香港特別行政區 訴 李明治及另一人

[Chinese Translation – 中譯本]

FACC 8/2000

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2000年第8號

（原高等法院刑事案件1999年第191號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

1.  本席同意本院常任法官李義的判詞。

終審法院常任法官包致金：

2.  本席同意本院常任法官李義的判詞。

終審法院常任法官陳兆愷：

3.  本席同意本院常任法官李義的判詞。

終審法院常任法官李義：

4.  兩名答辯人共同被控兩項串謀欺詐罪，另四項發表虛假帳目報表罪（觸犯《盜竊罪條例》（第210章）第21(1)條）。2000年7月21日，高等法院原訟法庭法官彭鍵基命令將該等法律程序永久擱置。

5.  上述控罪關乎四項獨立交易。該等交易按公布發生於1990年及1991年期間，涉及發行及配售聯合集團有限公司（下稱「AGL」）、聯合東榮有限公司（下稱「ATWL」）及聯合地產（香港）有限公司（下稱「APL」）大量股份。這三家公司均於聯交所上市，亦是一個更大集團（下稱「聯合集團」）的成員，而AGL為聯合集團的控股公司。

6.  第一答辯人於AGL持有控制性權益，並在關鍵時間擔任AGL及APL的主席及董事兼ATWL的董事。第二答辯人是AGL的董事，並以AGL及聯合集團旗下其他公司的財務總監身分行事。

7.  控方的案情主要上指公衆曾在兩名答辯人的縱容下被誤導，以致相信上述四項交易確實透過向獨立投資者發行股份而達到籌集公司資金的目的。控方指稱，股份發行公司實際上只收到小部分的發行收益，實情是聯合集團旗下其他公司曾在若干虛假銀行財務安排的掩飾下取得股份而毋須付款。

8.  針對兩名答辯人的刑事法律程序提起之前數年，當時的財政司麥高樂先生曾委任一名審查員聶雅倫先生，負責調查和匯報聯合集團的事務，包括涉案控罪所依據的四項交易。彭鍵基法官基於兩項概括的理由命令將有關法律程序擱置，而該兩項理由均源於上述的公司調查與其後提起的刑事法律程序之間的關係。

9.  首先，彭法官裁定，審查員曾向警方及檢控機關提供他於調查期間取得的資料及文件，作爲協助檢控之用，這構成濫用審查員的法定權力和侵犯兩名答辯人的權利。法官裁定，在這種情況下繼續進行檢控就等同於濫用法庭的法律程序，這是法律所不容許的。

10.  彭法官亦裁定，在抵抗兩名答辯人針對有關調查而提出的司法覆核申請的過程中，代表審查員及財政司提交的一份宗教式誓章及若干通信，帶有可招致罪責的誤導性。這是彭法官基於濫用法律程序而命令擱置有關法律程序的另一理由。

11.  彭法官命令擱置有關法律程序的第二項理由，是他斷定在控方有意提起刑事法律程序時，政府卻採取前所未有的做法，即公布審查員的報告，並召開記者會高調地予以公布，又特意安排該公布與警方對聯合集團的處所進行連串高姿態的突擊搜查行動的同時舉行。彭法官認為該等做法令兩名答辯人蒙受嚴重損害，以致他們不可能獲公平審訊。

12.  至於以延誤及第一答辯人的健康狀況的聲稱爲依據而提出的第三項理由，則不獲彭法官接納，答辯人在本上訴中亦無繼續提出此項理由。

A. 經證明的問題

13.  律政司司長不服上述擱置令，經本院上訴委員會於2000年10月19日給予許可後，現向本院提出上訴。彭法官已根據《香港終審法院條例》（第484章）第32(2)條證明本案中若干法律問題具有重大而廣泛的重要性。在許可申請的聆訊中，該等經證明的問題獲重新表述如下：

問題1

在財政司司長根據《公司條例》（第32章）第143(1)(c)條委任審查員（下稱「該審查員」）調查某公司的事務時：

(1) 該審查員可恰當地向財政司司長移交何等資料及材料？

(2) 財政司司長或該審查員是否具有明示或默示權力，向檢控機關披露由該審查員根據第32章第145條行事而取得的可顯示有人曾干犯刑事罪行的材料？

問題2

就該審查員所取得的材料而言，有關人士在刑事法律程序中可享有的免使自己入罪的特權的範圍爲何？具體而言，該範圍是否包括派生使用的豁免權？

問題3

當警方根據搜查令檢取的材料與該審查員所取得的材料相同時，假如用以取得搜查令的資料乃建基於該審查員向檢控機關披露的資料，則檢控機關可將該等材料作何種用途（如有用途的話）？

問題4

假如在與該審查有關或由該審查引起的事宜方面，行政機關（不論是財政司司長、檢控機關還是其他人或機關）及／或該審查員曾濫用權力，則法庭是否具有酌情權以該種濫用權力為由而將刑事檢控擱置？法庭若然具有該酌情權，應如何行使該酌情權？

問題5

假如由法定調查或公開研訊而產生的報告被發表並以其他形式予以公布，而該報告載有對指名個別人士不利的裁斷或評論，從而令該等人士在其涉及的刑事罪行檢控中有蒙受損害的風險，則法庭在處理要求擱置該等檢控的申請時，在顧及審訊時可採取的相關可能措施，包括關於抽選及指示陪審團的措施之下，法庭應如何行使其酌情權？

B. 涉案事實

14.  就擱置有關法律程序的申請而言，已確立的主要事實可概述如下。

15.  證券及期貨事務監察委員會（下稱「證監會」）主席於收到投訴並作出調查後，其主席於1992年6月11日致函財政司，表示懷疑第一答辯人及與其有聯繫的人士干犯失當行爲，並建議委任公司審查員對聯合集團的事務進行更廣泛的調查。

16.  財政司接納上述建議，並於1992年8月初決定委任一名審查員。審查員的工作將由一個督導小組監察，該小組的主席由副金融事務司譚榮邦先生（下稱「譚先生」）代表財政司擔任，成員包括律政署及證監會的代表。這是香港首次成立這種督導小組：見In re Allied Group Limited [1994] 1 HKLR 299案第301頁。

17.  該督導小組乃為協助財政司而成立，其職能包括監察審查的進展及費用，目的是應付公衆及立法局議員預期相當可能對該種審查的效益及高昂費用提出的批評和質詢。

18.  當局從一開始亦已認同審查的結果相當可能會導致提起刑事法律程序，並決定要持續通知警方審查的進展。

19.  1992年8月14日，當局根據《公司條例》（第32章）第143(1)(c)條正式委任聶雅倫先生為審查員。就相關公司而言，他的職權範圍如下：

「(a) 關於自1990年1月1日起的期間，就下列由有關公司或其附屬公司作出……涉及超過10,000,000元款額……的事宜進行調查及報告 —

(i) 所有資產收購和處置以及資產交易；

(ii) 所有貸款、融通、通融或擔保；及

(iii) 所有授予或承購的期權；

(b) 關於自1990年1月1日起的期間，就下列事宜進行調查及報告 —

(i) 由有關公司及其附屬公司就或關乎聯合集團有限公司、聯合國際工業有限公司、聯合地產（香港）有限公司、東榮鋼鐵集團有限公司、三泰實業有限公司、Paramount Printing Group Limited、Asia Securities International Limited、Crusader Holdings Limited、Paragon Holdings Limited及Wai Yick的股份而進行的所有交易……；及

(ii) 由有關公司及其附屬公司利用上文(b)(i)所列公司的股份作保證或為取得上文(b)(i)所列公司的股份而作出的所有貸款、融通、通融及擔保；

(c) 就上文(a)及(b)所描述的所有該等交易，調查並報告該等交易是否真誠地、基於各自獨立利益和在正常業務運作中作出；

(d) ……

(e) 對於在調查過程中辨識到可構成欺詐或其他觸犯香港法律的罪行的任何事宜，取得可在刑事或民事法律程序中獲接納的證據；

(f) ……

(g) 於1993年2月14日或之前，或在切實可行範圍内於該日之後盡快就閣下的調查所得向本人作出最後報告；及

(h) 在金融事務司（或其代表）認爲必要時，與之商議關乎上述調查的事宜。」

在調查的首兩個月期間，審查員取得並審視聯合集團公司的文件。到了1992年10月12日，審查員認爲可以通告督導小組，他發現「有力的證據顯示有關方面從來沒有任何意圖就配售繳付款項，而這構成了欺詐。」

20.  督導小組決定將有關懷疑通知警方，譚先生亦於1992年10月22日與總警司彭萬福舉行初步會議，討論審查員與警方各自的角色。

21.  1992年11月，第二答辯人提出申請，質疑審查員在《公司條例》下的權力。他辯稱，該等權力因《香港人權法案條例》（第383章）所載的香港人權法案（下稱「《人權法案》」）中的多項條文而變成無效，尤其是《人權法案》第11(2)(g)條保障人人「有權不被強迫自供或認罪」的條文。高等法院法官鍾禮善駁回該項申請，裁定第11(2)(g)條只關乎被控告或判定犯有刑事罪的人的權利，對公司調查並不適用：見In re Tse Chu-fai, Ronald [1993] 2 HKLR 453案。第二答辯人向上訴法庭提出上訴，但於1992年11月26日被駁回。

22.  審查員於是進而會見每名答辯人。由於審查員擬備報告需時，因此有關方面決定讓警方取覽審查員所取得的材料，以便警方在審查員擬定最後報告的同時開始研究案情。

23.  有關方面是在徵詢法律意見後決定讓警方取覽該等材料的。督導小組和審查員意識到有人可能指責警方作出不獲容許的做法，即利用該調查取得其本來不會取得的證據。為免出現如此批評，審查員的代表律師史密夫律師事務所建議，審查員應在警方開始查閲文件前完成會見兩名答辯人，這樣，會見時的提問便不能說是按警方的請求提出。這項預防措施反映了該律師行所提出「商業罪案調查科的參與應完全在閣下進行的調查以外發生」的意見。在受制於這項預防措施下，該律師行表示審查員不但有權而且必須向商業罪案調查科提供「一切可能協助，使調查科可熟悉有關材料」。

24.  會見兩名答辯人的過程實際上於1993年1月首個星期完成。審查員於1993年8月與第一答辯人進行另一次會面，但此次會面並非於1月時所預見得到。

25.  1993年1月7日，譚先生應審查員的提議致函審查員，表示「財政司認爲商業罪案調查科適宜開始熟悉閣下到今日爲止已搜集的材料」，並要求審查員「向調查科人員提供他們所需的一切協助」。

26.  其後，由大約1993年1月15日起，警方獲提供於調查中取得的文件及其他材料，包括會面內容謄本以及對審查員於通信中的提問的書面答覆。

27.  在調查繼續進行期間，審查員認爲有必要澄清或重新界定他在職權範圍第(e)段下的職責。第(e)段要求他「對於在調查過程中辨識到可構成欺詐或其他觸犯香港法律的罪行的任何事宜，取得可在刑事或民事法律程序中獲接納的證據」。

28.  審查員於1993年3月25日致函譚先生，表示他只會促請財政司注意下述事項：

「(1)本人認爲顯示刑事罪行可能已經發生或民事法律責任可能已經產生的事例；(2)能夠就前述事例提供相關證據的人士，及(3)與上述(1)有關的文件。」

他解釋此舉是爲了避免受到任何「指本人一直濫用[《公司條例》]賦予本人的權力的批評」，並引用法律典據以區分審查員和警方的角色。

29.  在此期間，督導小組成員就應否公開審查員的報告及（如果公開的話）應予以公開的範圍進行辯論。討論於1993年2月開始在督導小組會議中進行。財政司和證監會均極力贊同發布該報告。前者希望藉此表明花費在調查上的大筆費用（最終總金額為4千6百萬元）用得其所和帶來實質成果，並且希望讓公衆見到政府奉行具透明度的政策。證監會則希望向市場公開審查員對聯合集團管理層在誠信方面的關注，並藉此表明公司失當行爲必會受到追究和揭發。另一方面，審查員的代表律師及律政署的代表均反對發布報告，理由是此舉可能令公平審訊無法進行，從而危及檢控工作。

30.  有人提議一個折衷的解決方法：草擬報告時應將最具損害性的部分刪去，以便可公布一個經刪節的版本。以該方式草擬的報告的其中一章在督導小組中傳閲，以收集小組的意見。1993年2月12日，證監會的代表麥明翰先生將他手上的該份擬本送回，當中附有手寫的評註及評論。

31.  代表第一答辯人的路衛德鄰律師行發現督導小組的存在後，於1993年5月11日致函財政司，索取關於小組的成員及職能的資料，並其後在通信中得到若干回應。

32.  1993年5月21日，第一答辯人聯同AGL及APL再以司法覆核的方式提出質疑，所持的理據是督導小組的參與已損害審查員的獨立性，或至少意味着審查員不能再被視為獨立，以致調查必須擱置。高等法院法官嘉柏倫駁回申請，裁定並無任何證據顯示有偏頗或任何令人感覺到有偏頗的事宜：見In re Allied Group Limited [1994] 1 HKLR 299案。上訴法庭維持此項結論不變：見R v Attorney General and another, Ex parte Allied Group Ltd and others (1993) 3 HKPLR 404案。

33.  由於兩名答辯人所提出的濫用法院程序的部分指稱，與該等司法覆核法律程序有關，而後者則在麥明翰先生對該草擬章節所作的評論以及督導小組對路衛德鄰律師行所作查詢的答覆的背景下提起，因此本席將有必要回看若干事情的細節。

34.  到了1993年8月底，最後報告已擬備完成，其副本亦分別送交財政司、警方及律政署檢控科。各方對應否向公衆發布報告仍然意見不一，但於1993年9月11日的督導小組會議上，刑事檢控專員暨御用大律師郭兆銘先生看來已同意報告可以其刪節版本發布。

35.  同日，警方向法庭提出告發，以取得搜查令檢取聯合集團的文件。警方根據從審查員處取得的材料擬備該等告發，並從而獲法庭發出所需的搜查令。

36.  1993年9月15日，警方對聯合集團公司的辦事處展開連串突擊搜查行動，直至9月19日才結束。

37.  同年9月18日，即上訴法庭駁回第一答辯人針對嘉柏倫法官的裁決而提出的上訴之後兩日，財政司在譚先生及政府律師陪同下召開記者會，公布經刪節的報告。新聞媒體廣泛報道警方的搜查、該記者會及該報告。上訴人並不爭議如此公布帶來不利影響，並且損害兩名答辯人獲得公平審訊的機會。

38.  警方成立龐大的專責小組處理所檢取的材料，以便搜集證據對兩名答辯人提出檢控。在此期間，第二答辯人離開了香港司法管轄權範圍。1997年5月7日，即報告公布超過三年半之後，第二答辯人在澳洲被捕。其後，他在毋須進行引渡聆訊下同意返回香港，並於1998年8月26日返回香港，同日被捕。一直留居於香港的第一答辯人，則在前一天被捕。1999年6月16日，兩名答辯人均被交付原訟法庭審訊。2000年4月27日，他們在彭鍵基法官席前申請將法律程序擱置，結果彭法官於2000年7月21日頒下前述的永久擱置命令。

C. 擱置刑事法律程序的司法管轄權

39.  決定是否提出刑事檢控，乃由律政司司長全權作出：見《基本法》第63條。一般來説，如果律政司司長提出檢控，法庭的責任便是審理有關案件。正如Morris勳爵在Connelly v DPP [1964] AC 1254案中表示（他引述並贊同該案原審法官的裁決）：

「……一般來説，檢控官具有與被告人相同的權利，可要求陪審團就未決的公訴控罪作出裁決，而當控辯任何一方有此要求時，法官並無司法管轄權妨礙陪審團作出裁決。」（見該案彙編第1304頁）

當然，在絕大多數的案件中，審訊會如常進行。然而，在特殊的案件中，假如有充分理由支持擱置律政司司長所提起的刑事法律程序，則法庭亦無疑具有司法管轄權命令如此行。該司法管轄權以法庭的固有權力 — 即防止本身的法律程序被濫用的權力 — 為依據：見Connelly v DPP [1964] AC 1254案第1354、1361頁。

40.  在大部分該等案件中，法庭只會在以下的情況才批予擱置：縱使審訊時有一系列的補救措施可供採用，但法庭斷定被控人已沒有可能得到公平審訊，而讓檢控繼續將等同於濫用法律程序。在Jago v The District Court of New South Wales (1989) 168 CLR 23案中，首席法官梅師賢如此表達這一點：

「若繼續進行法律程序會帶來不公平審訊的結果，則可視之爲『不當使用法院的法律程序』，而這會構成濫用法律程序，因爲進行審訊所關乎的公衆利益，不足以成爲進行不公平審訊的理由。」（見該案彙編第30頁）

首席法官如此表述該等擱置申請引起的問題：

「問題並非在於本來應否提出檢控，而是在於：既然法庭的職能是要對訴訟各方及對其服務的公衆不偏不倚、公平公正地施行公義，法庭應否准許其法律程序以產生不公平的方式被採用。」（見該案彙編第28頁）

這個處理方法在被控人以延誤為由而申請擱置的案件中顯現出來。首席法官Lane勳爵形容此項理由為用以提出該等申請的「最常見理由」，並裁定：

「……[法庭]不應頒發擱置令，除非被告人按相對可能性衡量標準顯示，他因該延誤而蒙受損害的嚴重程度足以令公平審訊無法進行：換句話說，繼續進行檢控便等同於不當使用法庭的法律程序。」（見Attorney-General’s Reference (No. 1 of 1990) [1992] QB 630案第644頁）

英國樞密院在Tan v Cameron [1992] 2 AC 205案（一宗來自香港的上訴案）中認可上述裁決（見該案彙編第224頁）。

41.  除了延誤外，不時亦有人以其他事宜為由而試圖申請擱置法律程序。首席法官Lane勳爵曾列舉一些例子：

「被指的濫用可能以許多不同的形式出現。它可能涉及針對用以調查有關罪行的方法的投訴：見Reg v Heston-Francois [1984] QB 278案。它可能像Connelly v Director of Public Prosecutions [1964] AC 1254案本身一樣，以指稱被告人多於一次被控以實際上相同的罪行為依據。它可能指為逃避法定時限而不當使用法庭的法律程序：見Reg v Brentford Justices, Ex parte Wong [1981] QB 445案。」（參閲Attorney-General’s Reference (No. 1 of 1990) [1992] QB 630案第641頁）

除了上述例子外，也許可加入本宗上訴所依據的理由，即案件於審訊前受到損害性的公布。本席在下文將更深入地考慮此項理由。但上述案例典據的共通點在於它們均規定，如要成功擱置法律程序，便先要證明公平審訊已變得不可能，從而令繼續進行檢控屬於濫用法庭的法律程序。

42.  另一系列關乎擱置法律程序的案件，則以不同的基礎作爲依據，而本宗上訴亦有依賴此依據。在此類罕見的案件中，儘管毫無疑問仍有可能進行公平審訊，但法庭仍然願意批予永久擱置。此類案件的主導案例典據，是英國上議院法庭在R v Horseferry Road Magistrates’ Court, Ex parte Bennett [1994] 1 AC 42案的判決。雖然案中審訊的公平性不受質疑，但法庭仍批予擱置，原因是案中情況涉及濫用權力，而濫權的程度違反法庭對司法公正和適當性的觀念，令整個檢控玷上濫用法律程序的污點。

43.  雖然法庭顯然具有司法管轄權根據上述兩項基礎命令擱置法律程序，但法庭極少行使此項司法管轄權：見Tan v Cameron [1992] 2 AC 205案第221頁；Jago v The District Court of New South Wales (1989) 168 CLR 23案第31頁；Ex parte Bennett [1994] 1 AC 42案第74頁。

44.  有很令人信服的理由解釋為何在原則上和實際上，法庭都只在極爲特殊的情況下批予該等擱置。

45.  首先，只在十分不尋常的情況下，法庭才可恰當地信納公平審訊為「不可能」。可達到的「公平」是從實際而非絕對角度來判斷。誠如布仁立法官在Jago v The District Court of New South Wales (1989) 168 CLR 23案中指出：

「如要說司法措施並非例必可確保被控人得到完全的司法公正，則我等應考量『完全的司法公正』這個理想是否修辭上的要求而非法律上的規定，以及被控人的法律權利其實應否表述為法庭盡其所能確保該人獲得公平審訊的權利。若非如此，當出現不受司法管控的情況，而該情況損害到絕對公平時，審訊便會受到阻礙，定罪判決亦將被作廢。」（見該案彙編第49頁）

46.  更重要的是，法庭的基本職能是運用法律上可供使用的資源，竭力確保公平審訊得以進行，而非以無法達到公平為由而中止審訊，除非法庭別無選擇、不得不行此最後一着。本席再引述布仁立法官所言：

「確保公平審訊的權力，非為一項在審訊尚未開始時便阻止它進行的權力。此項權力是用來規管審訊的程序，從而避免或減少對任何一方的損害。」（出處同上，見第46頁）

布仁立法官續指：

「在執行刑事司法公義制度時，往往會出現各種阻礙公平審訊的情況：劣跡昭彰的罪行的報道令到公衆以負面眼光注意案件（見案例Murphy v The Queen (1989) 63 ALJR 422; 86 ALR 35）、在公開研訊中揭露不利資訊（見案例Victoria v Australian Building Construction Employees’ and Builders Labourers’ Federation (1982) 152 CLR 25）、缺乏稱職的法律代表（見案例McInnis v The Queen (1979) 143 CLR 575; MacPherson v The Queen (1981) 147 CLR 512）又或某名證人去世或未能出庭作供，都可能阻礙法庭進行公平審訊；但該等情況不會導致有關法律程序被永久擱置。由法庭管控範圍外的情況所造成的不公平，不會使審訊成爲不公平的來源。當法庭遇到障礙公平審訊的情況時，主審法官固然負有沉重的責任，須避免對控辯任何一方 — 尤其是對被控人 — 造成不公，但拒絕行使司法管轄權聆訊並裁決涉案爭議點，並不足以履行上述職責。主審法官應透過以下的方法履行職責：藉押後審訊或其他非正審命令以控制審訊程序；就證據作出裁決；以及特別是透過向陪審團作出指示，從而抵銷被控人本來可能會蒙受的任何損害。」（出處同上，第47頁）

其次，假如提出檢控的過程中涉及官員的行爲不當，但仍有可能進行公平審訊，則法庭不應行使司法管轄權將法律程序擱置，以作爲對警方或檢控機關的懲戒。正如Lowry勳爵在Ex parte Bennett案中表示：

「擱置法律程序的酌情權並非一項懲戒性質的司法管轄權，法庭不應爲了表達對官員行爲的不滿而行使該項司法管轄權。因此，假如檢控機關曾干犯應受懲處的延誤，但公平審訊的機會未受減損，則法庭不應純粹『爲了殺一儆百』而將有關法律程序擱置。」（見該案彙編第74至75頁）

公衆利益在於被控人能在審訊中獲公平及公開地裁定是否有罪。若要令此原則不適用於某個案，便必須具有強而有力的理由以斷定，有關審訊縱使公平，但仍然構成無法容忍的濫用法庭的法律程序。藉提出此論據而成功擱置法律程序的個案，必然十分罕見。

47.  第三，假如申請擱置法律程序的理由是指某類或某項證據曾被不公平地使用，則法庭基於程序上的理由，將極不願意在處理擱置申請時裁決關於證據的問題，因爲在審訊本身尚未進行前，法庭可能無法評核使用有關證據的方式是否不公平。有關證據對公平審訊的影響，可能需要在整體證據的背景下考慮，以致最佳的處理方法是將該問題視爲有關證據可否獲接納的問題，並將之交由主審法官定奪，而主審法官可能行使剩餘酌情權豁除有關證據：見案例R v Hertfordshire County Council, Ex parte Green Environmental Industries Ltd [2000] AC 412；Clinton v Bradley [2000] NIECA 8，判詞第17段。

48.  在謹記上述原則下，本席現審視彭法官的決定。

D.    有關檢控是否因使用得自審查的材料而變成濫用法律程序？

D(i)　彭法官的結論

49.  彭法官裁定審查員曾將審查期間取得的材料交予警方，並裁定此舉為濫用其在《公司條例》下的權力。據此，彭法官裁定，以該等受污染的證據為依據而提出的檢控乃屬濫用法庭的法律程序。他裁定審查員向警方披露材料的做法為濫用審查員的權力，因爲：

(a)   《公司條例》不曾明文授權（被稱爲明示「通道」）作出披露；

(b)   法律不會藉隱含方式如此授權，「因爲法定權力只可用作達致法例明文賦予該等權力所要達到的目的」，且因爲有關行爲看來是凌駕普通法下已確立的免使自己入罪的特權；

(c)   公司審查的法定目的並不延伸至審查員向警方提供證據，審查員的權力限於只向財政司（司長）移交任何所揭露的資料；及

(d)   審查員將該等資料直接交予警方的做法已超越其權力。

D(ii)　兩名答辯人在上訴中的立場

50.  彭法官的結論似乎就是兩名答辯人在其席前的聆訊中所力爭的結論。然而，雖然彭法官正確地裁定，《公司條例》的條文 — 尤其是第146條 — 加上審查員的職權範圍的共同效果是限制審查員只可向財政司司長提供資料及報告，但就事實而言，此點對兩名答辯人並無幫助。

51.  兩名答辯人在上訴中並不尋求反對上訴人的以下辯稱，即審查員事實上不曾以其本人的身分自行將任何資料直接交予警方，而只是按照財政司的明示指示並代表財政司行事下而這樣做。

52.  如上文所述，財政司委任督導小組以助他監察有關審查，並指示譚先生代表他擔任小組主席。根據審查員的職權範圍，審查員受財政司指示，須與譚先生商議關乎該審查的事宜。首次接觸警方的舉動，是譚先生（而非審查員）於1992年10月22日作出。警方於1993年1月及其後可取覽相關文件及資料，乃是審查員根據譚先生的書面指示而作出的安排，而譚先生的書面指示傳達了財政司認爲此做法合宜的看法。

53.  第一答辯人的首席代表御用大律師Jonathan Caplan先生（他就上述事宜所作的陳詞獲第二答辯人的首席代表資深大律師包樂文先生採納）表示不反對在上述情況下應將譚先生視爲財政司的代表。此舉顯然正確。根據已被稱爲的Carltona原則，法庭已認同：

「……加諸部長的職責和賦予部長的權力，通常由獲得部長授權的部門的負責官員履行和行使。若其不然，公衆事務便無法進行。」（見Carltona Ltd v Commissioner of Works [1943] 2 All ER 560案第563頁）

這適用於香港特別行政區政府的司長，而這項原則在香港亦已獲採納：參閲案例Commissioner for Labour v Jetex HVAC Equipments Ltd [1994] 3 HKC 42。

54.  因此，在彭法官以審查員未經許可而將文件及資料直接交予警方這項狹窄理由為基礎的範圍内，他所作出的結論與證據相悖或是建基於對審查員向警方提供材料時的身分的誤解。該項結論不能成立。

55.  然而，兩名答辯人繼續對財政司本人將審查材料交予警方的權力提出爭議。兩名答辯人繼續採納上述的「通道」論據，辯稱上述行爲超出公司審查的法定目的。

D(iii)　《公司條例》的條文

56.  兩名答辯人的辯據是否正確，首先取決於對《公司條例》下相關條文的恰當詮釋。

57.  第143條列出財政司司長在何等情況下可委任審查員，其内容如下：

第143條：在其他情況下調查公司事務

「(1) 在不損害財政司司長根據第142條所具權力的情況下 —

(a) 如法院藉命令宣布某公司的事務應由財政司司長委任的審查員調查，則財政司司長須委任一名或多於一名合資格的審查員，按財政司司長指示的方式，調查該公司的事務並就有關調查作出報告；及

(b) 如[出現與本案無關的若干情況]，則財政司司長可照上述方式行事；及

(c) 如財政司司長覺得有情況顯示下述事態，亦可照上述方式行事 —

(i) 有人曾意圖或正意圖藉經營該公司的業務而詐騙其債權人或任何其他人的債權人，或為其他欺詐或非法目的而經營該公司的業務，或以欺壓該公司的任何部分成員的方式經營該公司的業務，或該公司乃為任何欺詐或非法目的而組成；或

(ii) 關涉該公司的組成或該公司事務的管理的人，對該公司或其成員曾在這方面犯了欺詐行爲、失當行爲或其他不當行爲的罪行；……」

審查員亦獲賦予強制權力，可向各類人士 — 包括有關公司的高級人員及代理人 — 蒐集文件及資料。舉例說，第145(1)條訂明：

「任何公司的所有高級人員及代理人，……均有責任向審查員出示該公司……的所有在他們保管或權力管轄下的簿冊及文件，或所有與該公司……有關，並且在他們保管或權力管轄下的簿冊及文件；他們亦有責任在被要求時到該審查員面前，以及有責任向該審查員提供其合理地能夠提供的一切與該項調查有關的協助。」

第145(2)條賦權審查員向上述人士在其宣誓後進行訊問；假如有關人士拒絕合作，則審查員可根據第145(3)條將該人帶到法院面前，要求法院就藐視罪懲罰該人。

58.  第145(3A)條尤爲重要，其内容如下：

「(3A) 任何人不得以答案可能會導致其入罪為理由而免回答審查員根據本條向其提出的問題，但如該人在回答該問題前聲稱答案可能會導致其入罪，則在刑事法律程序中（[與本案無關]的法律程序除外），該問題及答案均不得接納為針對該人的證據。」

第146條亦為重要，該條文中與本案相關的部分內容如下：

第146條：審查員報告

「(1) 審查員可以，而在財政司司長有所指示下則須，向財政司司長作出中期報告；審查員並須於調查完結後向財政司司長作出最後報告。

(2) ……

(3) 財政司司長 —

(a) (i) 須將審查員作出的報告一份遞送予公司的註冊辦事處；

(ii) 如認爲合適，可於有關人士提出請求及繳付……所指定的費用後，向公司的任何成員、……或財政司司長覺得權益受到影響的公司的任何債權人……，提供該份報告；……

(b) 可安排將該報告或其任何部分印製與發表；

(c) 可安排將該報告一份交付處長；如該報告或其任何部分予以印製與發表，則須安排將該報告一份交付處長。

(4) 審查員可在進行有關調查期間，無須作出中期報告而隨時將在調查中獲悉任何會顯示某罪行已經發生的事項，或會顯示任何法人團體應基於公衆利益而進行民事法律程序的事項，通告財政司司長。」

對審查的可能結果有所影響的條文包括：

第147條：根據審查員報告提起的法律程序

「(1) 就根據第146條作出的任何報告或提供的資料所引致的任何檢控而言，……公司……的所有高級人員及代理人（有關法律程序中的被告人除外），均有責任向律政司司長提供其合理地能夠提供的一切與該檢控有關的協助，而為本款的施行，第145(5)條適用，一如其為該條的施行而適用。

(2) ……

(3) 如財政司司長從根據第146條所作出的任何報告或所提供的任何資料中，……覺得某法人團體應為符合公衆利益而提起民事法律程序，則財政司司長本人可以該法人團體的名義及代表該法人團體提起該等法律程序。」

第148條：調查公司事務的費用

「(1) 財政司司長根據第……143條委任審查員進行一項調查所需及附帶的費用，須由香港政府一般收入中先行撥款支付，但以下的人須在所述的範圍内，負上向政府償還該等費用的法律責任 —

(a) 任何在因該項調查而提起的檢控中被法院或裁判官定罪的人……」

D(iv)　上述條文與撤銷免使自己入罪的特權

59.  誠然，兩名答辯人與每一名香港人一樣，毫無疑問享有普通法中免使自己入罪的特權。此項根深蒂固的特權，至少自十六世紀起已在英國確立：參閲案例Lam Chi-Ming v R [1991] 2 AC 212。此項特權賦權任何人：

「……可拒絕回答問題或出示任何文件或東西，條件是假如回答問題或出示任何文件或東西『可能會導致他陷入可能被判刑事罪行成立的危險』」。（引自首席法官Gibbs於Sorby v The Commonwealth (1983) 152 CLR 281案第288頁所言，其中引述Lamb v Munster (1882) 10 QBD 110案第111頁的判詞）

然而，同樣不容置疑的是（暫且不談《人權法案》所可能帶來的任何後果），該等普通法權利可被法例凌駕：參閲案例R v Scott (1856) Dears & B 47。正如Mustill勳爵表示：

「……幾乎就在該項權利本身出現的同時，法規已開始干預該項權利。自16世紀起，法例便已確立以查訊方式調查破產人的交易和資產，從而取得可能導致入罪的材料；而在較近代，在截然不同的領域中亦出現其他許多例子，其數目頗有可能較一般所覺察到的更多。」（參閲案例Regina v Director of Serious Fraud Office, Ex Parte Smith [1993] AC 1第40頁）

第145(3A)條顯然就是該種成文法則（本上訴的與訟各方對此亦無爭議）。此項條文在兩方面具有效力。首先，此項條文撤銷免使自己入罪的特權，規定任何人不得以答案可能會導致其入罪為理由而獲免回答審查員向其提出的問題。其次，假如該人在回答前聲稱享有該特權，則儘管該人仍須回答有關問題，但第145(3A)條以明文禁止該答案可被使用的情況來代替該特權。此項條文訂明「在刑事法律程序中……該問題及答案均不得接納為針對[回答者]的證據。」該種規定可稱爲「禁止直接使用」（有時稱爲「使用豁免」或「直接使用豁免」）的規定。

60.  假設有些答案可導致回答者入罪（雖然這點受到上訴人質疑），但一旦兩名答辯人向審查員提供該等可導致入罪的答案，則就該等答案而言，兩名答辯人的免使自己入罪的特權便告終絕。這是因爲該特權的精髓在於有關人士有權不提供答案，而一旦兩名答辯人提供了答案，他們所享有的唯一保護便是該等答案不得被用作針對他們的證據。

61.  控方曾單方面向本院作出承諾，表示會尊重上述禁制，不會尋求依賴與兩名答辯人進行的任何口頭會面或通訊，但涉及呈交公司文件者則除外。雙方同意該等文件不受免使自己入罪的特權保護。控方亦表示不會依賴兩名答辯人對謄本擬稿或報告擬本所作的任何評論，但關乎不受特權保護的公司文件則同樣除外。此外，控方亦不尋求以該等材料作為盤問的依據。

62.  無論如何，上述對於使用的禁制都大有可能令有關材料不能用作該種用途。但清楚的是，在兩名答辯人被控任何控罪及任何刑事審訊開始之前多年，任何適用的免使自己入罪的特權都已被《公司條例》凌駕。就該擱置申請及本上訴而言，該項公司審查所產生的爭議點並不關乎兩名答辯人有權以特權為由而拒絕回答審訊中可能向其提出的問題。該等爭議點是關乎：既然警方曾經在得到使用審查員的材料的協助下獨立地取得證據（尤其是藉執行搜查令而取得證據），控方是否有權使用該等證據？

63.  換句話說，仍有待本院在本上訴中審理的爭議點，既不關乎兩名答辯人可否援引已被撤銷的免使自己入罪的特權，亦不關乎強制執行禁止直接使用的規定的問題，而是關乎是否准許控方「派生使用」兩名答辯人被強迫提供的證供及資料。財政司是否有權將強制地取得的材料交予檢控當局？檢控當局又是否有權使用該等材料以協助控方從其他來源獲取證據？

64.  上述原則性問題正待本院處理，雖然上訴人的首席代表御用大律師唐明治先生指出，兩名答辯人在現階段尚未能辨識任何將在審訊中被使用的事項乃明確地得自他們可能曾向審查員提供的任何答案。

D(v)　是否已超越法定目的

65.  彭法官正確地斷定，審查員或財政司在取得可能導致入罪的材料後，不可任意處理該等材料。他們必須按照且只可按照根據《公司條例》展開的公司審查的法定目的來使用該等材料。

66.  因此，在Marcel v Commissioner of Police [1992] Ch 225案中，英國上訴法院法官Dillon在處理英國警方如何使用其根據《1984年警察及刑事證據法令》檢取的材料方屬恰當的問題時，引述並贊同下級法庭副大法官Nicholas Browne-Wilkinson爵士在該案所作的以下一段判詞：

「……對於被檢取的文件可用作何等目的，顯然必須加以限制。根據法定權力作出的搜查及檢取，構成根本地侵犯個人免受國家侵擾其財產及私隱的權利 — 此乃基本人權。當爲了公衆利益而有需要減損該等權利時，國會便會立法以容許作出該種減損。但本席認爲，假如法例條文缺乏清晰的言詞，則不能假設國會制定法律的目的是使侵擾個人的基本權利的程度超越為保障有關公衆利益所需的程度。就本法令而言，為容許警方調查罪案和檢控罪犯，顯然有必要侵擾個人的財產及私隱權；因此法令第II部賦予警方相關權力。但依本席之見，不應認爲國會已授權警方可將其檢取的文件用作任何其認爲適當的目的。」（見該案彙編第255至256頁）

因此，在考慮《人權法案》的任何含意前，本院要考慮的問題是：財政司在指示審查員將強制地取得的材料交予警方、使警方能使用該等材料以協助進行其有意進行的檢控兩名答辯人這一事上，財政司是否在該審查的法定目的範圍内行事？

67.  此項問題牽涉數個方面，它涉及下列考慮：

(a) 公司審查的法定目的爲何及是否包括向警方提供所揭露的證據？

(b) 《公司條例》的條文在釋義上是否准許對有關材料作預期的派生使用？及

(c) 在普通法中是否存在獨立的派生使用豁免，而該豁免是否能夠不因法例撤銷免使自己入罪的特權而消失？

D(vi)　審查員的一般角色

68.  英國案例Re Pergamon Press Ltd [1971] Ch 388是關於審查員有責任公平行事的主要案例典據。案中英國上訴法院考慮公司審查員在根據與適用於本案的規則極爲相似的規則運作時所擔當的角色。英國上訴法院民事庭庭長Denning勳爵指出，審查員所擔當的並非司法或類似司法的職責，而「只是負責調查和提交報告」。Denning勳爵繼而表示：

「然而，這不應令我們輕視他們的任務的重要性。他們要撰備的報告，可能造成廣泛的影響。他們如認爲適當，可作出對他們所指名的人士造成極大損害的事實裁斷。他們可指控某些人；他們可譴責其他人；他們可毀損某些人士的聲譽或事業。他們所作的報告可引致司法程序，可導致某些人遭受刑事檢控或面對民事訴訟。報告可引致有關公司清盤，亦可被用作支持公司清盤的材料：參閲案例In re SBA Properties Ltd [1967] 1 WLR 799。審查員甚至可在作出報告前向貿易局通報可能顯示某罪行已經發生的事實：參閲1967年法令第41條。審查員作出報告後，貿易局必須將報告一份寄送予有關公司；而貿易局若認爲適當，可酌情決定向公衆發表該報告。」（見該案彙編第399頁）

上訴法院法官Sachs表示：

「……審查員的職能基本上是進行調查，以找出當中有否可導致他人採取行動的事實：審查員的職能絕不包括就須否採取行動作出決定，更不包括就若結果採取若干行動而可能出現的爭議點作出最終裁定。」（見該案彙編第401頁）

上訴法院法官Buckley補充說：

「假如審查員有意就任何人的行爲作出報告，而報告的方式結果可能令該人遭受刑事檢控或民事起訴，則審查員應向該人提供（如仍未提供的話）其報告中可能針對他而作出的投訴或批評的資料以及作出如此報告的理由，包括令審查員有意作出如此報告的證據的性質及效力的所需資料，使有關人士獲給予公平的機會處理有關事項，而審查員應當給予該人該種機會。」（見該案彙編第407頁）

在後來一宗關乎同一項公司審查的案例Maxwell v DTI [1974] QB 523中，Denning勳爵重申審查「純粹是調查，不涉及任何人受到指控」，並補充說：

「……審查員要作出報告。他們須述明證據上的裁斷，亦須述明他們對獲委託調查的事項的意見。若要其報告具有價值，他們應有勇氣坦率地作出報告，不應有任何隱瞞。這樣才符合公衆利益。有時他們可能需要譴責或批評某人，但在這樣做之前，他們必須就該人看來公平地行事。」（見該案彙編第533至534頁）

上述取態與歐洲人權法庭的看法吻合：

「……本庭重申在Fayed v United Kingdom [(1994) 18 EHRR 393]案的判決，案中本庭裁定[見該案判詞第61段]，審查員根據《1985年公司法令》第432(2)條履行的職能，基本上屬調查性質，並且無論在形式上還是實質上都不作出判決。審查員的目的是確定和記錄事實，而該等事實可能其後被其他主管機關 — 檢控、監管、紀律甚或立法機關 — 用作採取行動的基礎。」（參閲Saunders v United Kingdom (1996) 23 EHRR 313案第337頁）

由此可見，在其他設有相若法例的司法管轄區，審查員的職責被視爲涉及調查和報告關於被審查公司的事實。審查員的工作並非調查任何牽涉在内的個人的刑事法律責任，亦非搜集證據以確立該等法律責任。然而，審查員在執行任務期間很可能接觸到顯示刑事活動的證據。一旦出現這個情況，審查員可向適當主管機關披露該等證據，至於結果是否採取行動和採取何等行動，則留待主管機關考慮。

D(vii)　法定目的：《公司條例》的條文

69.  在香港，《公司條例》的有關條文支持上述的一般處理方法。如前所述，第145(3A)條撤銷該項特權，並代之以禁止直接使用。該項禁制的適用範圍亦受明文規限，只適用於審查員所提出的問題及有關人士所給予的答案。受禁止的用途是禁止在刑事法律程序中使用該等問題及答案為針對提供該等答案的人的證據。該條文並無提及禁止任何其他用途。因此，表面看來（除普通法下或依據《人權法案》有任何獨立的派生使用豁免外），第145(3A)條撤銷該項特權，然後只禁止直接使用，因此按照推論，該條文准許派生使用在審查期間提出的問題及取得的答案。

70.  在Regina v Director of Serious Fraud Office, Ex Parte Smith [1993] AC 1案第40頁，Mustill勳爵對上述詮釋給予若干支持。他在討論該等結構相若的條文 — 即凌駕該項特權（Mustill勳爵稱之爲「豁免」）並代之以法定禁止使用的條文 — 之時，述明如下：

「這類法規在各自的目的和運作方式上有着很大的分別。首先，它們表達凌駕該項豁免的方式各異，有時是明示的，但更常見的是留待從法規中不包含對該項豁免有利的保留條件的概括言詞中推斷出來。其次，它們對於藉調查而取得的資料獲接納為證據的效力，亦各有不同。法規間或詳盡確切地規定該等資料可用作證據；有時規定該等資料不可用作某些目的，因而按照推論是獲准用作其他目的；又或明文規定該等證據不可獲接納；又或有關法規未置一詞。」（斜體後加，以資強調）

《公司條例》的其他相關條文亦支持有關詮釋，即反對存在任何派生使用豁免。

71.  例如，第143條將下述情況列入爲可委任審查員的情況：如[財政司司長覺得]有情況顯示(i)「有人曾意圖或正意圖藉經營該公司的業務而詐騙其債權人或任何其他人的債權人，或為其他欺詐或非法目的而經營該公司的業務……」或(ii)「關涉該公司的組成或該公司事務的管理的人，……曾在這方面犯了欺詐行爲……的罪行」。

72.  該等條文有意涵蓋的行爲，顯然是相當可能引致刑事（及其他）法律責任的行爲。當導致委任審查員的關注經證明為有理可據時，則在缺乏任何明文限制下，很難接納應將《公司條例》解釋為規定審查員不得向財政司司長通告犯罪行爲的證據，或規定財政司司長不得向適當機關披露該等證據。令到財政司司長可把有關資料通告所有被委以可能與被揭發的不當行爲有關的職責的公共機關 — 不論其為「檢控、監管、紀律甚或立法」機關（引自上文提及的Saunders v United Kingdom案） — 的詮釋，肯定符合公衆利益。有關資料如此被通告後，便將由該等機關決定採取任何適當行動。

73.  第146(4)條明文授權審查員在進行有關調查期間隨時「將在調查中獲悉任何會顯示某罪行已經發生的事項……通告財政司司長」。上述語句含意廣泛，不但可涵蓋審查員表達其意見，而且可涵蓋向財政司司長轉達支持其結論的證據。在欠缺任何明文限制下，有關條文並無顯示或暗示應禁止財政司司長將該等資料移交予適當機關。

74.  從第147條明顯可見，法例旨在准許財政司司長向律政司司長作出有關披露。第147條預期審查員所作出的報告或所提供的資料會「引致」檢控，而當該等情況出現時，該條文規定有關公司的所有高級人員及代理人（有關法律程序中的被告人除外）均有責任「向律政司司長提供其合理地能夠提供的一切與該檢控有關的協助」。假如財政司司長被禁止披露該等資料，則該等資料就難以「引致」檢控了。

75.  第148條進一步支持准許作出該等披露。該條文規定，「任何在因該項調查而提起的檢控中被法院或裁判官定罪的人」須為有關公司調查所需的費用負上法律責任。因某項調查而提起的檢控，相當有可能包括有關機關根據所獲提供的材料而提起的檢控。

76.  由此可見，按照法例釋義，財政司司長（在本案透過督導小組）在指示審查員將強制地從兩名答辯人處取得的證供及資料供警方取閱之時，乃在法定目的範圍内行事，並無超越或濫用其權力。

77.  事實上，看來這正是上訴法庭在涉及聯合集團及第一答辯人的司法覆核法律程序中所表達的看法（參閲R v Attorney General Ex parte Allied Group Ltd (1993) 3 HKPLR 404），而與訟各方在該案並無就相反的意見提出爭辯。上訴法庭法官彭亮廷表示：

「不受爭議且事實上無人提出可予爭議的是：當揭露的證據顯示可能有人已作出犯罪行爲時，應盡快使負責提起刑事法律程序的人士知悉該等事實。本席贊同嘉柏倫法官的以下看法：指審查員在獲悉任何該等資料後應盡快通知律政司的主張，絕無用心不良。」（見該案彙編第411頁）

上訴法庭法官包致金同樣表示：

「各申請人的代表律師並無提出，發現犯罪行爲證據的審查員毫無延誤地向適當機關指出該等證據的做法錯誤。」（見該案彙編第416頁）

78.  理解上述各項陳述時，必須顧及以下事實：在本案，財政司是在審查員依據第146(4)條向他通告有欺詐行爲的有力證據後如前述般行事。

D(viii)　職權範圍第(e)段

79.  兩名答辯人在上訴中提出一項新論點，指審查員的職權範圍第(e)段為越權。第(e)段要求審查員「對於在調查過程中辨識到可構成欺詐或其他觸犯香港法律的罪行的任何事宜，取得可在刑事或民事法律程序中獲接納的證據」。

80.  考慮到上文關於公司審查員的職責及公司調查的法定目的之討論，上述辯據顯然相當有力。在審查員的職權範圍，實不應包括指示審查員「取得」可能在刑事法律程序中使用的證據。

81.  不過，上訴人能夠基於事實而對應此項論據。如上文所述，1993年3月25日，審查員顯然正正因擔心此事宜而表示會按上文所述方式限制其在第(e)段下的活動（財政司看來亦予以接納）。在如此限制下，審查員的行爲便屬於恰當範圍内，亦與上文所辨識的法定目的相符。

D(ix)　普通法下存在獨立的派生使用豁免？

82.  雖然彭法官經審視若干案例典據後裁定派生使用豁免並未獲確立爲獨立的法則，但他仍裁定他「願意確認在[香港]境内的人應享有豁免派生使用的特權，而此項權利須被視爲其豁免使用權利的延伸」。

83.  看來彭法官將派生使用豁免視爲獨立存在於普通法下的豁免，且能不因法例已撤銷免使自己入罪的特權而消失。據此，在本案中，雖然第145(3A)條撤銷該項特權而只代之以禁止直接使用，且全無提及任何派生使用豁免，但該種豁免仍然繼續「作爲」兩名答辯人的「豁免使用權利的延伸」而存在。

84.  對於這項結論，恕本席不能表示支持。彭法官建議在「使用豁免」上嫁接派生使用豁免「作爲延伸」，而該「使用豁免」只能是第145(3A)條所訂定用以代替被撤銷的特權的禁止直接使用。該項「使用豁免」或禁止直接使用並非作爲普通法而是透過法規產生，而其適用範圍是關乎法例釋義的問題。任何「延伸」必須在釋義上得到充分理由支持。正如本席在上文論及，按《公司條例》相關條文的正確詮釋，該等條文絕非支持任何更廣泛的派生使用豁免，而是充分顯示財政司司長可將強制地取得的材料移交予檢控機關，以供其在有意進行的任何檢控中使用。

85.  本席已在上文提及Mustill勳爵表示支持上述詮釋的意見。Mustill勳爵認爲，假如法規明文規定強制地取得的證據不可用作某些目的，則按照推論，該等證據獲准用作其他 — 因此屬於派生 — 目的：見Regina v Director of Serious Fraud Office, Ex Parte Smith [1993] AC 1案第40頁。

86.  此外，澳洲高等法院亦曾作出甚具説服力的判決，反對指任何派生使用豁免不會因有關特權已被法規撤銷而消失的說法。在Hamilton v Oades (1988-89) 166 CLR 486案中，首席法官梅師賢在解釋《公司（新南威爾士）法典》第541(12)條時（該條文實質上與第145(3A)條相若）表示：

「…… 第541條在三方面具重要性。首先，它明文撤銷該項特權。其次，它明確規定，本來受特權保護的答案不得在刑事法律程序中獲接納為證據，但根據該條文提起的法律程序或其他就該答案的虛假性而提起的法律程序則除外。最後，它明文賦權法院就訊問作出指示。上述第二及三項事宜的用意是減輕因該項特權被撤銷而可能對有關證人造成的任何不公平元素：參閲Sorby v The Commonwealth (1983) 152 CLR 281案第295頁。

誠然，該條文並無針對派生證據 — 即因應有關證人在接受訊問時所提供的答案而導致從其他來源取得的證據 — 在刑事法律程序中的用途而向有關證人提供保障。國會難以就某名證人所提供的該等答案的派生用途而訂立特定保障。由於難以證明該等其他證據為派生，因此派生使用豁免往往沒有效力：見Sorby案第312頁。但無論如何，國會在沒有訂立該特定保障下制定第541條時，已作出立法判斷，認爲無須採取該項行動，並將特定保障限於針對證人的該等答案被直接使用於證據中所可能帶來的後果，從而防止證人可能因自己的陳述而導致自己被定罪 — 即該項特權所首要針對的事宜。」（見該案彙編第496頁）

杜偉舜法官亦作出意思相若的判決：

「本項條文（第541條）的規劃帶出了一個必然的結論，就是免使自己入罪的特權已被豁除，不能成爲拒絕回答問題的根據。無論該答案是否會直接地以承認的方式導致入罪，抑或間接地因提供可從中證明有罪的資料而導致入罪，結論都是一樣。本項條文的性質和目的仍然與Mortimer v Brown案中所述明的一樣，但現時有明訂條文豁除該項特權，並向接受訊問的人提供之前不存在的一定程度的保障，即假如該人在訊問期間聲稱就某答案享有該項特權，則該答案在刑事法律程序中不得獲接納為證據。正如梅師賢法官、Wilson法官及本席在Sorby v The Commonwealth (1983) 152 CLR 281案第310至311頁指出，後者條文的目的只是在立法機關撤銷該項特權時向證人提供保障以資補償。但應注意，該項條文只就直接而非派生性質的導致入罪提供保障。」（見該案彙編第508頁）

87.  兩名答辯人尋求依賴上述引文中提及的Sorby v The Commonwealth (1983) 152 CLR 281案作爲案例典據以支持他們的說法，即普通法下存在着一項不因法例撤銷該項特權而消失的派生使用豁免。驟眼看來，該案例中個別判詞內的若干段落似是支持該說法。舉例說，首席法官Gibbs在分析關於該項特權的美國憲法法理學時，看似認爲普通法反映了他對美國相關法律立場的以下描述：

「……在該國，似乎廣獲接納的是，該項特權既規定禁止直接使用也禁止間接或派生使用有關證人被強迫提供的證據，而且一項只是防止有關證據被直接使用的法定條文並不足以消除該項特權。」（見該案彙編第293至294頁）

然而，梅師賢、Wilson及杜偉舜法官在聯合判詞中以頗爲不同的措辭表達該項特權的效力。他們表示：

「正如首席法官Gibbs表明，第14(2)條本身並不向證人提供與該項特權所給予的保障範圍相同的保障。這是因爲該項特權不單保障證人免在強制性的程序下直接地導致自己入罪，而且保障他免於披露可導致入罪或導致揭露具有可導致入罪性質的真實證據的資料。」（見該案彙編第310頁）

依本席判斷，按照對Sorby案的恰當理解，該案例並非支持兩名答辯人的說法的案例典據。該案關乎英國《1902年皇室委員會法令（澳洲英聯邦）》中經修訂的第6DD條的效力。第6DD條規定如下：

「任何證人在委員會席前作證期間所作的陳述或披露，在英聯邦、國有領土或領域的任何法院的任何民事或刑事法律程序中（有關違反本法令所訂的罪行的法律程序除外），不得獲接納為針對該證人的證據。」

須注意，與香港《公司條例》第145(3A)條（或澳洲《公司（新南威爾士）法典》第541(12)條）不同，第6DD條對於免使自己入罪的特權或其撤銷均未置一詞。第6DD條僅對於直接使用某證人在皇家委員會席前所作的證供為針對該人的證據施加一般限制。

88.  因此，澳洲高等法院在該案要裁定第6DD條是否已隱含地撤銷該項特權。上文引述的判詞段落便是在這個背景下作出。充其量，正如首席法官Gibbs表示，一衆法官所指出的是：一項未被撤銷的免使自己入罪的特權，即拒絕回答問題的特權，必然不單就直接使用任何導致自己入罪的答案提供保障，而且亦就派生使用該等答案提供保障。據此，由於第6DD條所施加的直接使用限制所賦予的保障範圍有別於未被撤銷的特權所賦予的保障範圍，因此第6DD條的内容本身並不一定默示立法機關有意撤銷該項特權。正如首席法官Gibbs表示：

「規定有關答案不可用作證據，並不等於清楚揭示立法機關有意令該項特權不可供引用，雖然假如立法機關確實有意撤除該項特權，則為公平起見，立法機關或可同時防止在刑事法律程序中使用本來受特權保護的陳述。」（見該案彙編第295頁）

假如像本案般，法規的言詞已清楚地撤銷該項特權且代之以有限度的禁止直接使用，則該項特權已完全被撤銷，而替代保障的範圍（如有的話）便成爲法例詮釋的問題。Sorby案不可用作支持下述說法的案例典據：一項明確地撤銷該項特權並明文禁止直接使用的法規，完全無損普通法下的派生使用豁免。Hamilton v Oades案則是支持相反說法的案例典據。

89.  此外，一些關乎源自不可接納的供認的證據可否獲接納的問題的案例，亦在原則上支持普通法下不存在派生使用豁免。按其定義，供認就是導致自己入罪的供詞，若然供認並非自願地作出，便因被視爲不可靠或不公平而不獲接納為證據：參閲案例Lam Chi-ming v The Queen [1991] 2 AC 212第218頁。案中Griffiths勳爵表述上訴委員會的意見時指出：

「本院認爲，較近期的英國案例已確立，拒納不恰當地取得的供認的做法並非只取決於其可能不可靠，而亦取決於不得強迫任何人作出導致自己入罪的證供的原則，以及文明社會重視警方須恰當地對待受羈押人士。上述三項因素合力產生了以下對香港和英國同樣適用的法律規則：除非控方證明某項供認爲自願地作出，否則該項供認不得獲接納爲證據。」（見該案彙編第220頁）（斜體後加，以資強調）

然而，即使在某項供認已被法庭裁定為非自願和不得獲接納的案件中，警方透過該項供認而得悉某些資料而從而取得的證據仍可獲法庭接納，條件是控方可在無須依據該項被豁除的供認下援引該項派生證據。在R v Sang [1980] AC 402案中，Scarman勳爵如此説明該項原則：

「……然而，遠較1898年[當時被控人獲給予權利為自己作證]為早的時間，法庭面對的難題是如何兼顧公平審訊及接納因應不可接納的供認而取得的證據。該項難題在Rex v Warickshall (1783) 1 Leach 263案中獲得解決。法庭在該案彙編第300頁宣告：『然而，以此方式取得的事實必須充分和令人滿意地予以證明，過程中不得求助於該等事實所可能源自的供認的任何部分……』」（見該案彙編第453至454頁）

該項原則在Lam Chi-ming案中獲得確認。

90.  因此，在上述證據法的範疇內，普通法所處理的情況是：(i)不恰當地從被控人處取得的供認已非法地撤銷被控人的免使自己入罪的特權；(ii)普通法藉豁除該不可接納為證據的非自願供認而禁止直接使用；但(iii)普通法接納針對被控人的獨立證據，即使該證據是透過利用該等被豁除的供認而取得的派生證據（但假如有必要確保被控人獲得公平審訊，則法庭例必具有概括剩餘酌情權將有關證據豁除：見HKSAR v Lam Tat Ming [2000] 2 HKLRD 431案第440頁）。

91.  上述普通法原則與認為存在着任何不因該項特權被撤銷而消失的派生使用豁免的說法頗不相符。此項結論看來與賀輔明勳爵在R v Hertfordshire County Council, Ex parte Green Environmental Industries Ltd [2000] 2 AC 412案中表達的看法吻合。賀輔明勳爵在討論地方機關獲賦予的若干強制獲取資料權力時表示：

「……英國法律對於使用因應非自願陳述而取得的證據的看法，有別於對接納該陳述本身為證據的看法：參閲Lam Chi-ming v The Queen [1991] 2 AC 212案。案中Griffiths勳爵表示，非自願的供認並不因它曾引致揭露足以確認其屬實的證據而變成可獲接納的證據。另一方面，除主審法官根據第78條所具有的酌情權另有規定外，證據並不純粹因爲它因應非自願的供認而被揭露而不獲接納為證據：參閲Rex v Warickshall (1783) 1 Leach 263案。因此，各名上訴人不能聲稱，對於因應根據第71(2)條提供的資料而取得的證據，可能出現的使用該等證據的做法將抵觸英國法律的任何政策。」（見該案彙編第421頁）

92.  兩名答辯人最後依據一系列的民事案例，以支持其認爲普通法下存在着派生使用豁免的論點。該等案例屬於法庭在發展Anton Piller令及Mareva令方面的司法管轄權的過程中所作的判決。兩名答辯人特別依賴Wilberforce勳爵在Rank Film Distributors Ltd v Video Information Centre [1982] AC 380案中所作的以下一段判詞：

「……不管可否直接使用根據法庭的強制程序而獲提供的資料或披露的材料，不容忽視的是，除此之外，該等資料的提供或材料的披露可能觸發一項可導致入罪或揭露具導致入罪性質的實證的程序。就本案而言，不能低估這情況出現的可能性：其不單是可能的結果，更頗有可能是屬意的結果。被要求作出披露的一方，有權根據已確立法律得享免受該等後果影響的保障。」（見該案彙編第443頁）

本席認爲，在恰當理解其背景下，上述判詞不但無助反而不利於兩名答辯人的論點。法庭在發展Anton Piller令方面的司法管轄權的過程中，尤其是在關乎知識產權的案件中，一直應單方面的申請而批出命令，下令被告人須就侵犯版權或專利的貨品的供應及銷售資料立即對質詢書提供答案。由於該等侵犯行爲中部分可構成刑事罪行，因此在該案中，上議院法官所要裁決的問題是：在一項根據Anton Piller令而進行的搜查期間，當被告人被法庭下令對質詢提供即時並可能導致自己入罪的答案時，該人是否有權聲稱享有免使自己入罪的特權而拒絕遵從該命令？換句話說，問題是該項特權是否被該司法命令撤銷？上議院法官的回答是否定的，並且表示，如有充分事實支持，則被告人有權聲稱享有該項特權並拒絕回答質詢。

93.  在上述引文中，Wilberforce勳爵是正在回應原告人的以下陳詞：該項特權應視爲已撤銷，理由是法庭就質詢書作出命令時可要求原告人承諾有關資料不會用於刑事法律程序中。Wilberforce勳爵是在拒絕接納該項主張的情況下論及有需要就派生使用有關資料而保障與訟方。Wilberforce勳爵在緊接上述引文之前所作的判詞内容如下：

「就本案這一方面而言，[本席]還要提述一些論點。首先，即使各名原告人承諾不在刑事法律程序中使用所取得的資料，以作爲獲批予Anton Piller令的一項條件，本席認爲這仍未能提供足夠保障。就算該項承諾具有約束力……，有關保障都只是局部的，即只能約束原告人本人不作檢控。再者，……」

由此可見，Wilberforce勳爵所説明的是，假如該項特權在根據一項近似禁止直接使用的承諾下被撤銷，以致規定被告人必須回答質詢書，則該項承諾並不能給予被告人充分保障，因爲該項承諾不能阻止「一項可導致入罪或揭露具導致入罪性質的實證的程序」 — 換句話說，不能阻止派生使用。原則上，這與兩名答辯人的爭辯相悖，因爲它顯示，假如該項特權可被司法命令撤銷，則普通法中不會有剩餘派生使用豁免。上議院法官在Rank v Video案中裁定絕不應撤銷該項特權，從而保障被告人所提供的任何答案都不會用作直接或派生用途。

94.  大約十年後，在ATT Istel Ltd v Tully [1993] AC 45案中，上議院法官改變立場，不再就民事案件重申上述對該項特權的絕對保障。案中上議院法官裁定，在可設定充分的替代保障下，被告人即使聲稱享有免使自己入罪的特權，仍須遵從法庭規定該人作出披露的命令。案中原告人的承諾聯同政府檢控科發出的信函，被視爲充分的替代保障。值得注意的是，那是基於該信函被解釋為準檢控官承諾絕不會使用（不論是直接使用還是派生使用）被告人在遵從法庭命令下披露的資料。Lowry勳爵在其判詞中表明這點，指出：

「對本席來説，[信函中的]『防止』及『獨立地』等字詞清楚表示，檢控機關認爲其實際上被禁止使用被告人因遵從法庭命令而披露的材料，並認爲可自行進行查訊和使用藉之而揭露的材料。本席亦認爲，從實際角度看，政府檢控科的信函處理了下述一個可能相當棘手的問題，即有關機關是否可能曾決定跟進由被告人首先披露的資料而揭示的綫索。」（見該案彙編第69頁；亦參閲Templeman勳爵及Ackner勳爵分別在該案彙編第57頁及第63頁所言）

95.  因此，在普通法下並不存在着任何派生使用豁免這項基本假設維持不變。Rank v Video案及Istel v Tully案同樣暗示了這一點：即使加上不直接使用的承諾，撤銷免使自己入罪的特權仍不能阻止派生使用。若要針對該種派生使用而提供保障，須透過特別為此目的而設的法庭頒令及承諾而達致。

96.  因此，從以上分析得出的結論，便是「派生使用豁免」並不以獨立的普通法概念或法則的方式存在。假如免使自己入罪的特權被凌駕，而又缺乏任何對使用具約束力的限制（不論是法定、透過司法命令、透過承諾或其他方式的限制），則由此取得的導致自己入罪的答案在使用上將不受限制。假如用以代替被撤銷的特權的使用禁制或規限是受到限制，則按照推論，其他用途是獲准的。據此，在本案中，以法規和普通法而言，控方有權將財政司交予警方的公司調查材料作派生用途。

D(x)　《人權法案》第11(2)(g)條的效力

97.  《人權法案》第11條以「被控告或判定犯有刑事罪的人的權利」為標題，當中第11(2)(g)條規定如下：

「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障 —

(g) 不得強迫被告自供或認罪。」

98.  彭法官裁定審查員的活動「公然違反兩名答辯人根據第11(2)(g)條所享有的權利」，而看來彭法官亦裁定兩名答辯人被控告之後便享有該等權利。彭法官循以下的論證而得出上述結論：

「依本席之見，任何人免使自己入罪的權利只能為有關法例所述明的目的而被移除。由於第145(3A)條的述明目的是為利便審查員的查究，因此，在假設有關人士最終被控告刑事罪的情況下，指有關答案可用作任何其他目的或是如本案般用以利便警方的調查的任何主張均將抵觸第11(2)(g)條。立法機關的用意不可能是令第145(3A)條可規避《人權法案條例》第11(2)(g)條的規定。」

恕本席不能支持上述論證。事實上，兩名答辯人在本上訴中亦不尋求支持上述論證。

99.  有必要辨識第11(2)(g)條所賦予的豁免權的確切性質。正如Mustill勳爵在R v Director of Serious Fraud Office, Ex parte Smith [1993] AC 1案第30頁中指出，獲普通法承認為起始點的、各公民均享有的「叫他人別管閒事」的普遍權利，已曾受普通法法則和法規侵犯，以致「緘默權」應較恰當地被視爲根本不同的豁免權組別，而當中各項豁免權在範圍及效力上各有分別。就本案而言，相關的起始點是普通法下的免使自己入罪的特權，而按Mustill勳爵所言，該特權為：

「一項為所有人及團體所擁有的概括豁免權，可免因懲罰的痛苦而被迫對問題提供可導致自己入罪的答案。」（見該案彙編第30頁）

100.  不言而喻，此項權利的適用範圍廣泛，針對任何提問人而對每個人提供保障。然而，此項權利受制於法定撤銷，而正如上文論及，此項權利已為《公司條例》第145(3A)條所撤銷。

101.  另一方面，第11(2)(g)條只適用於面對刑事控罪的人，而其賦予的豁免只是作供豁免權，即「不得強迫自供或認罪」的權利。因此，該項豁免權的範圍遠比對普通法下的免使自己入罪的特權狹窄，而由於兩名答辯人在公司調查進行期間均未被控以任何罪行，因此該項豁免對他們並不適用。

102.  據此，審查員於1993年會見兩名答辯人時，因第145(3A)條的施行，兩名答辯人在普通法下的特權已被撤銷，而因此取得的問題和答案（包括可能導致自己入罪的答案）及後便受到第145(3A)條所施加的禁止直接使用所規限。

103.  當兩名答辯人於若干年後被控告刑事罪行時，就該等問題和答案而言的特權早已消失和不可恢復。既然兩名答辯人於1993年已回答審查員的問題，當中也沒有任何可受第11(2)(g)條保障的相關資料。據此，不論是「公然」與否，審查員都沒有違反第11(2)(g)條。

104.  正如上文所述，真正的爭議點關乎控方派生使用取自財政司的材料之舉是否合法。控方受禁止並已宣稱放棄直接使用該等材料。派生使用獨立地取得的證據，不屬第11(2)(g)條的範圍，即使是派生使用依據由強迫作供所提供的綫索而取得的證據亦然，因爲在援引該等雖然是派生但屬獨立的證據時，控方並無尋求強迫兩名答辯人自供或認罪。

105.  事實上，在In re Tse Chu-fai, Ronald [1993] 2 HKLR 453案中，高等法院法官鍾禮善針對第二答辯人而得出的結論，正是第11(2)(g)條並不適用。針對該項判決而提出的上訴，在未有就此論點作出爭辯下被駁回。彭法官基於第11(2)(g)條作出的判決不能成立。

D(xi)　基於《人權法案》第10及11(1)條的派生使用豁免？

106.  無論是根據《公司條例》、普通法或是第11(2)(g)條，兩名答辯人都無法為自己求取派生使用豁免。因此，他們便尋求辯稱可從「接受公正審問的權利」及／或「假定無罪的權利」中推斷該項豁免為該等權利不可或缺的部分。該兩項權利分別藉《人權法案》第10及11(1)條而獲給予憲法上的保障。

(a)   第10及11(1)條

107.  第10及11(1)條在關鍵之處規定如下：

「第10條：在法院前平等及接受公正公開審問的權利

人人在法院或法庭之前，悉屬平等。任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。……」

「第11條：被控告或判定犯有刑事罪的人的權利

(1) 受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」

(b)   Saunders v United Kingdom案

108.  兩名答辯人的辯據，看來是受到歐洲人權法庭就《歐洲人權及基本自由保護公約》（於1950年11月4日在羅馬訂立；Cmd 8969）（下稱「《人權公約》」）所闡發出的法理學 — 特別是該庭在Saunders v United Kingdom (1993) 23 EHRR 313案中的判決 — 所啓發。

109.  現收納於《1998年英國人權法令》附表中的《人權公約》，其第6條賦予接受公正審問的權利，當中相關內容如下：

「6(1) 任何人之公民權利及義務或任何人受刑事控告須予判定時，有權在合理的時間内接受依法設立的獨立無私之法庭公正公開審問。……

6(2) 受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，須假定其無罪。

6(3) 受刑事控告之人，享有下列最低限度之權利：

(a) 迅即以其通曉之語言，詳細告知指控的性質及案由；

(b) 給予充分之時間及便利，準備答辯；

(c) 親自答辯或由其選任辯護人答辯，或如其無資力酬償辯護人而法院認爲為維護公正而有此必要時，得免費獲備辯護人；

(d) 得親自或間接詰問他造證人，並得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證；

(e)    如不通曉或不能使用法院所用之語言，得免費獲通譯之協助。」

110.   可即時注意到兩個特點。首先，《人權公約》第6(1)及6(2)條中關於公正審問及假定無罪的條文，與香港《人權法案》第10及11(1)條的規定並無重大分別。其次，《人權公約》中並無等同香港《人權法案》第11(2)(g)條的條文，亦無任何關於免使自己入罪的特權的明訂條文。

111.  在欠缺該項明訂條文下，歐洲人權法庭認爲可從中推斷出該項特權是作爲第6條下的權利的必要組成部分而存在：參閲Halsbury第4版第8(2)冊第142段註13所引述的案例。Saunders v United Kingdom案是該批案例其中之一，兩名答辯人亦以該案的下述一段判詞作爲依據：

「……雖然第6條沒有明確提及，但緘默權及免使自己入罪的權利均為廣獲承認的國際標準，亦為第6條下的公平程序概念的核心。其背後理念之一，是保障被控人免受有關機關不恰當地強迫，從而有助避免出現司法不公的情況，亦有助達致第6條的目的。特別來說，免使自己入罪的權利乃受制於先決條件，即控方在刑案中尋求證明對被控人的指控時，不能訴諸在違反被控人的意願下透過脅迫或欺壓方法而取得的證據。在這個意義上，該項權利與《人權公約》第6(2)條下的假定無罪的權利有著密切關連。」（見該案彙編第337頁，判詞第68段）

然而，重要的是掌握Saunders v United Kingdom案中的爭議點爲何。該案的申請人因曾在一所上市公司的受爭議收購行動期間進行非法托股交易而受審和被定罪。該等刑事法律程序是在英國工業貿易署委任的審查員對有關公司進行調查後提起。控方極爲倚賴審查員強制地取得的材料，在審訊中直接使用該等材料作爲指證被控人的證據。這種做法是得到當時《1985年公司法令》第434(5)條所准許的。代表控方的大律師不但在開案及結案陳詞中提述申請人的會面紀錄謄本，實際上更花了整整三天的時間向陪審團讀出會面過程中的提問和答案。

112.  因此，歐洲人權法庭在該案裁定該等法律程序因侵犯被控人免使自己入罪的權利而違反第6(1)條下的接受公正審問的權利時，該庭所處理的情況乃涉及被控人在普通法下的特權被法定撤銷，加上法規明文准許由此而得到的問題和答案均可在被控人的刑事審訊中被直接使用為指證被控人的證據。

113.  兩名答辯人顯然不能純粹基於第6(1)條及Saunders v United Kingdom案而推斷出派生使用豁免。該案控方對強制地取得的證供所作的該種用途，明文受到香港《公司條例》第145(3A)條下的「禁止直接使用」規定所豁除。據此，在本案中根本毋須針對該種用途而推斷出保障。因此，歐洲人權法庭在該案採用的處理方式，在香港的立法背景下屬無關宏旨。無論如何，Saunders v United Kingdom案並無宣稱要就派生使用豁免是否公平審訊的必要部分而作出裁決。歐洲人權法庭小心表明其判決的限制範圍，指出：

「……本庭在本案中關注的唯一事項，是有關陳述書在申請人的刑事審訊中作何等用途。」（見該案彙編第337頁，判詞第67段）

此外，該庭急於表明其推斷出的免使自己入罪的權利的限度，至少將若干種類藉強制方式取得的證據排除於該項權利的範圍之外：

「然而，免使自己入罪的權利主要關乎尊重被控人保持緘默的意願。正如按《人權公約》各締約國的法律制度及在其他法律制度下的普遍理解，該項權利並不延伸至適用於透過使用強制性權力而從被控人處取得、但在獨立於疑犯的意願下存在的材料在刑事法律程序中的用途，該等材料的例子包括依據手令而獲得的文件、為DNA驗證目的而獲得的呼氣、血液及尿液樣本以及身體組織。」（見該案彙編第337至338頁，判詞第69段）

在這種情況下，英國樞密院在一宗來自蘇格蘭高等法院的上訴案Brown v Stott [2001] SLT 59中的判決實不令人感到意外。案中樞密院強調從第6(1)條推斷出的免使自己入罪的特權的限度，亦強調該項特權在施行上並非絕對。

114.  該案涉及蘇格蘭警方根據《1988年道路交通法令》第172(2)(a)條獲賦予法定權力，可要求某人提供在某個述明時間駕駛某輛汽車的人的姓名。被要求者所提供的答案可能會導致自己入罪，因爲，舉例説，被要求者可能要提供自己的姓名，因而顯示他曾干犯醉酒駕駛罪。Brown v Stott案中的答辯人便曾提供該種答案，而地方檢察官表明打算在答辯人即將接受的審訊中援引答辯人按第172(2)(a)條所作的承認作爲證據。因此，該案屬於另一宗涉及直接使用的案件。

115.  樞密院裁定，即使是直接使用強制地取得的導致自己入罪的材料，也並非絕對受到第6(1)條禁止，該項用途只要並非對一項嚴重社會問題的不相稱反應，而且從整體來看並無損害被控人接受公正審問的權利，便仍可以是有理可據。Hope勳爵解釋說：

「……歐洲法庭及歐洲委員會對該項條文給以廣義的詮釋，將它解釋為包含被控人在刑事訴訟的背景下享有的其他各種權利，其目的是要以實際方式使獲得公正審問這項基本及絕對權利得以施行。該等權利包括緘默權及本案所關乎的免使自己入罪的權利。由於該等其他權利在該項條文中未獲絕對的言詞列明，因此原則上可對該等權利加以修改或限制，條件是此舉並非與獲得公正審問的絕對權利不相容。正如Keir Starmer一書第182頁第4.75段表示，凡《人權公約》已作出明示限制，便沒有隱含限制的空間。但歐洲法庭將《人權公約》解釋為包含隱含權利時，亦將該等權利解釋為包含隱含限制。

對於是否抵觸第6(1)條的驗證標準（適用於有人辯稱該等非絕對的權利應予以限制或修改的情況），有關的修改或限制若然『並非尋求達到一項合法目的，而且[假如]所採用的方法與所尋求達到的目的之間並無合理的相稱性關係』（見案例Ashingdane v United Kingdom (1985) 7 EHRR 528第57段），便不能通過該項驗證標準。」（見該案彙編第79頁；亦參閲Bingham勳爵在第71頁、Steyn勳爵在第72至75頁及Clyde勳爵在第83至84頁所言）

116.  亦參閲樞密院近期在HM Advocate v Robert McIntosh案（2001年2月5日，未載入案例彙編）的判決。案中樞密院就《人權公約》第6(2)條所保障的假定無罪權利採取了上述處理方法。

(c)   使用派生證據是否不公平？

117.  雖然Saunders v United Kingdom案顯然無助於支持兩名答辯人的論據，但該案的爭議點卻暗指出一項根本的問題，即使用派生證據是否有損公平審訊及／或無罪假定的概念。本案所涉及的禁止直接使用，是否因爲直接使用強制地取得的證據屬不公平而制定？如屬不公平的話，則派生使用該等被豁除的導致自己入罪的證據亦豈非在邏輯上亦屬不公平？

118.  在Brown v Stott案中，樞密院裁定，就第6(1)條而言，在若干情況下直接使用強制地取得的證據不會是不公平。樞密院得出的結論是，在無損公平審訊下，免使自己入罪的特權可藉立法加以修改，以致准許直接使用依據立法權限而強制地取得的證據，但條件是該項立法旨在對付嚴重社會罪惡，且有關修改通過Hope勳爵所述明的「相容」驗證標準。屬於「相容」驗證標準的一部分的「相稱性」驗證標準，提出了一項問題，即是否已在為著社會整體利益而實現有關立法目的與保障個人基本權利兩者之間取得恰當的平衡？樞密院的結論必須在《人權公約》第6條的概括規定 — 即直接使用有關證據不會令任何一宗特定案件的審訊程序變得不公平，以及「被控人毋須證明自己無罪」的進一步規定 — 的背景下加以審視。

119.  本席認爲這種處理方法正確。而就企圖對付一項真正的社會罪惡而派生使用有關證據而言（該項派生使用乃從一項撤銷特權的法規中推論獲准的），採納這種處理方法應得出相若的結論。

120.  今時今日，法團欺詐行爲是深受社會關注的問題，需要受到諸如《公司條例》第142至152F條 — 特別是第145(3A)條 — 一類條文的嚴格規管。再者，擔任法團職位並從事法團活動 — 尤其是從事對公衆造成影響的活動—的人士，都熟知該立法規管機制的存在，而遵守該等規定是參與該等活動的必要條件。

121.  在情況顯示可能有人曾意圖藉處理某公司的事務而詐騙其他人時，立法機關賦權審查員調查有關事實。無人能認真地辯指此做法錯誤或不公平。如前所述，當調查證實了該種憂慮時，為了保障公衆免受欺詐，這項公衆利益原則上強烈顯示該調查的成果應當供適當的公共機關取閱。抗衡這項公衆利益的是另一項重要的公衆利益，即確保被控人獲得公平審訊。在權衡這兩項公衆利益下，第145(3A)條所採納的解決方法看來完全可以接受，並且與《人權法案》第10及11(1)條的目的相符。立法機關已取得平衡，容許審查員撤銷該項特權，但同時禁止直接使用所取得的證據，而按推論准許派生使用該等證據。

122.  在衡量上述平衡時，必須緊記該項特權的目的為尊重被控人保持緘默的意願，從而確保該人不被強迫提供證明其有罪的證據。對於獨立於被控人的意願而存在的證據，該項特權並不適用。此項主張在Saunders v United Kingdom案判詞第69段獲明確認可。事實上，依本席之見，有充分理由支持以下概括主張，即藉使用從獨立來源取得的可靠客觀證據來證明某人有罪的做法，本質上並無不公平之處，即使該等證據是藉着利用被豁除的承認中的綫索而取得亦然。此看法與以案例Rex v Warickshall及贊同該案例的其他案例（曾在上文引述）為依據的普通法法則相符。

123.  從上述背景及香港的整體審訊程序（包括法庭為確保審訊公平而運用剩餘酌情權豁除證據）的背景來看，欠缺派生使用豁免既不意味被控人不會獲得公平審訊，亦不損害無罪假定。

(d)   兩名答辯人以加拿大案例為依據

124.  兩名答辯人嘗試填補他們以Saunders v United Kingdom案為依據的論據所出現的明顯缺口，邀請本院跟從加拿大法院的一系列判決中所採納的處理方法。該等判決涉及《加拿大權利及自由憲章》（下稱「該憲章」）的條文：參閱案例Thomson Newspaper Ltd v Director of Investigation and Research (1990) 67 DLR (4th) 161；RJS v The Queen (1995) 121 DLR (4th) 589；及British Columbia Securities Commission v Branch (1995) 123 DLR (4th) 462。

125.  該等複雜的判決的效力，或可概述如下（希望該概述未有對該等判決造成太大不公）。

126.  該加拿大憲章第13條如此訂立免使自己入罪的保障：

「在任何法律程序中作供的證人，有權不讓所作的可導致入罪的證據在任何其他法律程序中被用作導致該證人入罪的證據，但基於偽證罪或作互相矛盾的證供而進行的檢控除外。」

因此，與《人權公約》的情況不同，該憲章就免使自己入罪的保障訂定若干明確條文。然而，本席亦必須指出，上述條文的範圍遠較第145(3A)條所載的禁止直接使用的範圍狹窄。它只向在法律程序中作供的證人提供保障，亦只禁止在任何其他法律程序中使用其證供作對其不利的用途。

127.  因此，也許不令人意外的是，加拿大最高法院像歐洲人權法庭一樣採取步驟，在該項特權被撤銷時把針對使用的保障範圍擴大。它利用的工具是該憲章第7條。第7條規定：

「人人享有生存權、人身自由和安全，以及有權不被剝奪該等權利，但依照基本公義原則予以剝奪者除外。」

加拿大最高法院裁定，免使自己入罪的特權具有「基本公義的原則」的地位，因此根據第7條有權享有超越第13條的狹窄範圍的憲法保障。然而，此項保障並非絕對（與美國憲法第五修正案所採納的做法截然不同）。因此，在憲法上，該項特權可被某項法規撤銷，但條件是任何該種撤銷必須附隨替代措施，以提供與公民在免使自己入罪的特權仍然無損時所享有的權利的範圍相同的保障。經過最初對所需替代保障的性質和範圍的疑問後，加拿大最高法院看似已確定應以禁止直接使用加上「部分派生使用豁免」的形式提供該種替代保障。

128.  該法院裁定派生使用豁免只在以下情況產生：首先，被控人履行了提證責任，證明「若非」倚賴其強迫性證供，則作爲邏輯上的可能性來説，控方是無法取得有關的派生證據的；以及第二，控方未能履行其相應責任，證明它毋須倚賴該等強迫性證供而獨立地獲得有關證據。在這種情況下，主審法官獲賦予酌情權決定是否豁除該等派生證據。

129.  上述對相關加拿大法院判決的極爲簡化的敍述，足以顯示兩名答辯人面對着艱巨、事實上更是不可能完成的舉證任務。加拿大法院的法理學並未提供任何根據，以支持在香港特別行政區的法制下推斷出派生使用豁免。

130.  加拿大的案例法是在極為特定的背景下闡發，其目的亦是回應該司法管轄區在法規及憲法上的特殊需要和價值觀。與歐洲人權法庭一樣，在加拿大最高法院席前的動議，是要求法院從法規推斷出或裁定法規隱含免使自己入罪的權利，從而對顯然被認爲太狹窄的保障範圍作出回應。考慮到現行香港法例下禁止直接使用的寬廣程度以及第11(2)(g)條所一般賦予的保障，在香港毋須採取與加拿大相若的做法。本席附和Hope勳爵在Brown v Stott案中在另一背景下所作的評論，認爲加拿大最高法院所處理的問題有別於本案所涉的問題，箇中細節亦有分別。

131.  無論如何，在香港特別行政區的憲法、立法及普通法背景下，以及在符合Brown v Stott案中所採納的處理方法下，直接或派生使用藉強制方式獲得的證據對於公平審訊和無罪假定造成何等影響，不應以絕對性的方式評估，而是要透過平衡對立的公衆利益來評估；進行評估時亦不應專注於某一方面（譬如單獨地考慮欠缺任何派生使用豁免的情況），而是要考慮整個審訊過程。

132.  據此，在本案中，並無理據辯稱《人權法案》第10及11(1)條規定法庭須推斷出對兩名答辯人有利的派生使用豁免。

E. 是否由於官員在關乎司法覆核申請的情況下行爲不當而令有關檢控變成濫用程序？

133.  本席已斷定，不論是將材料交予警方的做法還是控方派生使用該等材料的做法，都不涉及任何濫用權力或濫用法院程序。本席接着要考慮的問題，關乎兩宗各別卻相關的事件。該兩宗被兩名答辯人指稱另行構成濫用法院程序的事件，與答辯人於1993年5月針對審查員而提起的司法覆核法律程序有關。

E(i)　麥明翰先生的誓章

134.  如前所述，麥明翰先生是列席督導小組的證監會代表。他於1993年2月12日將分發給他的報告其中一章的擬本送回審查員，擬本上有其手寫的評註及評論。鑒於之前有意見認爲可公布報告的經刪節版本，以回應對於公布報告將危及擬進行的檢控的顧慮，因此麥明翰先生與督導小組的其他成員便應邀對擬本的樣式作出評論。

135.  然而，除了某些編輯上的觀點外，麥明翰先生還提出了若干顯然具實質内容的評論。舉例說，擬本上記述審查員認爲第一答辯人所作的某個解釋難以置信，而麥明翰先生對此寫上以下評論：

「肯定可以用更強烈的字眼！不能用『純屬謊言』一詞嗎」。

對於在擬本中審查員表示某項事宜反映「無心之失，在此方面無個別人士應受懲處」，麥明翰先生寫道：

「這對AGL的董事有點兒仁慈」

審查員在擬本中表示：「本人信納Paul Ng對本人所描述的[受到批評的]計劃並不知悉」，而麥明翰先生作出以下評論：

「這對Ng先生有點兒仁慈。請再考慮此項陳述。」

在該章節擬本的結尾，麥明翰先生寫道：

「評論：即使現在，商業罪案調查科都應有足夠材料控告LMT、RT及LSC」

兩名答辯人在上訴時提出的辯據，並非集中於這種性質的評論究竟應否作出。因此，本席毋須對此問題作出裁決。兩名答辯人的投訴集中於1993年5月（約三個半月之後）發生的事。當時第一答辯人、AGL及APL向法院申請許可提出司法覆核，辯稱督導小組的參與已損害審查員的獨立性或對其獨立性的觀感，並要求擱置有關調查。

136.  麥明翰先生於1993年6月2日作出一份宗教式誓章，以期回應關於審查員的獨立性以及他與督導小組其他成員的關係的問題。他在該份誓章中作出多項陳述，其中包括：

「本人可向各名申請人保證，審查員並沒有就他在有關調查中作出的結論尋求本人的意見，本人亦沒有就上述事宜提出任何意見。……本人並沒有在任何方面不恰當地影響或試圖影響審查員或妨礙審查員對其進行的調查採取獨立的處理方法。」

高等法院法官嘉柏倫駁回上述申請，裁定並無任何證據顯示審查員偏頗或任何令人覺得審查員偏頗的事宜：參閱In re Allied Group Limited [1994] 1 HKLR 299案。上訴法庭維持該項裁決不變：參閱R v Attorney General and another, Ex parte Allied Group Ltd and others (1993) 3 HKPLR 404案。

137.  彭法官對麥明翰先生的誓章以及代表審查員一方把該份誓章呈交法庭一事予以嚴厲批評。彭法官的批評絕對有理由支持。麥明翰先生指自己不曾提出意見或試圖影響審查員的看法，但此說無疑並不準確且極具誤導性。他顯然曾提出意見或試圖影響審查員的看法。該份章節擬本及督導小組成員所作的評論並沒有被忘記，因爲審查員在其本身同時送交存檔的誓章中曾（以平淡的言詞）加以提及。控方在彭法官席前面對兩名答辯人的投訴時，曾考慮傳召麥明翰先生出庭作供，而控方亦有充分機會這樣做。但麥明翰先生從未被傳召出庭，亦從沒有就其誓章的内容向法庭提交任何解釋。

138.  兩名答辯人指出，事實上，在最後報告中曾按照麥明翰先生的建議作出若干改動。顯然無人能夠解釋爲何發生這情況或該等改動是否由麥明翰先生的評論導致，尤其是因爲審查員已在其誓章中表示他是獨立地作出結論的。然而，這並非問題所在。法庭有權期望身爲監管人和公衆利益監護人的公職人員在向法庭提交證據時坦率誠實地行事。麥明翰先生的誓章遠遜於這項要求。

E(ii)　對路衛德鄰律師行的查詢的回覆

139.  1993年5月，代表兩名答辯人的路衛德鄰律師行致函財政司，要求在同一法律程序的背景下提供督導小組的資料。該信函把督導小組的參與形容為「對正在進行的調查有嚴重含意」的事宜。

140.  有關方面為財政司草擬回應路衛德鄰律師行的疑問的覆函，並將該覆函擬本交給審查員閱讀。信中表明沒有正式委任個別人士為小組成員，但表示財經事務科、律政署及證監會的代表均有定期出席會議，並補充指：「其他人士不時在適當時候出席」，但沒有述明他們的姓名。

141.  該擬本受到審查員的代表律師 — 史密夫律師事務所 — 重新草擬。他們刪掉提及有其他人士出席督導小組會議的字句，其所持理由為：

「……告知他們有其他（不指明）人士不時出席，可能並不可取。此舉可能令[路衛德鄰]提出連串查詢，而雖然我等認爲諸如商業罪案調查科等人士偶爾出席我等的會議乃無可厚非，但我等不想製造機會讓他們提出一無是處的辯據，即辯稱商業罪案調查科一直在某些方面影響調查過程。」

結果，譚先生給路衛德鄰的覆函，只指出督導小組的成員為譚先生本人、麥明翰先生及隸屬律政署的J T Allen先生，對於任何其他人士出席一事隻字不提，並表示拒絕進一步答覆所收到的質詢。

142.  遺憾地，該信函反映出審查員及其代表律師作出了錯誤判斷。從其所屬背景來看，該覆函有欠坦率，且相當可能具誤導性。它只指出三名成員而對任何其他人隻字不提，這自然令人以爲督導小組中沒有其他人。

143.  雖然有關方面顯然是因爲接納了律師的意見才作出如此過於謹慎的行爲，但這做法並不正確。誠然，這類小組的工作需要和理應獲得資料保密的保障。然而，當兩名答辯人的代表律師清楚表達出顯然屬合理的關注，指有督導小組「督導」其當事人主要牽涉在内的公司調查時（而審查員本人從一開始已就同樣的關注而獲取意見），審查員及其顧問有責任坦率地向該等有適當利害關係的人士告知有關安排。審查員一直獲得的意見都是指，在採取有關的預防措施下，涉及警方的安排頗為恰當。因此，該等安排竟未予以披露和加以辯解，着實令人遺憾。

E(iii)　基於該等投訴而擱置程序？

144.  縱使不幸地本席有必要提出上述批評，但在不以任何方式減弱該等批評的力度下，本席不認爲該等事宜足以提供理由以支持擱置檢控。

145.  兩名答辯人所投訴的事件，本身不會威脅到他們獲得公平審訊的可能性，而最終亦沒有對他們造成任何不公。Caplan先生陳詞指，若非有關事實被隱瞞，嘉柏倫法官將相當可能給予許可進行司法覆核，但因爲該等隱瞞，兩名答辯人結果被剝奪質疑審查員與警方及在督導小組中的安排的機會。該項剝奪爲時短暫。審查員的安排最終隨着控方向兩名答辯人提供「未被使用的材料」而曝光，並導致有關的擱置申請，而在該項擱置申請中，所有關於調查過程的質疑均得到全面討論。

146.  正如本判案書第C節曾經提及，在審訊的公平性不成疑問下仍有理由擱置程序的情況是極爲罕見的。在R v Horseferry Road Magistrates’ Court Ex parte Bennett [1994] 1 AC 42案中，法庭認爲（按接受的事實）有關的濫權極端，因此批准擱置程序。Bridge勳爵如此形容該濫權：

「……檢控機關為了確使該犯人處身於法庭的領域司法管轄權範圍之内，不惜強行將他從他國的司法管轄權範圍内擄拐，此舉違反國際法、違反他被擄拐時身處國家的法律、違反根據該國法律他享有的任何權利，而且罔顧有程序確保將他從居住中的國家合法地引渡到本國這一事實……」（見該案彙編第64頁）

Bridge勳爵形容該濫權令「維持法治本身」頓成疑問（見該案彙編第67頁）。再者，若非透過該濫權，被控人根本不會被帶入法院的司法管轄權範圍内，而這顯然構成一項理由，指法庭應拒絕行使如此不可接受地取得的司法管轄權。正如Lowry勳爵所形容，在該案的情況下：

「……要求法庭在此等情況下審訊被控人，將違背法庭對司法公義和適當性的認知。」（見該案彙編第74頁）

147.  在R v Latif [1996] 1 WLR 104案中，上議院法官對於如何處理該種申請提出了寶貴的指引。Steyn勳爵指出（案中其他上議院法官亦表贊同），當被指的濫用程序涉及某種形式的官員行爲不當時，法庭所面對的是「恆常存在的兩難處境」：

「如法庭總是拒絕擱置該等法律程序，公衆將覺得法庭容忍執法機關的犯罪行爲及不良行爲。這將損害公衆對刑事司法體系的信心，亦會令該體系的聲譽受損。另一方面，倘若法庭總是在該等情況下擱置法律程序，公衆便會指摘法庭未能保護公衆免受嚴重罪行傷害。」（見該案彙編第112頁）

法官所採納的解決方法如下：

「由於兩個極端情況均有缺點，所以只有一個原則性的解決方法。法庭具有酌情權：法庭要作出權衡。法庭若然斷定不可能進行公平審訊，便要將有關法律程序擱置。本案所關乎的並非這個情況。在本案，顯然可能進行公平審訊，而已進行的審訊確屬公平。本案爭議點在於：儘管事實上有可能進行公平審訊，但法官應否基於更廣泛的考慮因素 — 即刑事司法體系的誠信 — 而將有關刑事法律程序擱置？這方面的法律已然確立。法官須權衡政策和公義兩方對抗的考慮因素，並行使酌情權，決定案中有否出現構成對公衆良心的侮辱的濫用程序情況，令有關刑事法律程序必須被擱置：見Reg v Horseferry Road Magistrates’ Court, Ex parte Bennett [1994] 1 AC 42案。」（見該案彙編第112頁）

Steyn勳爵補充說：

「Ex parte Bennett一案的判詞已不可推翻地確立以下一點：除了不可能進行公平審訊的案件外，在審訊若進行則會違反公衆利益 — 即須維持刑事司法體系的誠信 — 的案件中，法官亦可行使酌情權將法律程序擱置。可能出現的情況不勝枚舉，就法庭在某種情況下應如何行使酌情權而訂立一般指引的做法亦不會有用。但在一如本案般的情況下，本席可以指出，法官必須權衡下述兩種對立的公衆利益：一是確保被控以嚴重罪行的人須接受審訊；二是不可令人以爲法庭的做法是為求達到目的而不擇手段。」（見該案彙編第112至113頁）

148.  上議院法官在R v Latif案本身運用上述原則，裁定維持下級法院拒絕擱置法律程序的決定不變。該案涉及兩名男子因曾經參與從巴基斯坦走私20公斤海洛英到英國的計劃而被裁定相關控罪罪名成立。該計劃由兩名被告人與海關當局的密探共同制訂出來。兩名被告人辯稱他們被該名密探以詭計及欺騙手段誘進英國，這點亦獲原審法官接納。然而，兩名被告人是在自願參與該項一直旨在偷運海洛英到英國的計劃的情況下自願地進入英國的。

149.  根據該等事實，不難理解爲何法官行使酌情權不批予擱置法律程序。兩名被告人是以英國為目標的國際毒販。案中海關當局所採用的該種欺騙手段，在任何方面都並非與兩名被告人所帶來的危害的嚴重性不相稱。實際上，若要逮捕該等毒販，亦有必要採用該等手段。正如Steyn勳爵指出，Griffiths勳爵曾在Somchai Liangsiriprasert v Government of the United States of America [1991] 1 AC 225案中表達下述意見：

「衆所周知，要逮捕販毒交易的中心人物極爲困難；通常被捕的都只是替他們帶貨的人。假如法庭把執法機關派遣密探滲透販毒組織的行動以及把罪犯誘進可將其引渡的司法管轄區的計劃視為濫用程序，則這對毒梟來説確會是值得慶祝的日子。」（見該案彙編第242至243頁）

毫無疑問，在本案中，被投訴的官員的不當行爲應予以非議，但情況遠遠不屬於「構成對公衆良心的侮辱的濫用程序情況，令有關刑事法律程序必須被擱置」。即使曾經發生上述涉及司法覆核法律程序的事件，在這情況下繼續進行審訊仍不會「與維持刑事司法體系的誠信方面的公衆利益相悖」。

150.  看來彭法官將有關法律程序擱置的決定，顯然並非單單基於濫用程序這項理由，甚至並非在相當程度上基於該等伴隨司法覆核程序的事件。他的決定是基於他認爲向警方提供資料的安排屬非法且屬於公然侵犯兩名答辯人的權利。正如他在判詞中表示：

「依本席之見，侵犯答辯人在普通法下的基本權利或獲《人權法案條例》確認的權利，必定構成最爲有力的理由，擱置任何在侵犯該等權利下針對答辯人而提起的刑事法律程序。」

因此，彭法官行使酌情權時所依據的前提，是他裁斷審查員方面有非法行爲。基於上文所述理由，該項裁斷在法律上有錯，以致法官基於濫用程序而行使酌情權的決定不能成立。該等關乎司法覆核的投訴亦不能提供任何獨立基礎以支持擱置有關法律程序。

F.    以公布具損害性作爲擱置程序的理由

151.  在討論原審法官以公布具損害性為由而批予擱置這項決定的理據是否可取之前，本席須考慮Caplan先生和包樂文先生就唐明治先生對法官該項決定所作的批評而提出的反對理據。他們辯稱該等批評乃針對原審法官如何行使酌情權和處理涉案事實，而該等事宜均在本宗上訴的範圍之外，因此上訴人不能就該等事宜提出爭辯。

F(i)　本宗上訴的範圍

152.  《香港終審法院條例》（第484章）（下稱「本院法規」）第31條規定：

「對於在任何刑事訟案或事項中由法律程序的任何一方所提出針對以下決定的上訴，終審法院須酌情決定是否受理 —

(a) 上訴法庭的最終決定；

(b)    原訟法庭的最終決定（不包括陪審團的裁決或裁定），而就此項決定是不能向上訴法庭提出上訴的。」

「在任何刑事訟案或事項中」一句的涵義廣闊，足以包括：

「……對在或關於刑事標的事項的法律程序中提出的任何問題而以司法裁定的方式作出的決定，不論……其在何階段……產生」。（參閲英國上訴法院民事庭庭長Esher勳爵在Re Woodhall (1888) 20 QBD 832案第835頁所言；首席法官Bingham of Cornhill勳爵在Cuoghi v Governor of Brixton Prison [1997] 1 WLR 1346案第1350頁的判詞中加以援引）

153.  本宗上訴是政府針對原審法官頒令永久擱置有關檢控的決定而提出的上訴。與根據第31(b)條向本院提出的該等上訴比較，本宗上訴較爲罕見。該等上訴通常是針對原訟法庭在聆訊裁判法院上訴案時所作的決定而提出的上訴。

154.  就向本院提出刑事上訴而言，上訴人可按兩項依據而取得上訴許可。該兩項依據均載於本院法規第32條，其規定，對於在刑事訟案或事項中針對上訴法庭或原訟法庭的決定而向本院提出的上訴，除非：

「上訴法庭或原訟法庭（視屬何情況而定）證明有關案件的決定是涉及具有重大而廣泛的重要性的法律論點，或顯示曾有實質及嚴重的不公平情況，否則終審法院不得給予上訴許可。」（見第32(2)條）

「法律論點」依據和「實質及嚴重的不公平情況」依據乃屬兩項獨立的依據。若然以「法律論點」作爲尋求上訴許可的依據，便須顯示有關決定涉及該種論點，並至少可合理地辯證該論點的答案對申請人有利。

155.  若然以「實質及嚴重的不公平情況」作爲尋求上訴許可的依據，則須顯示至少可合理地辯證申請人曾蒙受該等不公平。在So Yiu Fung v HKSAR(1999) 2 HKCFAR 539案中，本院如此解釋上述兩項依據的不同之處：

「本院在秉行刑事司法公義方面的主要職責，是解決關於具有重大而廣泛的重要性的法律論點的真正爭議。因爲本院並非以一般刑事上訴法庭的方式行使職能。然而，第32(2)條下的『實質及嚴重的不公平情況』依據，是作爲一項剩餘保障，以照顧一類罕見而特殊的案件，在該類案件中，儘管沒有出現對任何具有重大而廣泛的重要性的法律論點的任何真正爭議，但卻存在有嚴重錯誤的真正危險，以致必須以最終刑事上訴的方式進行查訊，以秉行公義。以此項依據尋求上訴許可的上訴人，須證明……可合理地辯證案中曾有實質及嚴重的不公平情況。」（見該案彙編第541至542頁）

申請人如欲同時依賴上述兩項依據，便須按該兩項依據提出上訴許可申請（參閲本院首席法官李國能在Zeng Liang Xin v HKSAR (1997-1998) 1 HKCFAR 12案第22頁所言）。

156.  看來沒有理由爲何政府不能按第二項依據而取得許可針對法庭批予永久擱置檢控的決定提出上訴，但本院毋須就這點作出裁決。

157.  在本案中，彭法官依據第32(2)條證明他的決定涉及（他所辨識的）六項具有重大而廣泛的重要性的法律問題。本院上訴委員會在批予上訴許可時，將該六項問題修訂為本判案書第A節所臚列的五項經證明問題。上訴人並非根據「實質及嚴重的不公平情況」尋求上訴許可，上訴委員會亦非以此項依據批予許可。

158.  兩名答辯人陳詞指，在此等情況下，本宗上訴的範圍僅限於對該五項經證明問題作出裁決，而本院不能審核原審法官的事實裁斷或整體地審核原審法官如何「在所有情況下」行使其酌情權。兩名答辯人辯稱，此項限制因兩個情況而產生，一是上訴許可單單基於「法律論點」批予，二是欠缺針對原訟法庭的最終決定而向中級上訴法庭提出上訴（參閲第31(b)條）。上訴法庭的司法管轄權並不涵蓋受理針對原訟法庭所頒發的擱置命令的上訴。上訴法庭的刑事司法管轄權限於受理《高等法院條例》（第4章）第13(3)條所列的事項。

159.  在英國，就《1960年司法法令》第1條（此條文規管在刑事訟案或事項中向上議院法庭提出的上訴）之下關於證明具有廣泛公衆重要性的法律論點的規定而言，Denning勳爵認爲，在上議院法官席前的上訴中，除了提出所呈述的論點外，亦可提出所有論點（參閲Attorney-General for Northern Ireland v Gallagher [1963] AC 349案第383頁）。Goddard勳爵看來持相若的意見（見該案彙編第369頁），Reid勳爵亦然，他表示（見該案彙編第368頁）：「該條文並無規定本院只能受理經證明的問題以及因本院就該問題作出決定而相應引致的事宜」。但對於上訴人可否提出與經證明問題完全無關的事項，Reid勳爵則明言保留不作決定。Tucker勳爵認爲（見該案彙編第370頁），一旦下級法庭證明有關決定涉及具有廣泛公衆重要性的法律論點，而上訴人又獲批予上訴許可，則上議院法庭的司法管轄權不受任何限制，儘管上議院可酌情決定是否准許與案各方在其席前爭辯與經證明的法律論點完全無關的論點。

160.  上述諸位上議院法官表示不認同上訴限於審理經證明的問題的意見，乃是以兩項主張作爲依歸。第一項主張是：第1條下的證明規定純粹界定批予許可的條件。一經批予許可，該條文便已達到其目的。與本院法規第32(2)條一樣，該項證明是證明上訴所針對的決定是涉及有關問題，而並非經證明有關問題為須呈交上議院法庭以徵詢其意見的問題。

161.  第二項主張是指該條文授權上議院法庭在審理有關上訴時可行使下級法庭所具有的任何權力。同樣的評論亦適用於本案所涉及的法例：參閲本院法規第17條。

162.  本案中一個與別不同的特點，就是欠缺向上訴法庭提出的中級上訴。這個情況以及英國樞密院作爲審理來自不同司法管轄區並獲得特別許可的上訴的最終上訴法庭的獨特地位，引致伍爾夫勳爵在Attorney-General of Hong Kong v Charles Cheung Wai-Bun [1994] 1 AC 1案第5頁表示，就原審法官在擱置命令申請中所作的事實裁斷而言，樞密院並非以上訴法庭的身分行事。另參閲Sattar Buxoo v The Queen [1988] 1 WLR 820一案。

163.  與英國樞密院一樣，在針對法官頒令批准或拒絕擱置檢控的上訴中，本院就事實裁斷而言通常並不以一般上訴法庭的身分行事。然而，按照Gallagher案例中所採取的處理方法，本院具有司法管轄權對所有與經證明的論點有關的問題作出裁決。因此，在特殊的案件中，當原審法官的事實裁斷與經證明的論點有關時，本院具有司法管轄權覆核該等事實裁斷。

164.  在裁決是否批准擱置檢控時，原審法官乃在行使司法酌情權。該項酌情權在下述情況下可在上訴中受到覆核：假如法官依據錯誤的原則行事（正如就審查員被指濫用權力而言，彭法官已被裁定曾依據錯誤的原則行事）；假如他在涉案事實方面出錯；假如他受外在考慮因素影響或未有顧及相關的考慮因素。而假如根據有關事實，法官的頒令看來不合理或顯然不公平，則縱然有關錯誤的性質不為人所知，該項命令仍將受到覆核。參閲House v The King (1936) 55 CLR 499案第505頁；另參閲Evans v Bartlam [1937] AC 473案；Wade and Forsyth, Administrative Law第八版第926頁以及隨後各頁。

165.  未有對相關的考慮因素給予任何比重或充分比重，亦會使行使司法酌情權成爲無效，但這情況只會在該項失誤對酌情權的行使具關鍵作用下出現：見Charles Osenton & Co v Johnston [1942] AC 130案第138、142及147頁；或換句話說，該項失誤乃相當於法官未有行使法庭獲交託的酌情權（見Mallet v Mallet (1984) 156 CLR 605案第614、622頁）。

166.  指審理上訴的法庭本身會以不同的方式行使酌情權，絕不構成支持進行覆核的充分理由。主審法官犯錯，乃是進行覆核的必不可少的條件。

167.  問題5所特別針對的，乃在本案情況下法官在行使司法酌情權擱置某項檢控時所要遵從的原則。其他問題關乎與酌情權的行使方式有關的其他事宜。

168.  因此，在本宗針對原審法官頒下永久擱置程序令的上訴中，本院具有司法管轄權裁定法官是否依法行使酌情權。此項司法管轄權亦擴展至對原審法官有否誤解相關事實作出決定。

F(ii)　對審訊前損害性公布的處理方法

169.  正如本判案書第C節指出，法庭在處理以不可能進行公平審訊為由而提出的擱置程序申請中，是從實際而非絕對角度來判斷是否「公平」，並主要信靠用以克服任何潛在不公平的可用措施的效力。法庭只在別無選擇的情況下才會考慮批准永久擱置程序作為最後一著。

170.  上述處理方法非常適用於以審訊前損害性公布為依據的擱置程序申請。在新聞界享有自由的社會中，無可避免的是某部分傳媒會採用聳人聽聞和大肆渲染的手法報道罪案，有時甚至不惜冒上因藐視法庭而受懲罰的風險。某罪行越是令人髮指或震驚，越是相當可能廣為人知和受到具潛在損害性的報道。因此，陪審員幾乎肯定曾在某程度上接觸此種對被控人不利的傳媒報道。若然容許以此種不利報道本身為由而中止檢控被控以如此嚴重罪行的人士，這顯然不符合公衆利益。

171.  此點在R v Rosemary Pauline West [1996] 2 Cr App R 374案中得到令人印象深刻的闡述。該案所涉及的涉嫌連串謀殺罪行，激發了多宗深入細緻且聳人聽聞的新聞報道，而該等報道對申請人及其已故丈夫（他在獄中候審期間自殺身亡）甚具損害性。英國高等法院院長Taylor勳爵表示：

「代表辯方的大律師提出以下問題：當傳媒作出了如此深入和對被控人不利的報道後，公平審訊是否仍可進行？我等認爲可以。倘若我等作出相反的裁決，那將意味着，假如被指的謀殺罪行的駭人程度足以無可避免地令舉國震驚，則被控人將不能接受審訊。這將屬荒謬。」（見該案彙編第386頁）

172.  在某些案件中，不利的公布可能導致有需要押後審訊或更改審訊地點（可能按控方的申請轉往區域法院），又或在針對定罪判決的上訴中導致審理上訴的法庭下令重審。然而，法庭因不利的公布而頒令可引致被控人獲釋的永久擱置檢控，乃為極其罕見的情況。在大部分案件中，法庭一方面確認必須採取特別謹慎的措施以抵消損害性公布的可能影響，另一方面則信任獲得恰當指示的陪審團可確使被控人得到公平審訊。

173.  英國上訴法院在R v West案中採取了上述做法（見該案彙編第386頁）。在The Queen v Glennon (1992) 173 CLR 592案中，澳洲高等法院亦採納該做法：

「陪審員可能獲取不相關和具損害性資料的可能性，乃是刑事審訊所固有。有關法律承認該可能性的存在，但仍繼續進行審訊，這是基於認爲陪審團在遵照主審法官所給予的指示行事下，將根據有關證據而達致真確裁決。」（參閲首席法官梅師賢及Toohey法官在該案彙編第603頁所言）

174.  在蘇格蘭案例Stuurman v H MAdvocate (1980) J C 111中，儘管事實上某份報章及某個電台因曾就該案作出損害性報道而承認干犯「屬最嚴重性質」的藐視罪並為此受罰，但法官仍准許審訊繼續進行，而針對此項裁決的上訴許可申請亦遭拒絕。當地法院所引用的下述驗證標準，與衆多案件中及衆多司法管轄區所引用的相若：

「……損害的風險是否如此嚴重，以致無論主審法官的指示如何小心，都無法合理地預期能將該風險消除。」（見最高刑事法官Emslie勳爵在該案彙編第122頁所言）

175.  陪審團制度本身的根基，在於可信賴陪審團持正地行事以及有能力公平地根據證據審訊案件、丟開外在的偏見和遵從法官的指示行事。在The Queen v Glennon案中，首席法官梅師賢及Toohey法官強調了該點：

「我等曾在Murphy v The Queen (1989) 167 CLR 94案第99頁表示：『然而，若然因爲陪審員曾聽聞引致有關審訊的某些情況，便認爲被控人已失去由不偏不倚的陪審團作出裁決的機會，則這個想法未免具誤導性。在Reg v Hubbert (1875) 29 CCC (2d) 279案第291頁，加拿大安大略省上訴法院對此事宜作如下表述：「在當今經由各種媒體迅速傳播新聞的時代，若然以爲當有關案件涉及相當惡劣的罪行時而仍有可能選出十二名從未聽聞任何關於該案的事情的陪審員，這個想法將流於天真。事先得知關於某宗案件的資料甚或對案件抱有暫時性的看法，都不會使已宣誓按照證據而達致真確裁決的陪審員變成有所偏袒。」』若然作出相反的結論，便是低估了陪審團審訊制度的持正精神以及主審法官對陪審團作出的指示的效力。」（見該案彙編第603頁）

這亦反映出Avonside勳爵在Stuurman v HM Advocate案中表達的看法（見該案彙編第117頁）：

「必須假設陪審員將適當地行事，並將在進行商議期間剔除所有並非在審訊期間在法庭内提出或呈交的證據有關的事宜。倘若不如此假設，則陪審團審訊制度在下述的意義上將形同虛設：假如接納在法律上的指示可不獲理會或遵從，則支持在公訴法律程序中設置陪審團審訊制度的理據便會崩潰。」

176.  在絕大部分的案件中，把獲得恰當指示的陪審團視爲有能力克服損害性公布的影響，實在很有道理。首先，隨著時間流逝，可預期陪審員對不利公布的任何記憶將會變淡，其損害性亦會因而減弱。顯示法庭顧及這項因素的案例之一，便是Stuurman v H M Advocate案。該案涉及的公布在開審前不足四個月出現。最高刑事法官Emslie勳爵表示：

「在考慮該等公布在審訊當日的影響時，法庭絕應緊記，公衆的記憶是衆所周知地短暫，而既然如此，便可合理地預期，損害該等申請人獲公平審訊機會的剩餘風險，可透過一如本案原審法官最終作出的謹慎指示而獲消除。」（見該案彙編第123頁）

177.  時間流逝所具有的矯正特性，在一宗近期樞密院判決Montgomery v H M Lord Advocate案（未載入案例彙編；判決日期：2000年10月19日）中獲Hope勳爵確認。他表示：

「自最後的風險出現以來的時間流逝，其本身隨著每個月的過去而逐漸可被視作某種保障。」（見互聯網42頁的謄本第34頁）

178.  其次，考慮到審訊過程本身的性質及氣氛，我們可合情理地信任陪審團有能力克服任何審前的偏見。無論各名陪審員在審前對案件有何印象，他們在審訊期間都可直接和第一手地接觸案中的實際證據，而該等證據是有系統和詳細地鋪陳出來，更有證人出庭作證並經過盤問的考驗，以及有證物呈堂以供查閲。控辯雙方的大律師會就該等證據的重要性向陪審團陳詞，而法官亦會向陪審團作出不偏不倚的總結以作指引。許多陪審員對若干種類的傳媒報道已會抱有健康的懷疑態度。我們可信賴陪審團具有智慧，能夠認識到無論傳媒曾如何報道案件，陪審員都因置身於審訊中而遠遠更能根據證據並在法官的指示協助下自行作出決定。已廣獲確認的是，既然陪審團在此等情況下沉浸在Lawton法官所稱爲的「審訊的戲劇性場面」之中（見R v Kray [1969] 53 Cr App R 412案第415頁），任何殘留在陪審團腦海裏的審前損害性公布的影響都相當可能變得微不足道。

179.  此看法與Hope勳爵在Montgomery v H M Lord Advocate案中所表達的看法相符：

「能夠確保審裁庭客觀公正的主要保障，在於審訊過程本身以及主審法官進行審訊的方式。一方面，陪審團必須有規律地聽取和思考證據。陪審團耳聞目睹證人作證，因此可預期此等證據對陪審團想法的影響遠遠大於可能殘留在陪審團記憶裏關於傳媒對案件的報道的影響。另一方面，可預期上述影響因主審法官在審訊進行期間對陪審團作出其認爲適當的告誡及指示而加強，特別是在陪審團退庭商議裁決前法官履行其職責時為然。」（見互聯網42頁的謄本第34至35頁）

香港上訴法庭在HKSAR v Yip Kai Foon [1999] 1 HKLRD 277案中曾採取相若的處理方法。

180.  Caplan先生相當強調本案所涉的損害性公布並非來自傳媒而是來自一名高級公務人員這個事實，並認爲高級公務人員的看法相當可能會更具影響力。無論某名準陪審員會否作出這種區別，此論點都不造成任何重大分別。

F(iii)　法官行使的酌情權變成無效

181.  彭法官對財政司公布報告的決定所作的批評很是正確。不論在香港還是在英國，該種決定均為前所未聞，而且該決定直到最後一刻都一直受到律政署及審查員的代表律師反對。

182.  正如唐明治先生所接納，即使以經刪節的版本而言，該報告對兩名答辯人 — 特別是第一答辯人 — 具有損害性。舉例說，對所有相關人士來説，審訊所涉的爭議點顯然包括第一答辯人是否和在何程度上知悉和批准若干非法交易的問題。經刪節的報告曾數度表達審查員的意見，即認爲第一答辯人對有關事宜知情。正如彭法官指出：

「審查員對兩名被告人的可信性和活動作出衆多不利裁斷後，作出結論……表示基於該項調查，他認爲[兩名答辯人]的活動傾向於顯示有人已干犯刑事罪行。」

183.  財政司在明知有關機關打算提出檢控但仍願意冒上審訊可能受到損害的風險下，堅持發布有關報告並召開記者會予以公布，此等景象委實令人厭惡。令情況更糟糕的是，財政司作出公布的決定看來幾乎完全由政治動機驅使 — 他意圖轉移立法局議員就審查費用而作出針對他本人的指責。指公布有助提高政府透明度的説法，是經不起驗證的。提高政府透明度固然是值得稱許之舉，但無人可合理地提出政府應當為了追求透明度而不惜冒上損害某人就嚴重刑事控罪而接受的審訊的風險。無論如何，報告總可以在審訊完結後才公布。

184.  證監會用以支持公布的理由，在細看之下也不能成立。在公布之前，警方對聯合集團的辦事處進行的搜查行動已被傳媒廣泛報道。集團的股東及債權人、聯交所以至一般公衆投資者已完全知道有關當局懷疑集團的管理層干犯不法行爲。他們並不需要由該份經刪節的報告來告訴他們該項事實或顯示當局將追究涉嫌的財務不法行爲。

185.  該報告絕不應在審訊完結前予以公布。

186.  然而，儘管上述所有考慮因素均支持彭法官對有關當局作出的批評，但這並不表示彭法官以上述報告被公布為由而將檢控擱置的做法正確。擱置的權力並不涉及法庭對可能提供了申請擱置的理由的公務人員行使任何紀律性司法管轄權。

187.  在緊記一般規管擱置申請及特別是規管審訊前損害性公布的有關原則下，本席謹認爲彭法官以公布具損害性為由而作出永久擱置檢控的決定顯然錯誤。

188.  經考慮有關事實後，彭法官就濫用權力此項理由述明其結論如下：

「……審查員不單越權，而且以他其後在司法覆核法律程序中回應第一及二被告人提出的質疑的方式，以及他配合警方的戲劇化行動，均清楚顯示他濫用了其權力。」

這導致彭法官認爲：

「連串經協調的事件，必定令那些曾以任何形式接觸傳媒報道的人士產生『被告人有罪』這個難以磨滅的印象。」

對於有關損害並非來自傳媒而是來自「在政府高層官員認許下的」公布行爲此項事實，彭法官強調該情況嚴重，並作出如下結論：

「在恰當的背景下考慮有關事件，可見該報告的公布、該記者會及警方的搜查都是經由各個有關當局協調的行動，以求達到最大的公布效果。……若然有關當局現時辯稱其經過小心策劃以求達到最大損害性的公布效果的目標在當時並未達到又或自之以後已隨時間流逝而消減，則這未免令人感到諷刺。」

彭法官有提及關於主審法官的指示可抗衡損害性公布的效力的陳詞。然而，他並沒有表示爲何該等措施在本案可能無效。他僅集中於下述提議：如有必要，可逐一查問和審查準陪審員，以確保他們不存偏見。彭法官拒絕接納此項提議，並表示：

「本席認爲，任何審核陪審團的做法將適得其反。即使在審訊時採取此項措施，兩名被告人仍將蒙受風險。從更廣闊的角度來看，當損害是由有關當局本身引起時，控方不應獲准援引Andrews案[該案例關乎審核陪審團]中的特殊補救方法。有關當局為使審查所招致的開支得到充分理由支持，便蓄意違反兩名被告人獲得公平審訊的權利。本席按相對可能性衡量標準作出如此裁決；已不再可能對本案所涉的爭議點進行公平審訊。」

189.  法官正確地行使酌情權背後的根本原則，在於法官不但應評估在審訊當時有關損害對陪審團的影響的嚴重性，而且應充分考慮任何殘留的損害能否藉著給予陪審團恰當指示而予以消除。

190.  可惜的是，彭法官顯然以他的陳述 — 即已造成「難以磨滅」的損害 — 作爲起始點。指該損害為「難以磨滅」，並非事實裁斷，而是結論性的判斷。除非及直至所有對公平審訊的可能性造成影響的相關因素均已獲徹底考慮，否則根本無理由支持作出如此結論性的判斷。

191.  然而，彭法官處理是否可能進行公平審訊這個問題的方法，看來深深地受到他裁定審查員及財政司曾蓄意濫用權力一事所影響，以致他未能恰當地行使其酌情權。彭法官亦裁定警方的搜查行動與該報告的公布乃經過刻意「配合」，以求取得對兩名答辯人最為不利的公布效果。雖然該等事件確實部分同時發生，但案中並無證據支持任何關於「配合」的裁決，而Caplan先生亦無試圖支持該裁決。然而，該裁決卻令彭法官將公布本身視爲進一步濫用權力所擬達到的結果，而這使他更不願意將有關官員從他所認爲的其本身的不當行爲所導致的後果中挽救出來。

192.  結果，彭法官在處理公平審訊是否仍然可能這個問題上未有遵從相關原則。本案中最爲突出的事實，就是相關的不利公布於1993年1月發生，這表示，假如法庭在擱置申請後准許審訊繼續進行，則審訊將直到超過七年後才進行。然而，彭法官並沒有考慮以下關鍵問題：考慮到相距如此長的時間，加上事件並無吸引傳媒以聳人聽聞或大肆渲染的手法加以報道，該項公布所殘留的損害是否必定使兩名答辯人得不到公平審訊，即使主審法官作出恰當指示亦然？反之，彭法官輕蔑地評論說，如該等應受責備的官員現時試圖依賴該項辯據，將令人感到「諷刺」。

193.  彭法官就審核陪審團而發表的評論以及他未有考慮主審法官作出恰當指示的一般矯正作用，亦如出一轍，也反映出他對有關官員的行爲持否定看法。他指出由於損害由有關官員引起，因此控方「不應獲准援引關於審核陪審團的特殊補救方法」。這顯示出他採取了「紀律懲處」的做法，而且在作出關乎公平審訊是否不可能的決定前完全沒有充分重視矯正措施的重要性。

194.  在此等情況下，彭法官行使的酌情權變成無效。在緊記上文所討論過的事實和情況下，本席行使酌情權，不准許以濫用權力或損害性公布為理由而擱置有關程序。本席絕對有理由相信兩名答辯人可在獲給予恰當指示且不存偏見的陪審團席前獲得公平審訊。

G. 結論

195.  在此等情況下，本席裁定上訴得直、將彭法官作出的永久擱置程序令作廢，並將有關事宜發還原訟法庭，使兩名答辯人須在另一位法官席前接受審訊。

196.  本席亦作出暫准訟費令，即兩名答辯人須支付上訴人在本院的訟費，並准許與訟任何一方如欲就訟費問題向本院陳詞，則須在本判案書頒發後14天内以書面作出陳詞並將之送達與訟其他各方和送交本院司法常務官存檔。如有該等陳詞送達和存檔，則本席批准其他各方可於其後14天内將書面答覆陳詞送達有關各方和送交本院存檔。假如在前述14天内並無陳詞送交司法常務官存檔，則本席命令上述暫准訟費令隨即成爲絕對命令並按之生效。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

197.  本席同意本院常任法官李義的判詞。

終審法院首席法官李國能：

198.  本院一致裁定上訴得直、將彭法官所作的永久擱置程序令作廢，並將有關事宜發還原訟法庭，使兩名答辯人須在另一位法官席前接受審訊。此外，本院一致作出李義法官在其判案書結論部分所提述的暫准令及指示。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]