香港特別行政區 訴 榮耀吉

HCMA 708/2010

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2010年第708號

（原九龍城裁判法院案件2010年第646號）

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判決理由書

1.  上訴人經審訊後被裁定四項猥褻侵犯罪罪名成立，上訴人不服定罪，提出上訴。

2.  在上訴聆訊時，本席已判上訴得直，定罪及刑罰全部被撤銷。以下是本席的裁決理由。

控方案情

3.  上訴人於2008年10月接任一所中學的義務排球助教，負責指導校內三個級別的女子排球隊。

4.  在2008年10月尾，上訴人與數名隊員進行排球訓練後，女童A、女童B及一名許姓團員應上訴人的邀請到上訴人位於黃大仙上村的住所，接受跌打按摩治療腳痛。當控方證人及上訴人到案發地點時，屋內沒有其他人，上訴人拿出食品招待各人及播放排球錄影帶。上訴人帶女童A進入睡房，女童A躺在牀上面向天花，上訴人坐在牀邊的一張椅子上。她當時穿著一條短褲及一件T-恤。上訴人用類似藥油的東西按摩女童的小腿及大腿內側。女童A指當上訴人按至她大腿內側時，她感覺及看見上訴人拉起了她的內褲少許，伸手入內按了一會，她感到驚慌，腳也即時縮了一縮，但她沒有說出來。上訴人亦用同一手法按摩女童A的左腳。完成按腳後，上訴人問女童A，是否願意嘗試肚腩推脂。女童A說好後，她應上訴人的要求將衫拉高至胸口之下少許。上訴人用手塗上一些粉或藥油，並按摩女童A的腹部，然後他揭起了她的內褲，將手推至女童A的肚腩下方至盤骨的中間部位。整個按摩的過程維持約一小時。女童A離開房間後，女童B接著便進入房間開始按摩。女童A曾向女童B提及過按摩的手法，但當時沒有感覺不妥，直到至發現上訴人手機內藏有一些女士的祼照後，女童A才向別人再次提及此事，才認為上訴人的手法是有不妥的（控罪一）。

5.  女童B是跟隨女童A接受按摩，上訴人亦同樣用藥油按摩女童B的右及左腳之後，上訴人向女童B提議按摩肚臍推脂。上訴人按摩女童B的腹部時表示女童B的褲太緊，要求她解開褲鈕，女童B照辦，上訴人更自行將女童的褲鏈拉開，然後揭起她的內褲，曾經掂到她的上方陰毛，女童B指她當時已感到很尷尬與驚慌，但又不知如何向他說。所以她沒有作聲，她亦是一年後向老師及警方提出有關的投訴（控罪二）。

6.  於2008年尾至2009年3月期間，女童C與兩名排球隊員到上訴人的住所接受按摩治療腳痛，女童C指在該兩次按摩過程中上訴人有稍微拉起內褲，女童C當時感覺無奈，但沒有向其他人投訴，直至一年後發生祼照事件為止（控罪三及四）。

7.  於2009年大約10月29日，有幾名女子排球團成員向老師投訴上訴人手提電話內藏女性祼照，當時女童A、B和C首次向老師投訴按摩一事。報警後，警方警誡上訴人，上訴人否認女童的控訴。

8.  控方第五證人是一名15歲的中四學生。她指控罪（一）及（二）的事發當日，她是一起上了上訴人的住所。她一方面陪伴女童A及女童B，另一方面想在上訴人住所看排球錄影帶。入屋後，她在客廳看電視。控方第一證人（即女童A）先入房按摩。剛開始時，她曾行往房門口，看見控方第一證人（即女童A）的衫拉高了，上訴人按緊她的肚。當時，上訴人背向她。而女童A見到她，叫她不要看。女童A按摩後，女童B入房接受按摩。這證人記不起控方第一證人（即女童A）有否與她傾談按摩的事，但她記得控方第二證人曾向她提及在按摩時上訴人望住她“下面”。

辯方按情

9.  上訴人選擇不作供，但有傳召4位證人。

10.  辯方第一證人是一名14歲的中二學生，她是控方第四證人（即女童C）的同學。她指去過上訴人住所兩至三次。她第一次是看排球影碟，而第二及第三次是做跌打。她記得在2009年1月或2月某一日，練波完畢她腳痛，所以上了上訴人的家做跌打。當時她與控方第四證人及另一同學（辯方第二證人）一起。當時上訴人在房內先按她的小腿，接著按至大腿中間位置。之後大約隔了一個月，她也是因腳又痛，她再去上訴人家中做跌打。

11.  辯方第二證人是一名14歲中二的學生。她是控方第四證人及辯方第一證人的同學。她指她上過上訴人住所兩至三次，有關第一次時，當時與控方第四證人及辯方第一證人一起去。當控方第四證人入房，上訴人替她按摩時，辯方第二證人則坐在房門口地上陪她。開始前，上訴人叫控方第四證人換了一條較鬆的褲。換褲後，控方第四證人躺在床上。上訴人開始替她按摩腳。她見到上訴人替控方第四證人按摩由小腿至大腿中間。在整個過程中，她曾離開過兩次去找辯方第一證人及使用厠所。她第二次去上訴人的住所，大約於2009年1月至2月某日。因她在練波時受傷，便與控方第四證人及另一位女同學到上訴人住所。那次只有她一個按摩。她入房躺在床上，上訴人替她按摩由小腿按至大腿中間，她感到有點尷尬。

12.  辯方第三證人是上訴人的朋友，現年27歲。她於1996年讀中二時在排球場打排球時認識上訴人。上訴人亦曾替她按摩手腳，亦曾找他按摩肚腩減肥。她指按摩期間曾碰到大肶近恥骨位置。她認為上訴人喜歡幫人。她提及大約14歲開始，上訴人替她每月一至二次按摩。至於按肚腩時上訴人的手要推向恥骨時，亦會掂到她的恥毛。

13.  辯方第四證人是上訴人的朋友現年28歲。約九年前在球場打排球時認識上訴人。上訴人也替她全身按摩，包括肚腩減肥。按肚腩時，上訴人的手也會推至恥骨位置。有時她的男朋友會陪她一起上訴人的家接受按摩。

上訴

14.  馬大律師替上訴人作出幾項的上訴理由，本席首先處理最主要的上訴理由是馬大律師的第五項上訴理由。馬大律師投訴裁判官多次積極介入干預，令一名聆聽案件及知情的旁觀者會認為他擔當了主控的角色，及/或對上訴人存有偏見，令上訴人不能獲得公平的審訊：

(a) 由額外謄本可以清楚見到，裁判官就著案情方面所發問的次數及時間明顯比主控為多（即使不計算裁判官向女童證人解釋法庭程序的問題）。

(b) 而裁判官亦主導提問，介入程度超越了澄清問題的範疇：就第三及第四控罪，當辯方第二證人作供時，裁判官很大程度上主導及取代了控方的盤問（額外謄本第745-749頁）。

15.  本席曾提及辯方第二證人在主問時指她曾陪同控方第三證人到上訴人家中接受按摩，而她亦在房的門口陪伴著控方第三證人，就這一方面，主控是沒有盤問辯方第二證人，但馬大律師指出從額外謄本第748頁可見裁判法官很關注這問題，因辯方第二證人的證供可削弱控方第四證人的指控。當主控沒有盤問該證人關於她的證供指她陪同控方第四證人（即女童C）按摩時，而她在整段時間是坐在房門外陪同女童C的。

16.  裁判法官就用誘導性的問題來盤問辯方第二證人關於她是否在整段時間曾經有忙著看電視，而在某段時間她的視線是被上訴人遮掩著。（見額外謄本第E至R）。

17.  就第二控方證人（即女童B）她在主問時是沒有提及當上訴人按摩她的左腳時，他曾揭起她的內褲，在審訊時，控方嘗試澄清究竟上訴人在按摩她的左腳時，有否揭起她的內褲少許，但證人說“我唔識講”（見額外謄本第649頁Q行）。

18.  裁判法官當時介入而用誘導性的問題帶控方第二證人承認上訴人當時在按摩她的左腳時是同樣有揭起她的內褲。（見額外謄本第649頁O行至650頁G行）。

19.  裁判法官就利用誘導性的問題取得的答案來裁定（至於第一及第二辯方證人，即兩名女童的證供，她們稱當時與女童C在上訴人的住所的兩次事件，由於她們不是全程望著整個按摩過程，法庭認為她們的證供不會對女童C的證供構成任何衝突或矛盾）。

20.  馬大律師陳詞指裁判法官這做法，可令人懷疑裁判官是否在審訊時已對上訴人存有偏見，而在他的問題剝奪辯方第二證人的證供。

21.  控方第五證人說當控方第二證人被按摩後，她們當晚傾談時，控方第二證人只說上訴人曾經用眼望著她的下體，沒有說上訴人曾揭起她的內褲。

22.  裁判法官不但沒有處理這個問題，他只在裁斷陳述書第32段說：

“至於事後她們亦都只是隨意向女童D（即控方第五證人）談論過之前按摩的事，她們當時仍未必意識到有關事態的嚴重性。加上年紀輕，如果向其他人再提起這件事，又會感到尷尬，所以她們在事後沒有向學校或者警方，或者其他人作出嚴正的投訴。”

23.  裁判法官明顯只是提及過控方第二證人向控方第五證人的投訴，但沒有處理到投訴的內容，和控方第二證人一年後向警方的投訴的分歧。

24.  本席認為這類案件在審訊時，法官的處理方式是要特別小心，因控方證人大多數是未成年的證人，在發問問題時，法官及主控官是要很小心地避免發問誘導性的問題，令到一位未成熟的證人，在不肯定的情況下，會接納法庭或主控官的提議。另外，要留意的問題是法官在向證人澄清的問題時，是要很小心地避免這類證人從法庭的問題中得到誘導。很明顯從以上的例子，裁判法官是沒有做到。

25.  在這案件，因所有投訴人是在一年後才首次作出投訴，法庭是要確保上訴人是得到公平的審訊，而他的定罪是有正確的證據支持。但裁判法官的處理方法，本席認為上訴人就這四項的定罪是存有疑點，而上訴人是在一名聆聽案件及知情的旁觀者眼中得不到公平的審訊。

26.  本席不須處理其他的上訴理由，因這上訴理由已足夠支持審訊的不公平性。

重審

27.  雙方大律師是同意，法庭考慮重審的申請時要必須考慮以下因素：

（1） 案件的嚴重性；

（2） 案件提訊的歷史；

（3） 控辯雙方的案情；

（4） 案件的複雜性；

（5） 上訴得直的原因；

（6） 由犯事日期至聆訊日期相隔的時間；

（7） 聆訊日期距離上訴的時間及；

（8） 上訴人在案件中已服刑的長短。

28.  而值得提及的是終審法院在  James Henry v HKSAR 2008 Vol 4 HK Report Digest 850 at 869:

“50…. In addition, the consideration that the rights of an application for a stay by a defendant and an application for a re-trial by the prosecution are different because in the former case there has not yet to be completion of the trial and therefore no question of double jeopardy. The factor that has been given the greatest way in determining any application for a re-trial is the fact that the defendant has already undergone one trial. This is of particular significance whether the trial was gone and competed in this case.”

29.  答辯人認為上訴得直是因技術性的問題，因案件是嚴重的，而女童們亦能夠清楚描述上訴人按摩時，如何向她們作出侵犯。答辯人認為在這情況之下，法庭亦應頒令重審。

30.  本席認為案發日期是於2009年頭，控方證人是一年後才作出投訴，如果本席頒令案件返回裁判法院重審，重審日期會拖延到今年年尾，本席認為這可能會影響各女童的記憶。

31.  另一方面的考慮是上訴人現年74歲，而他亦已服刑近6個月，因此，本席再考慮各方面的利益後，重審是弊多於利，本席拒絕行使酌情權否決控方重審的申請。