香港特別行政區 訴 徐杏村

HCMA1216/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2007年第1216號

(原觀塘裁判法院案件2007年第5344號)

---------------------------

---------------------------

判案書

1. 上訴人經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪成立，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第122(1) 條，處入獄6 星期。上訴人不服，現就定罪提出上訴。

控方説法

2. 控方一共傳召了兩位證人，依次為事主及拘捕上訴人的探員。他們的證供由主審裁判官撮要如下(原文可見於後者的書面判詞)：

「2.     控方第一證人是案中受害人，她的職業是蛋糕學徒，由於在工作時弄傷左手，她於事發前一天往被告的跌打醫館求診，控方第一證人說她在約兩年前曾由家人帶往被告的醫館，事發前一天是她第二次光顧被告。那天被告替她診治及敷藥後吩咐她第二天覆診，於是控方第一證人便在事發當天再往被告的醫館覆診。控方第一證人當天約下午3 時一個人到達被告的醫館，當時館內沒有其他病人。當天控方第一證人上身穿着短袖圓領T-恤，下身穿一條及膝裙。當控方第一證人在一張長櫈坐下後，被告便開始為控方第一證人捽她的左手，控方第一證人覺得有些痛，有小小頭暈的感覺，視線也有點模糊，這時被告向控方第一證人說她流汗，跟着便拿出一些繃帶替控方第一證人抺汗。控方第一證人說她當時並不覺得自己有流汗，也不覺得熱。當時被告與控方第一證人面對面坐，兩人距離只有幾步，被告伸手拉開控方第一證人右邊衣領並伸手進入上衣內用繃帶在控方第一證人右胸上方及背部抺，當中被告的手曾打橫穿過控方第一證人胸圍右邊的吊帶，被告在控方第一證人右胸上方上下移動了約一分鐘，力度普通，當抺完背部後，被告的手從控方第一證人衣服內退出來，再在控方第一證人的頭部及腋下抺了一會兒才停止，整個過程約五分鐘，過程中控方第一證人至少兩次向被告說她自己有紙巾，叫被告不用替她抺汗，但被告堅持繼續幫她抺，當時被告是用手拿着繃帶抺在控方第一證人身體，控方第一證人感覺到被告的手指有接觸她身體。事後控方第一證人感覺被侵犯，與家人商量後決定在第二天報警求助。控方第一證人說當被告替她抺汗時她已沒有頭暈，她對被告的動作非常清楚。

3.         盤問中控方第一證人否認曾向一名朋友說她不清楚被告有沒有接觸到她，她不同意事發時她並不清醒，但她同意她曾感到不適。

4.         控方第二證人是調查本案及拘捕被告的探員。他接手案件後在被告的醫館拘捕被告，警誡下被告回答：『阿Sir，我剩係同佢抺汗啫，我做好心啫，我無非禮佢。』」

辯方説法

3. 上訴人選擇不作供，但傳召了自己的妻子作辯方第一(亦是唯一的)證人。她的證供仍由裁判官撮要如下：

「5.     ... 辯方第一證人作供說她與被告結婚已24 年，育有一對子女，兩人均在美國的大學讀書。辯方第一證人指被告為人非常老實及正直，絕不好色，而他對待病人非常親切，但表達能力卻一般。盤問中辯方第一證人被問到被告如何對她說及本案，她覆述被告說病人有同意他替對方抺汗，被問到她對被告在病人右胸上方抺汗的意見，辯方第一證人表示可能被告是出於好心而這樣做。」

裁判官的裁量

4. 結果，裁判官還是裁定上訴人罪名成立。下面是他的理由(祇節錄相關部分)：

「7.     小心考慮控方第一證人證供後，我認為她的證供非常清晰直接，細節描述詳盡，她作供態度真誠中肯，對自己不清楚的事情如實作答，在盤問下完全沒有動搖，證供本身亦沒有任何不合理的地方，她與被告過往無仇無怨，完全沒有誣告被告的動機，小心考慮她的證供後我確信她說的都是事實，我裁定她為誠實可靠的證人並接納她的證供。

8.         控方第二證人方面，他的證供簡單直接，辯方沒有提出爭議，他的證供中亦沒有任何不合理的地方，小心考慮後我認為他已把事實說出，我裁定他為誠實可靠證人並接納他的證供。

9.         辯方案情方面，被告選擇不作供，這是他的權利，但當然法庭亦因此聽不到他的說法。我有小心考慮辯方第一證人的證供，我理解辯方第一證人眼中的被告可以是一個好丈夫、好父親，但明顯她的證供充滿偏見，她完全接受被告的說法而沒有懷疑，小心考慮她的證供後，我不認為她的證供可協助法庭，我對她的證供不給予任何證據比重。

10.       縱使被告不作供，控方舉證責任及標準不變。辯方指控方第一證人延遲了報警，我認為事發後第二天報警不能說是延遲，這情況亦經常發生在性罪行的受害人身上，我不認為這是疑點。辯方亦指控方第一證人曾向一名朋友講述自己事發時感到不舒服及有流汗，第一，控方第一證人的朋友沒有被傳召作證，因此我不知道有關對話的詳情，第二，即使控方第一證人有如此說我亦不認為這引起任何疑點，有關證供非常次要，控方第一證人毋須為此說謊。最後，辯方亦指出被告的行為可能真的只是替控方第一證人抺汗，沒有侵犯的意圖，我不同意，根據控方第一證人的說法，被告是拉開她T-恤的衣領伸手入內用綳帶接觸她的背部及右胸上方，期間被告的手更曾穿過控方第一證人胸圍的吊帶，我認為在未經對方同意下伸手進入女性衣服內接觸上述兩個位置絕不可能只是替對方抺汗，若是真的出於好意，為何在接觸前不先徵求對方同意？為何會伸手進入年青女性的衣物內替她抺汗而不是讓她自己處理？我認為被告的行為絕不可能是出於好意的行為。

11.       根據已接納證供，法庭裁定：

(1)    被告伸手進入控方第一證人衣服內接觸她背部及右胸上方的行為構成侵犯而被告是故意作出上述侵犯的；及

(2)    任何思想正常人士均會認為被告上述行為是猥褻的，而被告是故意如此侵犯控方第一證人的。

12.       基於以上分析，我滿意控方已在毫無合理疑點下證明控罪所有元素，我裁定被告罪名成立。」

本上訴

5. 針對本案的定罪，上訴方提出了多項上訴理由。

6. 當中的理由 (1) 指：(一)裁判官忽略了上訴人一份會面紀錄(證物 P2)的存在，因而對這份混合陳述 (mixed statement) 亦缺乏分析——尤其是對上訴人有利的自我開脫部分 (exculpatory part)。(二) 這份會面紀錄的内容，實為上訴人在一審時的辯護。裁判官對它缺乏分析，就是對上訴人的辯護缺乏分析。

7. 我認爲這個投訴成立。

8. 有關的會面紀錄，自願性沒有爭議，在聽取答辯後不久即入證，這從一審時的錄音謄本清楚可見。反觀裁判官的書面判詞，卻完全找不到與P2相干的任何字眼。

9. 當然，裁判官在判詞第6 段提醒過自己，上訴人因沒有前科而在「警誡下的回應可信性較高」，顯示他沒有忘記上訴人向警方作過自白。問題是，上訴人的自白有兩次，一次口頭，一次是P2，而裁判官在判詞第4 段提到的就祇有前者。換言之，人們若沒有一審時的所有資料，在讀畢裁判官整個判詞後將不會知道有P2存在。看到判詞指上訴人在警誡下有回應，亦祇會以爲是口頭那次。這樣就很難不令人懷疑裁判官真有把P2忘掉。

10. 再説，P2的内容，絕不是口頭自白的簡單重複。相反，它明確地指出，上訴人祇曾替事主的臉及頸抹汗，而且因後者感覺不適而按過她的額頭兩邊及人中，其他身體各部則碰也沒碰，更從未拉開過她的衣領。還有，這個説法，與辯方盤問事主時的立場一致(見上訴卷宗第4 7頁E至K 行)，亦即上訴人在一審時的辯護，意義重大，可裁判官卻似乎未有察覺。例如，他在判詞第9 段分析辯方案情時說上訴人不作供，法庭因此亦「聽不到他的説法」，就是個錯誤。事實上，從整篇判詞看來，裁判官都沒有就觸碰點的爭議作出明確裁決。他予人的印象是先接受了事主的供述，再去決定上訴人是否意圖不軌。

11. 上訴理由 (3) 指裁判官在處理事主曾否流汗的問題上出錯，誤導了自己對辯方的衡量。

12. 這個投訴也成立。

13. 事主在盤問中承認，曾於案發日下午向一名顧姓友人說過，時發事自己流汗，上訴人則替她抹汗(見上訴卷宗第44 頁F至H 行)）。這點清楚明白，沒有爭議。既是這樣，裁判官指這位朋友未被傳召，不知有關對話詳情，就是不對。他說這個證供非常次要，也是個錯誤(見判詞第10 段)。因爲，事主曾流汗與否，可直接反映到上訴人要替她抹汗的真偽。裁判官的三言兩語，並不能把問題打發掉。

判決

14. 我認爲，上述兩個理由，已足以令本案的定罪不穩。其他的在無須處理。

15. 上訴人的上訴得直，定罪與判刑同時撤銷，案件發還另外一位裁判官重審。