年輕人阻止被告人說「再打就報警」。她亦有被扯頭髮，腳腕亦有流血但當時在醫院未知是返屋企才看到。她認同在之前作出的口供內沒有提及到肚的位置，可能是漏了，其實被踢的位置是近大髀的位置，和肚的位置差不多，證人用手示意時是手掌在肚手指在大髀，她亦同意沒有向警員說手踭和瘀傷(在說及手踭受傷時證人拍著前臂的位置)，之前不知。她確認D1的相片有影她手部的位置，及同意在第二份口供[內]沒有說跌在地上，被告人繼續打他，亦沒有說六至七拳，同意是現在作出。她亦稱被女警員拘捕及警戒時，她有說不明白女警員的說法。

5.   控方第三證人[...]是被告人的前妻，在2018年8月12 日中午十二點將兒子交給前夫探望在地上遇到控方第二證人，想在交兒子予前夫後和她再傾。控方第二證人跟她上去，控方第三證人在交收紙上簽名，被告人罵她是雞，控方第三證人沒有出聲，控方第二證人和他吵鬧，被告人指控方第二證人一齊做雞。證人和被告人和控方第二證人的距離先是一步之差，其後在五至六步望著他們，亦看過證物P3的影像，是她用手機影低被告人，證物P2亦顯示被告人踢低控方第二證人，[控方第二]證人瞓低及被告人按住打控方第二證人。其後在電話沒有紀錄時，鏡頭以外被告人按低控方第二證人用拳頭打，沒有留意幾多下。一名男士幫手拉開被告人及她其後報警。盤問下證人稱沒有說過找次有機會讓控方第二證人見被告人，她沒有看到被告人有否打控方第二證人的胸部，是看到用手打但位置並不清楚，當時很驚。打了應該沒有六至七下，亦不止一至兩下，是大約幾下就被拉開，差不多是五至十秒。控方第二證人是用手擋著不讓被告人影。她亦看不到被告人的傷勢，看到面部沒有傷勢。證人用手機拍下的目的是想留低讓社工看被告人會在街鬧人，亦說和被告人就著小朋友問題有爭吵。證人覺得是被告人踢到令控方第二證人跌倒失重心，她看不到箍頸，只看到控方第二證人趴在地。被告人用拳頭打，被告人沒有跌低。她認為「撳著」手機和遮著是差不多，當時控方第三證人是用手擋著被告人手機鏡頭。

6.   控方第四證人為女警員25457，她確認曾拘捕及警誡控方第二證人，曾記錄控方第二證人警戒下說還手打被告人。證人當時沒有說在跌低後，被告人拳打五至六下或六至七下。」

原審時辯方案情

5.  原審時上訴人選擇作供。裁斷陳述書是這樣記載辯方的案情:

「7. 被告人亦有作供，案發日是交收小朋友，當時他為小朋友拍照看看有沒有傷。控方第二證人指著他罵，說他「仆街，搞搞震唔比贍養費」等，於是被告人和她爭吵對罵，說證人是做雞。他用手機影低控方第二證人，證人成隻手伸過來搶被告人電話，他下意識踢向證人，但沒有踢到證人，亦想追前制服她，是下意識自然反應，並沒有襲擊的意圖或想法。其後他箍著證人頭部，因證人向後退想走，最後證人自己跌倒落地上。其後有一名男途人攔住他箍著被告人，被告人當時彎腰。被告人有報警因為被人搶電話，亦有受傷，頭，手有紅印，D1顯示太陽穴位置有紅印，腳亦有少少紅印。從沒有在控方第二證人跌下時攻擊她或揸她胸部或扯她頭髮打她等等。盤問下他稱箍著證人是在頭上面，想按低證人。他認為控方第二及第三證人士設局陷害他，於是保障自己用手機影兩名證人。他稱當時情緒沒有激動，大聲不等於激動是鬧交。他亦沒有想到擰轉面或後退，要保護手機為什麼要擰轉面。手機亦曾離開他的手一秒，他是手離一離，爭點跌到手機，亦不同意可以雙手撳著不讓證人搶走手機。他是下意識向前踢沒有踢到證人。他是肯定不會踢中[她]。被告人認為證人想走，不斷向後退，沒有擰轉身但想走、向後褪，於是箍住不讓她走，在肯定她不走嘅情況下報警。被告人亦稱曾叫證人「唔好走」，沒有叫途人幫手攔截。被告人認為情況危急，搶電話亦怕證人逃走。他確認在他踢向證人時，電話在被告人處。被告人沒有想過或考慮過會有機會整傷、整親人，他稱警員亦有機會整傷疑犯，他沒有受過警察訓練。」

裁判官對證據的分析及裁斷

6.  鑑於上訴人對裁判官的分析有重點的批評，本席現將裁斷陳述書相關的段落列出如下:

「9. 就算本席接納被告人的說法，這一定也不是使用合理情度的武力，因其時控方證人的手已離開手機，已沒有被搶的危險，被告人是在拿著手機向下及右方時伸腳踢向證人。而且就算被搶，第一自然反應應該是拿實手機，想辦法保護手機而非踢人，武力應是最後的手段，在沒有即時危險或財物損失危機時，被告人不應使用武力。何況證物P2清楚顯示證人沒有轉身逃跑的情況下，被告人更不應在沒有採取其他措施[(例]如警告她不要走[、]向其指出已報警等[)]前首先動手，此時亦沒有緊急情況需即時動用武力。試想如有人觸碰到手機，在完全沒有拿走手機，將手機向後拉或手機轉手的情況下，就覺得被搶手機，甚至要伸腳踢出，完全不合情理，正常人是會用手奪回或說搶野或警告不要拿走手機。就算真誠相信是被搶手機亦是反應過度，代入被告人的身份，在覺得證人的手觸碰到手機是在搶手機時，即使被告人有此真誠信念證人在搶劫手機，證人也並沒有持續用暴力搶走被告人手中的手機，因此沒有迫切需要踢開她，證人沒有轉身離去亦只是退後避被告人，亦沒有必要作出暴力制服。法庭會考慮被告人的主觀信念以及假如信念錯誤是否真誠地抱有該信念(即使並不合理)，就當時的環境所作的主觀理解作出是否合理武力的事實裁斷，而本席認為他使用的武力程度並不合理。

10.被告人的主要說法是控方第二證人搶手機而下意識踢向她，沒有踢到，證人想逃走所以出手制服。在證物P2顯示，證人沒有逃跑，只是因被告人踢向她而後退，而在一秒內被告人已衝前箍著證人頸部，明顯不是想阻止或制服證人離開而是想拉[證]人向下方。其後有男途人拉著被告人的手，如果並非被告人動手打證人，男途人為何要拉著被告人右手，及有所移動？顯然是被告人是在襲擊控方第二證人，並不止是被告人阻止或制服證人，本席認為他不是真誠地有此信念要制服控方第二證人。本案亦沒有如霍有華一案中該被告人「重復指出被制服的人犯法，要拘捕該人」的證供。本席認為被告人稱肯定不會踢中證人及只是箍著頭上面想按低[證]人，和沒有爭議的證物P2及P3不符，證物清楚顯示被告人的腳已消失在證人大腿之間位置，動作很快，怎麼會如此肯定踢不到？被告人的動作亦令證人需要退避，並不是輕柔的動作，而且明顯看到控方第二證人腳屈一屈退後，雙手擋著被告人向前衝之勢，符合被踢到後保護自己的反應，而非退後逃走。而被告人的手亦在證人頸部，根本不是頭部。被告人的說法是非顛倒，本席不認為被告人的動作是下意識自然反應，而是刻意的行為，本席不接納被告人的證供。就算被告人在警誡下稱「佢想搶我手機，所以我攞返，佢想走所以我制服佢[ ]」但其所聲稱證人是搶電話及後逃走的主觀認知亦和證物P2及P3內顯示的情況明顯不能磨合，本席不接納被告人的說法指其有著真誠信念。

11.在作出裁決時，本席謹記，就算拒絕接納辯方案情，舉證責任是在控方，量證標準是毫無合理疑點。被告人是毋須證明他是清白。法庭必須謹慎地去考慮證言。本席亦謹記，在評核一個證人的證供時，作為事實的裁斷者，本席有權全盤信納或否定證人的證言，亦有權信納證人部份的證言，但如只選擇信納部份的證供的話，必須考慮此舉的危險性，和顧及證人的證供與其他可信或獨立的證據是否一致。

12.本席仔細看過證物P2以及P3。證物P3於0008分看到證人用手遮蓋著被告人手機鏡頭有和手機接觸，被告人向下縮，拿著手機，證人的手離開了手機。同時被告人的腳踢向控方第二證人，是先有踢到證人啡色腰包即證人肚部下方位置，證人向後縮，被告人的腳向下滑再到證人大腿位置。被告人的手向右，拿著手機大聲喝「喂」，控方第二證人向後。被告人衝上去在0009分時有伸出雙手向證人方向。控方證物P2在115620至26時被告人用手機向小朋友拍照，115712時被告人用手指向控方第二及第三證人似乎有對罵，115730時被告人接近控方第二證人，115734時控方第三證人扯著控方第二證人向後，115740時被告人再度接近控方第二證人，115745時控方第二證人和被告人對罵，控方第三證人拿出手機。115754時控方第三證人走開。115816時，控方第二證人手部有向前動作，115817時被告人起腳，控方第二證人腳向下屈略為退後，115818時被告人向前衝，用雙手箍著證人頸部，115819時被告人有用力向下拉低證人，證人在115819時跌在地上，在115820及21時被告人有彎腰向控[方]第二證人，有途人阻止被告人拉著被告人右手，至115823時被告人繼續彎腰向下(控方第二證人位置)。

13. 控方第一及第四證人證供基本上不受挑戰，本席接納她們的證供，認為兩位證人已盡力回答，沒有回避問題，控方第一證人確認控方第二證人傷勢，可能在證物P4有所遺漏，在證物P6的紀錄亦有證人相關傷勢，而控方第四證人亦確認控方第二證人曾說不明白她向其覆讀的內容及沒有在紀錄簽署。既然控方第二證人曾表達不明白亦沒有簽署，本席不給予控方第四證人所紀錄的口供任何比重，亦不認為對控方第二證人可信性作出打擊。

14. 本席留意到控方第二證人並不是表達能力強，條理分明之人，在何處受傷和被告人打到證人的說法作供時有雜亂無章之處，但本席認為其主要證供和證物相符，特別是閉路電視及影片證物P2及P3有力證明控方第二證人的說法，證供內不清晰的地方不甚關鍵，認為控方第二證人是誠實可靠之證人，在關鍵時候即被被告人踢到及跌在地上的證供吻合證物P2及P3控方第二證人作供激動亦不難理解，在受到辱罵("做雞")及受到如影片所顯的對待後，有些怨氣亦不[足]為奇。盤問下是在談及口供沒有相關紀錄後即只說「被告人想繼續打」沒有說及6-7拳後，她同意說「跌低後按著來打了6至7拳」是今日作出的。本席認為證人不太明白問題的意思，事實上證人起初說的是「不止一下，而是6至7下應該」等不肯定之語，證人可能誤解了是口供沒有提及而今日才作出該證供。無論如何，證人原先說的是應該是6-7下而她亦不能確定該部份的證供，本席認為對其誠信沒有做成打擊。至於傷勢方面，如控方第一證人所言醫療報告有所[遺漏]，而且被打後證人亦指沒有看到腳踭受損等的情況，沒有向醫生指出，本席認為傷勢大致相符，並不是完全不同的傷勢，在其時如何溝通和表達傷勢，控方第二證人可能不能完全準確，正如其作供時也會時有混淆不清的地方，證人亦曾指出其手臂至手踭位置說是手踭。辯方批評證人說被告人是左手揸胸右手推她、扯頭髮等等亦沒有可能有第三隻手的說法，當然證人從沒有說扯頭髮和推證人胸部是同時進行，並沒有先後次序，只說是跌倒在地上前。閉路電視影像看不清楚該情況，證人的胸部是背對鏡頭，只顯示跌倒前和被告人有些糾纏，但證人的醫療報告亦有提過胸部被抓傷。而在糾纏間被告人和控方第二證人距離甚近，控方第三證人亦沒有看到也是正常。法庭考慮評估證人證供時明白並非所有證人也可簡潔有力地作供，應考慮表達不佳的情況及細思其證供與不受爭議的客觀證據是否吻合、有否存在固有不可能性等的考量。在觀看證物P2及P3的影片後，本席認為影片內容和控方第二證人之證供一致，認為控方第二證人已說出當日的事件經過。(上訴時本席的強調)

15. 控方第三證人是目擊證人，她的證供和證物P2及P3吻合，沒有前後不一致的地方，亦直接說出看不到的事情，並沒有誇大證供，當時情況混亂，看不到每一個動作亦不出為奇，她看到是踢至跌低，雖並不完全正確，但在現場一片混亂下，在被告人起腳踢向控方第二證人及被告人拉低證人，及證人跌在地上是數秒間的事情，如給予控方第三證人是被告人踢控方第二證人至落地的印像亦有可能。本席認為證人的證供已盡力反映案發時的情況。就著是控方第二證人跌在地上被告人彎腰打了多少下，本席偏向控方第三證人的說法(沒有六至七下，亦不止一至兩下，即三至五下)因控方第二證人說自己不記得，被打時亦難以數著被打次數。本席亦認為在如此短時間及雙方糾纏和男途人嘗試阻止被告人的情況下，未能準確數出被打次數亦是平常。本席觀察到影片兩秒就有途人來拉開，但之後有沒有繼續打向控方第二證人在影片內是影不到的。控方第三證人沒有關注小朋友而是影低被告人，想對其不利或陷害的說法亦沒有甚麼支持，首先法庭已判了小朋友的歸屬，拍下該片段沒有甚麼作用，其次是控方第三證人如果可預知被告人會拿出手機拍控方第二證人，又估計到控方第二證人之反應，再後預計到被告人的反應會導致一宗刑事案件，實在不太可能。事實上如證人真的是想為之前的事件有心找被告人麻煩，就更應和控方第二證人說法一致，起碼在為何找被告人的說法可夾定口供。其他如為什麼要控方第二證人陪同交收小朋友時控方兩名證人的說法不同，以及控方第二證人是撳住或遮著被告人電話等其實亦不甚關鍵。控方第三證人關乎被告人的動作等的關鍵證供，和證物P2及P3相符，本席認為控方第三證人是誠實可靠的證人，接納其證供。」

本席的考慮

7.  本席已經參考了上訴雙方的書面及口頭陳詞，亦已經觀看了證物P2及P3的相關錄影片段和證物D1相片。

8.  上訴人在其3頁紙的書面陳詞列出以下四類事項:

(1)     控方第二及第三證人在他們的證人口供紙內的若干陳述；

(2)     控方第二及第三證人在法庭上作供的錄音謄本(已成為上訴卷宗的一部分)；

(3)     他就案發時發生何事的版本；及

(4)     他對裁斷陳述書某些部分的引述及批評。

9.  本席在聆訊時已開宗明義告訴上訴人上訴卷宗內沒有的材料本席不能考慮，這包括上述第(1)及第(3)類事項。

10.  原審時，上訴人有法律代表,而後者必然擁有上述第(1)類事項的材料，用以盤問控方第二及第三證人。本席不需要有關的證人口供紙。就著上述第(3)類事項，上訴人有責任獲取及提供他在原審時作供的錄音謄本，但他沒有這樣做。

11.  就上述第(2)類事項,本席已經參考了上訴卷宗內有關的錄音謄本部分。不過，這些證人的證供，原審時裁判官明顯知悉，因為她在裁斷陳述書內已作出概括或定點處理。

12.  就上述第(4)類事項，上訴人主要針對裁斷陳述書第9至10段，及第13至15段內裁判官的個別理據.本席已經逐一重點檢視。

13.  上訴人總結陳詞稱，裁判官偏袒控方第二及第三證人，及容許表達能力不清晰的控方第二證人作為指控上訴人的證供來源；反之，裁判官對上訴人所作的證供的處理就十分嚴謹。上訴人額外口頭陳詞稱，裁判官沒有處理原審時辯方的陳詞指控方第二證人「作故仔」。

14.  答辯人正確地指出，上訴法庭在處理裁判法院上訴時必須小心考慮關於上訴法庭甚少干預原審法官有關事實裁決的法律原則；除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

15.  答辯人陳詞稱，裁判官詳細及小心考慮了控方證人和上訴人的證供、呈堂證物及上訴人的結案陳詞後，才作出事實裁斷；裁判官充分考慮了上訴人對控方第二及第三證人的證供的挑戰及質疑，亦留意到證供實有其限制及不足，但當中關鍵的部分與客觀證物P2及P3吻合；裁判官亦有仔細考慮過上訴人的證供及陳詞，認為其證供不盡不實，與客觀證物P2及P3明顯不符，故不接納上訴人有著真誠信念，並裁定即使接納上訴人的說法，他所用的武力程度並不合理。

16.  雖然裁斷陳述書有些累贅之處，但內裏的邏輯思路清晰。

17.  本席仔細閱讀過裁斷陳述書的相關部分，不認為裁判官有偏袒控方第二或第三證人，或處理上訴人的證供時格外嚴謹。

18.  至於上訴人投訴說，裁判官沒有處理控方第二證人「作故仔」一事，裁判官明顯在裁斷陳述書的第14段本席強調的部分處理了。裁判官理解「作出」是指陳述,而不是「作故仔」。裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，本席不會輕言干預。事實上，上訴人在他的書面陳詞裹也使用了「本人所作的口供」這樣的字眼來描述他自己的證供。難道上訴人承認他自己的證供也是「作故仔」作出來的嗎？

19.  經考慮後，本席接納答辯人以上的陳詞。本席更認為本案有充分可供定罪的證供證據。定罪沒有不穩妥或不令人滿意之處。

結論

20.  基於以上理據，不服定罪上訴駁回。本席確認有關的定罪。