香港特別行政區 訴 林光偉及另一人

[Chinese Translation – 中譯本]
FACC 4/2005

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2005年第4號

（原上訴法庭刑事上訴2003年第213號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

1.  本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判詞。

終審法院常任法官包致金：

2.  本席同意本院首席法官李國能和非常任法官梅師賢爵士在本上訴及與其一併審理的上訴中所作的判決。宣告一項法律無效，乃是別無他選時的最後一著。法庭會儘可能力求對法例作出合憲的解釋，以免其被宣告為違憲。本案所涉的每一項逆轉舉證責任條文，均可以及應當被理解為只施加提證責任，每一項按如此理解的條文，均使被告人仍能獲得無罪推定所提供的保障，而本席所指的是某種與“把無辜者定罪遠較把有罪者釋放可怕”這個概念一致的保障。至於把司法判決限制為於未來生效的問題，本席在此不作裁決，但不管從何角度看，都不應在本上訴所涉的案件中施加這種限制。

終審法院常任法官陳兆愷：

3.  本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判詞。

終審法院常任法官李義：

4.  本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判詞。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

導言

5.  本上訴以及與之一併審理的繼隨上訴案香港特別行政區對洪華及淺野篤（危險藥物上訴），涉及通常被稱為“逆轉舉證責任”條文的法定條文的詮釋和運用。在本上訴中，本院所關注的是《火器及彈藥條例》（香港法例第238章）（“該條例”）第20條。在繼隨的上訴中（判決載於另一份判案書），本院所關注的是《危險藥物條例》（香港法例第134章）第47條。關於“適用於將來的推翻判決”問題及及《基本法》第一百六十條與該問題的關係，較適宜在該上訴的判案書中詳加討論，因為這些問題對該上訴來說較為重要。

本上訴

6.  該條例第20(1)條規定，任何人如管有仿製火器即屬犯罪，可被判處監禁；但第20(3)條繼而規定，任何人如能令法庭信納該款所述的其中一個或多個事項，即不算犯罪。基於第20(3)條的規定，控方並無引入證據以證明答辯人為著第20(3)(c)條所列的任何目的而管有仿製火器。

7.  本上訴的主要爭議點與案件早前由上訴法庭審理時的相同，即第20(3)(c)條對被告人施加舉證責任的做法是否符合無罪推定（受《基本法》第八十七條第二款及《香港人權法案》（“《人權法案》”）第11(1)條保障，後者乃實施藉《基本法》第三十九條而適用的《公民權利和政治權利國際公約》（“《國際公約》”）第14(2)條）及接受公正審判的權利（受《基本法》第八十七條第二款和藉《基本法》第三十九條而適用的《人權法案》第10條（《國際公約》第14.1條）保障）。

8.  上訴法庭（由上訴法庭副庭長司徒冕、上訴法庭法官司徒敬和原訟法庭法官貝偉和組成）解決這項爭議點的方法，是裁定第20(1)條與第20(3)(c)條一併理解時因抵觸無罪推定和接受公正審判的權利而無效。上訴法庭在得出上述結論時指出，第20條不可能按照能夠保存其有效性的方式理解，尤其是把它理解為施加提證責任而非說服責任。上訴法庭給予許可，讓兩名答辯人針對其定罪判決提出上訴（每名答辯人均被裁定在觸犯該條例第20(1)條下管有仿製火器（即一柄仿製的Beretta自動手槍）罪名成立），並撤銷定罪判決及他們所被判處的14個月監禁刑罰。

9.  本上訴由上訴人於獲得上訴委員會給予上訴許可後提出，目的是就以下經上訴法庭核證為具有重大及廣泛重要性的法律論點尋求答案：

“《火器及彈藥條例》（香港法例第238章）第20(1)條與同一條例第20(3)(c)條一併理解時，是否符合《香港人權法案條例》第11(1)條和藉《基本法》第三十九條而適用的《公民權利和政治權利國際公約》（《國際公約》）第14.2條所訂明的無罪推定以及受《香港人權法案條例》第10條、藉《基本法》第三十九條而適用的《國際公約》第14.1條及《基本法》第八十七條所保障的接受公正審判的權利？”

上訴委員會基於上述法律論點以及基於可合理地爭辯案中已出現實質及嚴重的不公平情況而給予上訴許可。上述法律論點必然延伸至另一問題，即第20條一旦按其他方式理解將抵觸《基本法》或《人權法案》時，可否按能夠保存其有效性的方式理解。至於“實質及嚴重的不公平情況”這項理由，上訴人辯稱上訴法庭理應引用《刑事訴訟程序條例》（香港法例第221章）第83(1)條的但書和駁回上訴。

涉案事實

10.  根據由上訴法庭法官司徒敬宣告的上訴法庭判決，涉案事實不受爭議。2002年11月5日，第二答辯人駕車載著第一答辯人駛經元朗附近的一條鄉村時被警方截停，警方在該車車尾箱內發現一柄仿製手槍。警方當時打開車尾箱後看見一個載著揚聲器的箱，並在取出揚聲器後在箱底發現該柄被放在隔音器下和載於膠袋內的手槍。控辯雙方並不爭議，該柄手槍是在案發當日在旺角一家店鋪內購買的，具正常功能，可發射超過兩焦耳的射彈。槍身大而重，並看似真槍。

11.  在警方發現該柄手槍後，第一答辯人表示它是假槍，是他替某人買的，因此與他無關。第二答辯人則說那柄槍並非真槍，是他和朋友於當天早上在旺角買的。第一答辯人在其供詞中表示那柄手槍是他替一名叔父買的，而他猜想該名叔父意圖行劫，又猜想該名叔父要求獲得的是一柄真槍。第二答辯人在其供詞中則表示他們的想法是提供一柄假手槍，儘管最終買家想要的是真槍。這顯然暗示著他們會藉虛假陳述謀利。他聲稱，把手槍藏於車尾箱是為了使他們能令買家相信那是真槍，因為買家只能隔著膠袋觸摸，而不能把槍拿出來。他又聲稱，在警方截停他們之前不久，買家曾檢查該載著手槍的膠袋。

控罪

12.  兩名答辯人均被控以兩項罪名。第一項控罪已被裁定不成立，因此與本上訴無關。第二項控罪已在上文提及，即管有仿製的Beretta自動手槍，觸犯第20(1)條。兩名答辯人曾被判第二項控罪成立和據之而被判刑。

原審時的抗辯及法官的裁斷

13.  兩名答辯人在原審時作供，表示該柄手槍是他們在案發當天早上為了玩野戰遊戲而購買的。他們否認曾經告訴警方其指稱來自他們的說法。區域法院法官丁雅賢不相信他們的證供。法官指出“仿製手槍的買家如果是清白的以及可隨時解釋為何管有該柄手槍，便不會覺得有需要把槍藏起來”。法官又指出，他們難以解釋為何要特地為了在買槍後把放置該槍的盒子丟棄而把車停於村內停車場。

14.  法官說：

“就第二項控罪，雖然兩人均承認管有涉案武器，但香港法例第238章第20(3)(c)條為他們提供抗辯，條件是他們能令法庭信納（本席相信所採用的是“相對可能性衡量”準則）：

(c)   [他們]管有仿製火器的目的並不會危害公眾安寧而[他們]管有仿製火器亦非以犯罪為目的，或[他們]管有仿製火器的情況並非相當可能令致[他們]本人或他人 —

(i)    犯罪；或

(ii)   管有仿製火器的目的會危害公眾安寧。

如果本席相信他們頗有可能如他們在本席前所聲稱般，即是為了玩野戰遊戲而擁有該槍，則[香港法例第238章第20(3)(c)條]將為他們提供抗辯。然而，本席信納兩人並無說出他們擁有這柄槍的真正理由。本席不相信他們的證供，案中亦沒有其他證據支持他們提出這項抗辯……。本席裁定他們未能證明他們可倚賴第20(1)(c)條[原文如此]所提供的抗辯。”（斜體後加，以示強調）

經上訴法庭核證的法律論點並無在原審期間提出。

上訴法庭的判決

15.  上訴法庭拒絕接納原審法官就第20條所作的詮釋，並斷定立法機構的意圖是把有意犯罪而管有而非純粹管有定為刑事罪行，而第20(3)(c)條對被告人施加的舉證責任乃關乎罪行的基本元素。換言之，上訴法庭認為，以第20(3)(c)條所指明的非法目的管有仿製火器這項應受責備的行為是須予懲處的行為的基本元素。不過，上訴法庭裁定，第(c)款就有關罪行中的應受責備的元素（即第20(3)(c)條所列事項）向被告人施加的是說服責任而非提證責任。

16.  由上述結論可見，即使有合理疑點被控以第20(1)條所訂的罪行的人仍可被定罪。這又進一步導致以下結論：第20(3)(c)條減損了受《基本法》第八十七條第二款和《人權法案》第11(1)條保障的無罪推定以及受《基本法》第八十七條第二款和《人權法案》第10條保障的接受公正審判的權利。

17.  裁定第20(3)(c)條減損無罪推定，不足以解決受爭議的主要問題。正如上訴法庭意識到，該項裁斷引起另一個問題：減損無罪推定的措施是否有下列理由可據，即(a)與尋求達到一項正當的社會目的有合理關連（“合理性”驗證標準），及(b)並無超越為達到該社會目的而所需（“相稱性”驗證標準）。

18.  上訴法庭確認有一項正當的社會目的可支持侵犯無罪推定的做法，那就是防止嚴重罪案，尤其是當情況顯示被告人管有有關火器作非法用途時，更有理由要求被告人證明為何不應作出上述推論。另一方面，上訴法庭認為第20(3)(c)條超乎所需地施加說服責任而非提證責任，理由是：(1)法庭即使認為在被告人有否道德上的過失和曾否犯罪一事上存有合理疑點，仍可裁定該人有罪；及(2)施加提證責任已經足夠。

19.  上訴法庭拒絕接納指有關條文可按照較狹義解釋或可把違憲部分分割的論據，並裁定第20(1)條與第20(3)(c)條一併理解時抵觸受前述的《基本法》和《人權法案》條文保障的無罪推定和接受公正審判的權利。上訴法庭又拒絕接納指法庭應當引用《刑事訴訟程序條例》第83(1)條中的但書的陳詞。

有關條文

20.  《基本法》第八十七條第二款規定：

“任何人在被合法拘捕後，享有盡早接受司法機關公正審判的權利，未經司法機關判罪之前均假定無罪。”

與《國際公約》第14條內容相同的《人權法案》第11(1)條規定：

“受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。”

《人權法案》第10條（《國際公約》第14.1條）規定：

“任何人受刑事控告……須予判定時，應有權受……公正……審問。”

21.  雖然這些權利以不附帶條件的言詞表達，且不受制於任何明示的例外規定或限制，但香港以外的地區一般都接納，藉推定或逆轉舉證責任而侵犯這些權利的做法只要與尋求一項正當目的有著合理關連，以及並無超越為達到該正當目的而所需，便屬有理可據的做法（見案例如Salabiaku v. France (1988) 13 EHRR 379；Reg. v. D.P.P., Ex p. Kebilene [2000] 2 AC 326第385頁，按Hope of Craighead勳爵所言；S v. Manamela 2000 (3) SA 1第17頁）。香港則接納《人權法案》須被解釋為隱含著“證明有理可據的規定”（見案例R v. Sin Yau-ming [1992] 1 HKCLR 127），同樣做法原則上亦適用於《基本法》。無罪推定是一項獨立的權利還是接受公正審判的權利的一部分並不重要。該推定不管屬何者，都不是一項絕對的權利，而是可予減損，但該項減損必須有理可據。

22.  該條例第20條的內容如下：

“(1) 除第(2)及(3)款另有規定外，任何人管有仿製火器，即屬犯罪，可處監禁2年。

(2) 任何人在被裁定犯附表所指明的罪行或犯本條例所訂的罪行的10年內犯第(1)款所訂的罪行，可處監禁7年。

(3) 任何人如能令裁判官信納以下事項，即不算犯第(1)款所訂的罪行 —

(a)     在有關時間他的年齡在15歲以下；或

(b)     他是以生意或業務的方式經營仿製火器的人並以此身分管有仿製火器，或他是以該經營人的受僱人的身分而在執行該人的真誠及合法的指示時管有仿製火器；或

(c)     他管有仿製火器的目的並不會危害公眾安寧而他管有仿製火器亦非以犯罪為目的，或他管有仿製火器的情況並非相當可能令致其本人或他人 —

(i)    犯罪；或

(ii)   管有仿製火器的目的會危害公眾安寧。

(4)     未徵得律政司司長同意，不得就第(1)款所訂的罪行提出檢控，但本款並不阻止就任何該等罪行而逮捕或發出手令逮捕任何人。”

普通法下的無罪推定與犯罪意圖的證明

23.  在普通法下，無罪推定是刑事法中一項主要規則 — 即控方須在無合理疑點的情況下證明被告人曾干犯其被控以的罪行 — 的基礎（見案例Woolmington v. Director of Public Prosecution [1935] AC 462第481頁，按司法大臣Sankey子爵所言）。控方如要證明被告人曾干犯其被控以的罪行，須先證明該罪行的所有元素存在。

24.  無罪推定與另一項基本推定相關連，該項推定指出，在詮釋一項訂立罪行的法定條文時，須視精神元素（即犯罪意圖）為有關罪行的必要成分，除非國會以明示或必然屬默示的方式表明相反意向，才作別論（見案例B (A Minor) v. D.P.P. [2000] 2 AC 428第460頁，按Nicholls of Birkenhead勳爵所言；另見案例R v. K [2002] 1 AC 462）。當然，立法機構曾在許多情況下表明相反意向，即純粹基於已證實的事實而把刑事法律責任加諸被告人身上，不管該人的思想狀態或應受責備的程度為何。在另一些情況下，立法機構立法規定被告人須證明某些事項（甚至包括須證明缺乏某項精神元素）作為其抗辯。本案所涉的法例條文便屬於這類情況。

25.  逆轉舉證責任是指把證明有關罪行的全部或某些元素的責任加諸被告人身上。此舉看來與無罪推定相抵觸，因為即使控方未能在無合理疑點的情況下證明有關罪行的所有元素，被告人仍可因未能履行該項逆轉責任而被定罪。在涉及逆轉責任的案件中，法庭曾把“法定”或“說服性”舉證責任與被稱為“提證”責任的舉證責任區分。這項區分是重要的，因為提證責任（嚴格來說，這並非一項舉證責任）普遍被認為符合無罪推定（見案例Tse Mui Chun v. HKSAR (2003) 6 HKCFAR 601第618頁J至第619頁D，按本院常任法官包致金及非常任法官施廣智勳爵所言；案例R v. Lambert [2002] 2 AC 545第563頁G，按Slynn of Hadley勳爵所言，第572頁D，按Steyn勳爵所言及第589頁B，按Hope of Craighead勳爵所言；但須參考案例Downey v. The Queen (1992) 90 DLR (4th) 449）。本席將要於稍後再討論這項法律觀點，因為它是代表上訴人的資深大律師麥高義先生的陳詞的主題。

26.  提證責任與說服責任不同，不會使被告人承受因未能證明其負有提證責任的某些事項而被定罪的危險。提證責任：

“……只規定被告人必須援引足夠證據以提出一項爭議點，然後法庭須裁定該點是否為涉案事實的一部分。控方無須就該點引入任何證據，因此，被告人如欲提出該點作為爭議點，便須自行提供證據。不過，該爭議點被提出後，控方仍須承擔舉證責任，而被告人則只須就其罪責帶出合理疑點。”

（見案例Reg. v. D.P.P., Exp. Kebilene [2000] 2 AC 326第378頁H至379頁A，按Hope of Craighead勳爵所言）。在Lambert案中，Hope of Craighead勳爵亦指出（見該案彙編第588頁H）：

“被告人所須做的是向法庭提出證據，而該等證據如獲接納屬實，將可獲明理的陪審團視為支持該人的抗辯。”

27.  另一方面，說服責任要求被告人按“相對可能性衡量”標準證明一項為決定他有罪與否而必要的最終事實。這項責任涉及有關罪行的一項基本元素，並把舉證責任逆轉，由控方轉移到被告人身上（見Ex p. Kebilene案第378頁H，按Hope of Craighead勳爵所言）。這項責任可以是強制性，也可以是酌情性。就強制性的說服責任而言，即使事實審裁者認為在被告人有罪與否的問題上存疑，被告人仍可被定罪（見Emmerson and Ashworth, “Human Rights and Criminal Justice” （2001年），第9-03段）。

28.  在R v. Lambert一案中，Steyn勳爵指出，轉移說服責任等同干擾無罪推定。他的意見如下（第572頁D）：

“前者要求被告人證實自己無罪。這必然涉及以下風險：陪審團若然忠於法官的指示，便可因被告人未能履行該法定責任而把該人定罪……但他們對該點仍不肯定。如果所訂立的只是提證責任，上述風險便不會出現。”

另見案例R v. Whyte (1989) 51 DLR (4th) 481第493頁，按加拿大最高法院首席法官Dickson所言。

須予處理的主要問題

29.  本院的首項工作是根據公認的普通法詮釋原則及其所輔加的任何相關法定條文，確定第20條的意思。第二項工作是考慮該項詮釋是否減損受《基本法》和《人權法案》保障的無罪推定和接受公正審判的權利。如果答案為“是”，本院便須考慮有否充分理據支持該項減損；如果沒有的話，便須考慮有關條文會否因此而違反《基本法》或《人權法案》，以致變成無效。如果有關條文可能變成無效，本院便須決定可否運用任何釋義規則、分割違憲的部分、按照狹義解釋、加入字句或利用本院可採用的任何其他補救方法，使有關條文或其部分的效力得以保存。在考慮上述問題時，須研究經《基本法》確立的法庭權力。

按普通法詮釋第20條

30.  關於這項條文的詮釋，代表上訴人的資深大律師麥高義先生陳詞指出，上訴法庭錯誤地裁定立法機構意圖藉第20(1)條訂立為罪行的並非限於純粹管有，而是管有加上犯罪意圖。資深大律師麥高義先生陳詞指出，這項條文把管有（實質管有和對管有知情）仿製火器訂立為罪行，而被告人可根據第20(3)(c)條按“相對可能性衡量”標準使裁判官信納該項條文所列的其中一個事項存在，以作為被告人的抗辯。資深大律師麥高義先生承認，另一種可能的詮釋是控方必須按通常的刑事標準證明被告人管有有關火器的目的危害公眾安寧或以犯罪為目的，或有關情況相當可能導致該兩項最終結果的其中一項（見第20(3)(c)條），而被告人在這方面只須帶出疑點。

31.  就例如第20條所訂立的罪行而言，管有包含兩項元素 — 實質元素和精神元素。實質元素是指單純管有或（如適用者）保管或控制有關物件。精神元素是指被告人知道自己管有有關物件。知道該物件存在，已足以符合這項精神元素，被告人無須知道該物件的性質（見案例R v. Warner [1969] 2 AC 256第305頁，按Pearce勳爵所言）。雖然資深大律師麥高義先生承認，根據第20(1)條，控方必須證明被告人知情，但卻辯稱控方無須證明被告人管有有關火器的目的。該項元素由第20(3)(c)條處理。

32.  在一宗關於英國《1965年危險藥物法令》的案例Sweet v. Parsley [1970] AC 132中，Reid勳爵指出（見該案彙編第150頁C）：

“國會把證明犯罪意圖的責任轉移至被告人的做法並非不常見。按該做法，一經證明必要的事實，被告人便必須按“相對可能性衡量”標準令陪審團相信他並無任何犯罪意圖。”

Reid勳爵對於這項草擬技巧沒有更廣泛獲採用表示詫異。

33.  將該項責任如此轉移的意圖，必須清楚及毫不含糊地表達，因為根據普通法的推定，除非立法機構以明示或必然屬默示的方式顯示相反意圖，否則犯罪意圖乃是有關罪行的基本元素（見案例B (A Minor) v. D.P.P. [2000] 2 AC 428第460頁C至D，按Nicholls of Birkenhead勳爵所言）。

34.  在本案中，有關條文以明示方式對被告人施加責任，按“相對可能性衡量”標準令裁判官“信納”該人並非為著第20(3)(c)條所指的目的而管有有關火器。從該項條文的用語和結構看來，其所施加的是說服責任而非提證責任。律政司在有關條例草案進行二讀時的發言，亦支持上述看法。他曾經提到涉及使用火器的案件與日俱增，而有關火器大部分無法辨別真假。他接着又提到草案第20條規定，有關人士如令裁判官信納他管有有關火器並不是以危害公眾安寧或犯罪為目的，即不算犯罪。律政司旨在令人注意有關條文向被告人施加證實其抗辯的責任。事實上，他告知立法局，第20條的目的是“……懲罰和阻嚇以非法目的管有仿製火器”。（見1981年7月8日立法局議事紀錄第1025頁）

35.  上訴法庭所作的結論是涉案條文所施加的是說服責任，而這顯然是正確的。

《基本法》和《人權法案》下的無罪推定和接受公正審判的權利

36.  由於被假定無罪的權利是個人享有接受公正審判的權利的基本元素，並連同接受公正審判的權利獲《基本法》第八十七條第二款明文保障，因此本院在研究關於違反該兩項權利的指稱時，宜以違反無罪推定的問題為基礎。關於這方面，無人提出（亦不可能提出）受《基本法》保障的無罪推定與受《人權法案》保障的無罪推定之間有任何分別。無論就前者還是後者而言，被假定無罪的權利都是獲憲法保證的權利和自由之一，也是香港的獨立制度的核心，而在詮釋該權利時須採取寬鬆方式，並須顧及國際和國家法庭和仲裁法庭所作的詮釋。

37.  由香港以外司法管轄區的法庭所作的判決，可按其理據的性質及其與香港的情況和狀況的相關程度而成為具說服力的案例。正如本院曾經指出，法庭往往適宜參考歐洲人權法庭的法理及其他國際和國家審裁庭就載有大致相若的條文的國際和憲法文書而作出的判決（見案例Shum Kwok Sher v. HKSAR (2002) 5 HKCFAR 381第401頁B至I；亦見案例周順鏞對畢志荃 (2003) 6 HKCFAR 299第314頁I至J，按本院常任法官李義所言）。闡明《歐洲人權及基本權利公約》（“該歐洲公約”）及較近期的《1998年人權法令》（英國）（特別是關於無罪推定和接受公正審判的權利）的具啟發性的法理已大量湧現。既然如此，加上該項推定及權利根據該公約和《人權法令》享有的保障與《基本法》和《人權法案》所給予的相若，本院宜適當地考慮上述法理中關乎該項推定及權利的部分。

38.  關於無罪推定的主要歐洲案例是Salabiaku v. France。該案所處理的是該公約第6(2)條下的無罪推定。案中歐洲人權法庭認為，國家的立法機構可在某些情況下根據一項簡單或客觀的事實作出懲處，不管該事實是因犯罪意圖或疏忽而產生（見該案判詞第27段）。該法庭又指出，該公約“原則上”並不阻止訂立事實或法律推定，但卻規定締約國:

“……就刑事而言，在這方面不超越某些限制。”

該法庭續說：

“第6(2)條……規定國家將[這種推定]限制於合理的範圍內，並須顧及所涉事宜的重要性及維持辯方的權利。”（見該案判詞第28段）

39.  在案例Sheldrake v. D.P.P. [2005] 1 AC 264中，Bingham of Cornhill勳爵把Salabiaku一案和歐洲委員會就第6(2)條而作出的各項決定的作用摘其精要闡述如下（見該案彙編第297頁E至G）：

“21. 從這眾多典據中可以得出某些原則。最主要的關注點是審判應當公正，而無罪推定是為達到該目標而訂立的基本權利。該公約並無把事實或法律推定定性為非法，但規定這些推定應被限制於合理範圍內及不應任意訂立。各國均可在界定構成刑事罪行的元素時不把犯罪意圖包括在內，但任何對被告人不利的推定的實質內容和後果都必須予以仔細研究和必須為合理。在判斷有關推定是否合理和相稱時，須考慮以下相關因素：被告人是否獲給予機會反駁有關推定、維持辯方的權利、運用有關推定時的靈活性、法庭保留的評核證據的權力、所涉事宜的重要性，以及檢控官在缺乏有關推定的情況下可能遇到的困難。即使成員國關注社會治安問題，這也不足以支持它們背棄遵守基本公平標準的責任……”

上述說法的重要性在於強調法庭有需要仔細研究被指影響無罪推定的特定條文的實施和作用，以決定有關條文有否違反該項推定。在香港，法庭須參照本院所曾述明的原則來決定某項條文有否違反無罪推定。

第20(3)(c)條有否違反《基本法》和《人權法案》？

40.  關於有否違反的問題，首先要解答的是第20(3)(c)條有否減損無罪推定？如果答案是肯定的，便會產生另外兩個問題。依照案例Leung Kwok Hung v. HKSAR (2005) 8 HKCFAR 229第253頁I所作的表述，該兩個問題是：

(1)   該項減損是否與尋求達到一項正當社會目的有着合理關連（“合理性”驗證標準）；及

(2)   所使用的方法，即反過來向被告人施加說服責任，是否無超越為達到該正當目的所需（“相稱性”驗證標準）？

有否減損無罪推定？

41.  本席就此問題而提出的第一點，亦是上訴法庭法官司徒敬在上訴法庭的判案書中所強調的，即第20(1)和20(3)(c)條所訂立的罪行的實質內容是為着會危害公眾安寧的目的或以犯罪為目的而管有仿製火器。以此方式正確地描述該項罪行，便清楚地顯示第20(3)(c)條把舉證責任拋諸被告人身上，而控方則僅須證明被告人單純或實質管有並對之知情。據此，被告人會面對以下真正風險：一旦該人未能令裁判官信納他已證明第20(3)(c)條下的抗辯成立，則他即使可能已就他管有有關火器的目的帶出疑點，仍將被判有罪。Steyn勳爵在Lambert案第572頁D已指出這個可能性。第二點是有關罪行的實質內容是“在道德上應受責備的程度”這項元素，Steyn勳爵在Lambert案第571頁C及Bingham of Cornhill勳爵在Sheldrake案第291頁H均認為這一點重要。在本案中，該項元素是指管有涉案火器的非法目的。對有關罪行持此看法，亦會導致以下結論：有關罪行的實質內容是為非法目的而管有仿製火器。這個結論把證明有關罪行的重要元素的責任轉而加諸被告人身上。同樣支持從同一角度看有關事宜的是以下的第三點，即單純管有仿製火器不會必然地及合理地導致“管有有關火器表面看來是為著非法目的”這項推論。因此，第20(3)(c)條減損了無罪推定。 

這項減損與尋求達到一項正當社會目的是否有着合理關連？

42.  既然第20(3)(c)條減損了無罪推定，下一個問題就是該項減損是否與一項正當社會目的有着合理的關連。清楚的是，第20(3)(c)條所規定施加的說服性舉證責任旨在尋求達到一項正當社會目的，這項目的是防止、壓制和懲處嚴重罪行，即以危害公眾安寧或犯罪為目的而使用仿製火器。這項目的可從第20(3)(c)條本身的字眼和律政司的二讀發言中看出，而為上述目的而使用仿製火器無疑是嚴重及備受社會關注的問題。正如英國最高法院首席法官Bingham勳爵在案例Avis and Others[1998] 1 Cr. App. R. 420第423頁指出，這些武器經常被用來嚇唬和恐嚇受害人，以加強武器使用者的非法要求。這些武器真假難辨，在某些情況下更可能無從辨別。因此，使用仿製火器與威脅性地使用真火器的恐嚇作用所差無幾。據此，第20(3)(c)條符合“合理性”驗證標準。

“相稱性”驗證標準

43.  接着下來的問題是：訂立說服性舉證責任的方法是否為達到該正當目的所需。就此而言，所使用的方法不得超越為達到該目的所需。假如所使用的方法在該意義上超出所需範圍，則有關權利所受的限制或約束（即本案中的說服責任）便不相稱，所使用的方法與該正當目的之間的必要的相稱性亦不存在。香港法院和樞密院均曾裁定，就這項驗證標準而言，“所需”一詞應按其通常意思解釋。代之以取自與該歐洲公約有關的法理的用詞“社會迫切所需”（見案例香港特別行政區訴吳恭劭(1999) 2 HKCFAR 442第460頁G，按本院首席法官李國能所言），並無幫助。

44.  國家有責任證明對憲法權利或受保障權利施加限制或約束的做法有理可據（見案例女皇訴冼友明[1992] 1 HKCLR 127第145頁，按上訴法庭副庭長邵祺所言，以及案例R v. Johnstone[2003] 1 WLR1736第1749頁G，按Nicholls of Birkenhead勳爵所言）。這是一項重大的責任，因為國家須證明逆轉責任對無罪推定的侵犯是正當的。南非憲法法庭曾經指出，在此情況下，有關理由必須“清楚及有說服力地”證明（見案例State v. Mbatha1996 (3) BCLR 293 (CC)）。本席則認為有關理由必須是“令人信服”的。正如Nicholls of Birkenhead勳爵在R v. Johnstone案第1749頁H至第1750頁A指出：

“……如欲使逆轉的舉證責任獲得接受，便必須提出令人信服的理由，以解釋拒絕向被告人給予無罪推定通常保證任何人均可享有的保障為何屬公正和合理。”

45.  然而，本院宜重視立法機構的意見，即就第20條所訂的控罪而對被告人施加說服責任乃是對於為非法目的而使用仿製火器所產生的問題的適當回應（見案例香港特別行政區訴吳恭劭第460頁I至J，按本院首席法官李國能所言）。法庭對立法判斷的重視程度因案件而異，端取決於問題的性質，以及行政機構和立法機構是否較法庭更了解問題所帶來的影響和處理問題的方法。在關乎嚴重罪行的問題上，法庭必須承認立法機構有責任釐定方針和擬訂該等罪行的元素（見案例Attorney-General of Hong Kong v. Lee Kwong-kut[1993] AC 951第975頁C，按伍爾夫勳爵所言）。不過，本案所涉爭議點關乎舉證、責任和證據等，法庭在這方面可自行作出判決而無須苦於明白立法機構的意圖。法庭有責任在適當地尊重立法判斷後行使其憲法責任，對有關爭議點作出裁決。最終來說，本席欲複述Nicholls of Birkenhead勳爵在R v. Johnstone案第1750頁F至G所言：

“只有在立法機構對個人在未經證實有罪前須被假定無罪的基本權利顯然不夠重視時，法庭才會作出與立法機構不同的結論。”

46.  一項法定條文不會純粹因訂立絕對或嚴格法律責任罪行而必然可根據《人權法案》受到質疑。這項主張在許多案例中獲得有力支持，例子包括AG of Hong Kong v. Lee Kwong-kut第975頁D，按伍爾夫勳爵所言；Attorney-General v. Fong Chin Yue [1995] 1 HKC 21第28頁F，按上訴法庭法官包致金（當時職銜）所言；以及So Wai Lun v. HKSAR，終院刑事上訴2005年第5號，2006年7月18日。這個看法必然同樣適用於《基本法》，並完全符合Salabiaku案所述的原則及這些原則的引用方式。

47.  就此而言，可引述兩宗英國案例以作闡釋。第一宗案例是L v. D.P.P. [2003] QB 137，案中被告人被控管有一把鎖刀，觸犯《1988年刑事司法法令》第139條。該法令第139(4)條提供抗辯理由，即有好的理由或合法權限管有該等物品，但把相關的舉證責任加諸被告人身上。被告人辯稱該條文必須被解釋為只施加提證責任而非說服責任，否則該項抗辯不能符合該公約第6(2)條所保證的無罪推定。英國上訴法院拒絕接納該項論據，並且裁定，假如第139(4)條向被告人施加說服性舉證責任，則這也是第6(2)條所容許的。上訴法庭在解釋這項結論的理據時指出，公眾強烈關注禁止任何人在缺乏好的理由下在公眾地方攜帶裝有刀刃的物品的問題，被告人只是被要求證明一些其所知範圍內的事情，以及該項結論在被告人的權利和公眾利益之間達致公正的平衡。

48.  第二宗案例是R v. Matthews (Mark) [2003] 2 Cr. App. R. 19，該案亦與同一法例有關。案情指警方在一個巴士站搜查上訴人，並在他的上衣的口袋內找到一把刀刃長兩吋半的刀。警方將他拘捕，並根據第139條控告他在無好的理由或合法權限下在公眾地方管有裝有刀刃的刀。辯方提出與在L v. D.P.P.案中被拒納的相同的論據，而該論據亦再度被拒納。在R v. Matthews案中，法院裁定：第139(4)和139(5)條所施加的顯然是說服責任而非提證責任；這兩項條文侵犯第6(2)條所保證的無罪推定，理由是在公眾地方攜帶裝有刀刃的武器涉及道德過失責任，而第(4)和第(5)款所規定的抗辯與被告人的道德過失責任直接有關；以及由於只有被告人本人才知道他為何在公眾地方攜帶裝有刀刃的物品，所以有客觀理由支持對無罪推定作出某程度的減損。法庭斷定，施加逆轉責任的有關條文在實現一項合法目的之各種社會利益和保障個人權利之間達致公正的平衡，而且並無超越為達到該合法目的所需，因此亦屬相稱。

49.  Matthews和L v. D.P.P.這兩宗英國案例與本案有所區別。《刑事司法法令》第139條規定就在公眾地方管有裝有刀刃的刀的罪行而施加逆轉責任，但本案所涉的管有仿製火器罪行卻沒有地點上的限制，即可在任何地方干犯。在公眾地方管有裝有刀刃的刀，可說是與犯罪和危害公眾安寧的潛在危險有着自然和合理的關連；但就在公眾地方管有仿製火器而言，該說法便不能產生同樣的作用，在私人處所管有仿製火器則更不用說了。

50.  伍爾夫勳爵在Lee Kwong-kut案第969頁指出，如果一項例外情況規定除非相反證明成立，否則便須推定某些事宜，則該項推定便須像案例Leary v. United States (1969) 23 L Ed 2d, 57 第82頁所述般，“至少能具充分把握地指出該項推定的事實較有可能源自該項推定所根據的已證實的事實”，才不會難以獲證明為有理可據。正如本席已斷定，本案所涉罪行的實質內容是為非法目的而管有，而被告人有責任就其管有提出證明，儘管為非法的目的而管有不能說是較有可能源自管有仿製火器一事。法例在這方面不公平地要求被告人就其道德過失責任作出反證，使他可能因曾作出完全不應受責備的行為而被定罪。再者，涉案罪行嚴重，可判處監禁兩年；如果被告人有表列罪行的定罪紀錄，更可被判處長達七年的監禁。罪行愈嚴重，便愈不應干擾該項推定（見案例Attorney-General’s Reference (No.1 of 2004) [2004] 2 Cr. App. R. 424第429頁）。

51.  被告人無疑較任何其他人更清楚其管有有關火器的目的，事實上，這項知悉在某種意義上可說是被告人所獨有的。資深大律師麥高義先生指出，在某些案例中，法庭裁定“為被告人所獨有的知悉”一點足以支持施加逆轉的說服責任。不過，資深大律師麥高義先生也不能因此便說，假如沒有該逆轉責任，控方便不能證明被告人管有有關火器的目的。有關目的通常可透過被告人管有有關火器的情況及其行為得知。若然被告人管有有關火器的目的是非法的，則控方在證明該項目的時應不會面對異常的困難。

52.  資深大律師麥高義先生又辯稱，第20(4)條規定須徵得律政司司長同意才能就第20(1)條所訂的罪行展開法律程序，而這項保障亦令施加說服責任有理可據。本席認為這項論點完全站不住腳。上述條文旨在提供的保障，純粹是防止控方展開沒有勝訴機會或因其他理由而無法支持的法律程序。Bingham of Cornhill勳爵在案例Attorney-General’s Reference (No.1 of 2004) [2004] 1 WLR 2111第2142頁指出（該言論在Sheldrake（案第313頁H至第314頁A獲確認）：

“是否作出檢控的決定，並非[歐洲公約]第6條所關注的事項。逆轉責任的適當性就像審判的公正性一樣，不能取決於由誰決定應否作出檢控。”

53.  資深大律師麥高義先生又辯稱，即使提證責任也可違反無罪推定。他指出Downey v. The Queen案在某程度上支持他的論據。該案例指出法庭當時所考慮的法規第212(3)條可導致被告人在案件存有合理疑點的情況下仍被定罪。本案的情況並非如此。除上述案例外，有關案例典據均支持以下觀點：就第20(1)條和第20(3)(c)條下的罪行而言，施加提證責任符合有關推定。

54.  由此可見，施加提證責任已足以使控方能夠在無須面對上訴人所擔心的困難下證明為非法目的而管有仿製火器的罪行。因此，上訴法庭正確地斷定逆轉責任並不相稱及並不通過“相稱性”驗證標準。

上訴法庭所指的後果：無效抑或保存有效性的詮釋？

55.  上訴法庭裁定第20條不能按照狹義理解為只施加提證責任。該法庭諸位各法官認為，第20(3)條下“任何人如能令[法庭]信納”一句不可能被理解為僅施加提證責任。不過，上訴法庭亦指出，如果法例明文或以默示方式把該說服責任規限於在“合理地界定”的公眾地方管有，則該說服責任便不會抵觸接受公正審判的權利和無罪推定。

56.  上訴法庭在召回大律師提出論據後，拒絕接納各種關於以賦予第20條有效性的方式重塑該項條文的建議。大律師提出上述建議的依據是上訴法庭應獲賦予海外法庭所享有的保存法定條文的權利。上訴法庭拒絕接納上述建議。上訴法庭的處理方法乃是以下述看法為核心，即香港特區法院無權重塑有關條文。本席不同意上訴法庭就該問題而作出的結論。不過，本席在細看該問題之前，應解釋導致產生該問題的情況以及該問題須如何解決。正如下文將會顯示，該問題引發多項須予以各自處理的爭議點。

對法定條文作出補救性詮釋以保存其有效性的權力的可能來源

57.  問題的癥結是：香港特區法院是否有權 — 或事實上有責任 — 如此詮釋與第20(3)(c)條一併理解的第20(1)條，以期保存其有效性，即使有關詮釋可能因涉及運用按照狹義解釋、插入字句和剔除等司法技巧而超越普通法下的一般詮釋方式？關於這項權力的來源有兩個說法。第一個是指該權力來自已被全國人大常委會宣告為違反《基本法》、因而根據《基本法》第一百六十條不獲採用為香港特別行政區法律的《人權法案條例》第3和4條。第二個說法是該權力來自《基本法》本身，意即《基本法》賦予法院必要的隱含權力，使其能有效地行使其獲賦予的司法權力和司法管轄權。

58.  本席認為這項決定無須倚杖以《人權法案條例》第3和4條為基礎的論據，因為《基本法》已以默示方式賦予法庭必要的權力，作出超越一般普通法詮釋範圍的“補救性詮釋”。本席在探討《基本法》的相關條文之前，須就建基於第3和4條的論據（雖然本案中的相關條文是第3(1)和3(2)條）表達一些意見，以及解釋何謂補救性詮釋。

59.  以第3和4條為基礎的論據指出，雖然這兩項條文不獲採用為香港特別行政區法律，但《基本法》第一百六十條的作用並不是把它們抹除，猶如它們從沒有存在一樣，而只是使它們不再適用，但無觸及它們於早前的實施。關於這一點，第一百六十條第一款除了提及香港原有法律外，只談到現在和將來的情況，並沒就1997年7月1日之前的香港法律的實施作出任何規定。事實上，第一百六十條第一款亦沒有理由這樣做。基於上述對第一百六十條第一款的實施的理解，大律師辯稱，在決定何謂有關的“香港原有法律”時，法庭應顧及作為1997年7月1日之前的原有法律的一部分的第3和4條，以確定第20(1)和20(3)(c)條是否按其於所屬法例中所使用的言詞的意思成功過渡成為香港特別行政區法律、抑或是否須按照第3(1)和3(2)條受到補救性詮釋以保存其有效性，抑或是否因違反《人權法案》而變成無效。正如本席剛才所說，本席無須解答這個問題。縱然如此，本席須清楚指出，儘管資深大律師麥高義先生曾提出相反論據，但本席認為案例一名律師對香港律師會及律政司司長(2003) 6 HKCFAR 570中的裁決及其所依賴的任何理據的正確性均毋庸置疑。

60.  在結束關於第一百六十條第一款的討論之前，本席應一提《釋義及通則條例》（香港法例第1章）第27(b)和27(c)條。這些條文旨在令原有香港法例在過去的實施得以保留，以及保障根據該等法例作出的作為和訂立的交易。就此而言，這些條文的作用與第一百六十條的實施是一致的。

61.  本席亦乘便在此記錄如下：曾有陳詞指上述條例第2A條是法庭作出補救性詮釋的權限的來源，但本席亦無須討論這項陳詞。

補救性詮釋和普通法詮釋原則之間的關係

62.  上訴法庭所聽取的論據，其中大部分的基本論調是：補救性詮釋要求法庭採取一種與公認的普通法法例詮釋原則所容許的方法不同和較激進的方法解釋法定條文。這個看法得到英國案例的有力支持，例子包括R v. A (No.2) [2002] 1 AC 45第67頁G至第68頁E，按Steyn勳爵所言；Ghaidan v. Godin-Mendoza [2004] 2 AC 557第570頁G至572頁C，按Nicholls of Birkenhead勳爵所言；Sheldrake第303頁G至第304頁C，按Bingham of Cornhill勳爵所言。然而，本席仍必須確定有關的分別何在。

63.  現代的法定條文詮釋方法強調須首先考慮有關條文（尤其是使用籠統的字詞的條文）的文意和目的，而不是到了後期相信出現含糊之處時才作考慮（見案例Medical Council of Hong Kong v. Chow Siu Shek (2000) 3 HKCFAR 144第154頁B至C；K & S Lake City Freighters Pty Ltd v. Cordon & Gotch Ltd (1985) 157 CLR 309第315頁，按Mason法官所言（他在案中持不同意見，但與此點無關）；CIC Insurance Ltd v. Bankstown Football Club Ltd (1997) 187 CLR 384）。縱然如此，人們普遍認為，普通法詮釋原則不容許法庭對一項法定條文作出該條文所使用的經按照其文意和法定目的理解的語言所不能承載的解釋（見案例R v. A (No.2) [2002] 1 AC 45第67頁G至第68頁H，按Steyn勳爵所言）。誠然，法庭可以把有關法規理解為隱含某些字眼，條件是法庭在這樣做時是體現有關法規的經正確詮釋程序後妥為確定的立法意圖。法庭不得在理解法定條文時插入字句，藉以造成與妥獲確定的立法意圖不符的結果。

64.  一項非常有力的支持憲法有效性的普通法推定或釋義原則“使某物具作用較使之無效為佳”(ut res magis valeat quam pereat)（見Jowitt’s Dictionary of English Law，1977年第二版，第1845頁）亦受同樣限制。因此，法庭曾指出，只要有關條文的用語並非極難處理以致無法符合上述推定，便應以上述推定為準（見案例Federal Commissioner of Taxation v. Munro (1926) 38 CLR 153第180頁，按Isaacs法官所言）。在案例Attorney-General (Vict) v. The Commonwealth (1945) 71 CLR 237中，Dixon法官說（見該案彙編第267頁）：

“我們在解釋成文法則時，應在其用語允許的情況下將之帶進那些‘[立法]’權力的適用範圍內。除非清楚其意圖，否則不應將之理解為超越該等權力。“（斜體後加，以資強調）

亦見案例Richardson v. Forestry Commission (1988) 164 CLR 261第293頁，按首席法官Mason及Brennan法官所言（“要求按可保存其有效性的方式理解一項法規的詮釋原則”）。

65.  《1998年人權法令》（英國）第3條和《1990年新西蘭人權法案法令》第6條等條文則再進一步。這兩項條文所針對的，是因某項法規按其真正詮釋減損了某種已確立的或法定的人權或基本權利而產生的情況。它們授權（或更準確地說，是規定）法庭在上述情況下對有關法定條文作出與受保障權利相符的詮釋，即使所作的詮釋顯得牽強（意思是，按一般的普通法詮釋，有關法規無法容納該詮釋）亦然。因此，人們普遍承認《人權法令》第3條可規定法庭不時偏離立法意圖，以確保有關法定條文符合歐洲公約的規定。第3條的實施並不取決於法例草擬者所採用的特定文字形式，而即使法例用語的意思與公約不相符，這亦不表示法庭無可能作出符合公約的意思的詮釋（見Ghaidan案第571頁G，按Nicholls of Birkenhead勳爵所言）。上述1998年法令第3條亦授權法庭在理解法定條文時插入字句、按照狹義解釋及剔除某些字眼，使該等條文符合公約的規定。

66.  不過，由《人權法令》第3條這類條文授權進行的詮釋程序是有限制的。Bingham of Cornhill勳爵在Sheldrake案第303頁G至第304頁B如此概述（但非盡列）這些限制和該項條文的作用：

“……首先，第3條所訂的詮釋責任是相當重大和影響深遠的，並可規定法庭偏離國會的立法意圖。其次，根據第3條作出的與公約相符的詮釋是主要的補救措施，而根據第4條作出“不相符合”宣告乃屬特殊做法。第三，必須指出，法例草案在國會進行審議時，其發起人曾對兩院表示，須作出“不相符合”宣告的情況預期鮮會出現。第四，作出與公約相符的詮釋不得超越若干限制，而R (Anderson) v Secretary of State for the Home Department [2003] 1 AC 837和Bellinger v Bellinger (Lord Chancellor intervening) [2003] 2 AC 467兩案已闡明該限制。委員會各名委員在解釋在何等情況下或不能作出與公約相符的詮釋時，採取了各種各樣的表達方法，例如說這種詮釋與有關法例的基本要旨不相符，或與之不協調，或須進行立法商議，或會徹底改變條文的實質內容，或會取去其精要部分或實質內容，或會違反有關法例的一項最重要原則（見第33、49、110至113及116段）。本席謹認為，上述種種說法均為真知灼見……”

本席同意Bingham勳爵指上述說法俱為真知灼見，但欲強調這些見解並非規定。

《基本法》及其對本院的權力的影響

67.  接着的問題是：《基本法》有否賦權香港法院作出補救性詮釋？本院根據《基本法》設立，是香港特別行政區的終審法院。《基本法》把香港特別行政區的司法權授予本院及特區其他法院（見第八、十一、十八、十九、八十、八十五、一百五十八和一百六十條）。該司法權是獨立的司法權（見第十九和八十五條）。香港特別行政區法院的司法管轄權涵蓋香港特別行政區的所有案件，但原有法律制度和原則所施加的限制則須予維持（第十九條第二款）。根據《基本法》（第八十四和一百五十八條）的描述或提述，特區法院的職能是“審判案件”和“審理案件”。

68.  《基本法》並無列明法院享有何等權力或可判給何等補救。《基本法》不載有處理上述事宜的條文，實不足為奇。《基本法》第八十三條規定法院的職權“由法律規定”。這項條文無疑使立法機構能授予法院職權，但亦不排除《基本法》本身默示有關職權。

69.  在普通法制度下，法院享有廣泛的固有和默示權力，而香港特別行政區法院無理由被視為例外而不受上述的概括陳述所涵蓋。《基本法》承認特區法院（包括本院）有權判給合適的補救。在這方面，必須區別固有司法管轄權與默示司法管轄權。一項法規在規定設立一所具有司法管轄權的法院時，會以默示方式給予該法院其有必要行使的一切權力（見案例Grassby v. The Queen (1989) 168 CLR 1第16至17頁，按Dawson法官所言）。由於各所法院乃根據《基本法》設立，因此它們所具有的權力和可以判給的補救基本上應定性為默示的，雖然《基本法》所默示的某些權力最終可回溯到普通法。

70.  授予司法權力以至賦予法院司法管轄權，均包含為有效行使所得司法權力和司法管轄權而必需的所有權力。就此而言，“必需”意指“合理地規定”（見案例香港電話有限公司對電訊管理局 (2005) 8 HKCFAR 337第357頁G至H，按本院常任法官包致金所言）。這些權力包括判給及運用法院認為合適的補救的權力。在案例Connelly v. D.P.P. [1964] AC 1254中，Morris of Borth-y-Gest勳爵說（見該案彙編第1301頁）：

“……獲賦予某項司法管轄權的法院，具有為使其在該項司法管轄權的範圍內有效地運作而必需的權力。”

Morris of Borth-y-Gest勳爵稱這些權力為“固有”權力。上述的概括陳述可能須予說明以限定其意思，惟該案所涉的權力很可能是固有權力。

71.  就處理本上訴而言，本席只須決定本院及香港特別行政區其他法院的權力是否包括對一項法定條文作出補救性詮釋以保存其有效性的權力，即上文第65和66段所論述以及Ghaidan、Lambert和Sheldrake等案例所援用的詮釋。這種詮釋涉及分割內容、插入字句、按狹義解釋及剔除等眾所周知的技巧。這些司法技巧獲其他司法管轄區的法院使用，這些法院有責任對被質疑為抵觸已確立的或建基於法規的人權和基本自由的法例作出解釋，並就其是否有效和是否符合有關人權和自由作出宣告。

72.  在其他司法管轄區中，使用這些技巧的權力通常來自憲法或法規所授予的明示權力。英國和新西蘭便是其中兩個例子。雖然這項權力在其他司法管轄區屬明示權力，但不能因此而斷定在缺乏明示條文的情況下便不應把有關條文理解為默示該項權力。這項明示權力的存在，充分顯示這項權力是法院通常所必需的，因為法院的責任包括就已確立的人權和基本自由作出詮釋，以及就被質疑為抵觸已確立的或建基於法規的權利和自由的法例是否有效和是否符合有關人權和自由作出宣告。

73.  《基本法》為香港特別行政區提供了一部包含各項已確立權利和自由的現代憲法。既然如此，就《基本法》而言，司法權力的概念必然包括在上文曾經論述的意義上作出補救性詮釋。這在其他司法管轄區中被視為行使司法權力的事例之一。

74.  即使司法權力的範圍須嚴格地按狹義解釋，即僅限於裁定爭議，作出補救性詮釋仍屬於行使該項權力，因為其必然結果是裁定與訟各方之間關乎作出該項詮釋的爭議。

75.  在司法機構的審判角色的問題上，英國法院已偏離嚴格的狹義看法。Nicholls of Birkenhead勳爵在案例In re Spectrum Plus Ltd [2005] 2 AC 680第692頁G至H便提及這項發展，並列舉出現經上議院裁定為具普遍重要性的法律論點的案例，儘管這些論點對案件的結果並無實際影響。Nicholls of Birkenhead勳爵所提到的其中一個同類例子，是樞密院案例Attorney-General for Jersey v. Holley [2005] 2 AC 580。案中樞密院在不影響定罪判決或判刑的情況下，解決了一項關於以“挑釁”作為謀殺控罪的抗辯理由的重要爭議點。另一個例子是案例Reg v. Home Secretary, Ex p. Salem [1999] 1 AC 450，案中上議院在裁定其可酌情決定是否審理一宗涉及與公共機構有關的公法爭議點的上訴，儘管在聆訊期間已沒有直接影響與訟各方相互之間的權利和義務的訴訟須予裁定。

76.  基於上述理由，作出補救性詮釋的職能乃屬司法權力的狹義概念的範圍，因此無須求助於Nicholls of Birkenhead勳爵所指出的較為寬泛的概念。這種較寬泛概念的出現，是由於公法日益重要以及法院就公法事宜作出權威性宣告的角色不斷發展。

77.  基於上佳理由，法院傳統上不願參與可被視為立法活動的行徑。這解釋了早期的法院為何避免作出補救性詮釋，因為這涉及作出牽強的詮釋。法院現在卻作出補救性詮釋，理由是這使法院能夠在合適的案件中維持法例的有效性（儘管以一經更改的形式）而非將之廢除。在這範圍內，法院對立法權力的行使的干預程度較如不能作補救性詮釋時為低，因為法庭若然不能作出該種詮釋，便須宣告有關法例違憲及無效，別無他選。事實上，我們可以安穩地假設，立法機構希望法例有效實施（即使效力有所減弱）而非完全無法實施，條件是該有效實施與所制訂的法例並無基本或重要的分別。

78.  因此，本席不接受那些用來反對《基本法》以默示方式賦權特區法院作出補救性詮釋以確保有關法例符合《基本法》的論點。上文討論的論點，基本上是解釋法院在行使其權力時為何應極度謹慎的合理論點，但不足以解釋這種權力為何絕不應以默示方式授予。本院處理此問題的基礎是特區法院（包括本院）具有一切必要的權力，以處理所有可能合法地出現的關於詮釋和執行《基本法》條文（包括其對香港法例的影響）的問題。因此，本院所獲賦予的默示權力，包括有責任對一項法例條文作出補救性詮釋，以儘量使其符合《基本法》。只有在不可能作出這種詮釋的情況下，本院才會宣告有關法例違反《基本法》，從而違憲和無效。

79.  這項默示責任延伸至使一項法例條文符合《人權法案》，因為《基本法》第三十九條給予透過《人權法案》“適用於香港”的《公民權利和政治權利國際公約》條文憲法效力，並規定該些條文“繼續有效”。第三十九條繼而規定，任何對《人權法案》所保證的權利和自由施加的限制，均不得與第三十九條第一款相抵觸。

能否對第20(1)條和第20(3)(c)條作出符合《基本法》和《人權法案》的詮釋？

80.  接着的問題是：能否就本案所涉的法例條文作出補救性詮釋，使之符合《基本法》和《人權法案》？在考慮這個問題時，本院現假設該條例原於香港生效以及繼續按其表達形式適用於香港特別行政區。換句話說，本院假設第20(1)和20(3)(c)條以往不曾被人以任何方式按狹義解釋。在考慮是否對這些條文作出補救性詮釋時，本院不會因有關條文的用語和結構艱深難懂而感到受壓，儘管上訴法庭正是因受其影響而裁定不可能作出有利於保存有關條文的有效性的詮釋。

81.  有兩項對立的詮釋方式被提出。第一項由資深大律師麥高義先生提出，他認為可將第20(1)條連同第20(3)(c)條按照狹義理解為涵蓋在經界定的公眾地方為第20(3)(c)條所列的目的而管有仿製火器。上訴法庭如認為這做法屬於其權力範圍，則可能已採納這項詮釋。另一項詮釋是指第20(1)和20(3)(c)條須被視為僅施加提證責任。

82.  在上述兩項詮釋方式當中，第二項較值得重視。它使有關條文繼續適用於立法機構有意藉有關條文涵蓋的整個地理區域，即在任何地方管有仿製火器。這項詮釋並無抵觸有關法例的基本或主要元素。而根據前文所述的觀點，僅施加提證責任乃符合無罪推定和接受公正審判的權利。

83.  第一項詮釋將大幅收窄有關條文所適用的地域範圍，因此令立法意圖不能全部實現。另一項待決的問題是，如對有關條文作出該項詮釋，會否符合《基本法》和《人權法案》。最後一個問題是如何界定“公眾地方”一詞。該詞可作多種解釋，立法機構顯然須從中作出選擇。

關於第20(1)和20(3)(c)條的詮釋的結論

84.  因此，本席宣告第20(1)條應與第20(3)(c)條被一併理解為僅對被告人施加提證責任以及具有此效力。Lambert案和特別是Sheldrake案第314頁D曾採取同樣做法。在Sheldrake案中，上議院在處理Attorney-General’s Reference (No.4 of 2002)（與Sheldrake案一同審理）時所關注的是英國《2000年恐怖主義法令》第11(2)條，而該項條文的表達方式與第20(1)條相若：

“(2) 被控第(1)款所訂罪行的人可證明——[……]作為其抗辯。”（斜體後加，以資強調）

適用於將來的推翻判決

85.  涉及危險藥物罪行的案例香港特別行政區對洪����華及淺野篤（終審刑事上訴2006年第1號）的判決與本案的判決同時宣告。在該案中，本院裁定，即使本院有權作出適用於將來的推翻判決，該案的情況也不足以支持本院行使該項權力。本案所依據的情況遠較該案薄弱，因此本案亦非應當行使該項權力的案件。

《刑事訴訟程序條例》第83(1)條的但書

86.  最後一個問題來自資深大律師麥高義先生的簡短陳詞，他提出由於答辯人並沒履行任何提證或說服責任，因此上訴法庭理應基於案中不曾出現司法不公而援引但書。上訴人又提出原審法官並不相信兩名答辯人，以及有關證據已證實“為非法目的而管有”的罪名。

87.  代表答辯人的資深大律師郭兆銘先生則提出本院在這一點上不應干擾上訴法庭的判決，因為控方未有在任何以實質及嚴重的不公平情況為理由而提出的上訴中獲判勝訴，加上答辯人的監禁刑期已屆滿，因此控方並無蒙受不公。

88.  由於上訴法庭並無考慮在基於按本院詮釋的有關條文而出現的情況下援用但書的問題，因此本院認為應把這個問題發回上訴法庭考慮。

結論

89.  基於上述理由，本院作出下列命令：

(1)   上訴得直。

(2)   把上訴法庭判上訴得直並撤銷定罪及判刑的命令作廢。

(3)   宣告該條例第20(1)條聯同第20(3)(c)條應被理解為只施加提證責任及具有此效力。

(4)   案件發回上訴法庭，以考慮應否援用《刑事訴訟程序條例》第83(1)條的但書，並因應其結果而處理向上訴法庭提出的上訴。

 

終審法院首席法官李國能：

90.  本院一致裁定上訴得直，並作出本院非常任法官梅師賢爵士在其判詞結尾段落臚列的命令。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]