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DCCC 912/2012
香港特別行政區
區域法院
刑事案件2012年第912號
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香港特別行政區 |
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訴 |
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何長虹 |
（第二被告人） |
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LIMBU Hari Maya |
（第三被告人） |
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KHELENDRA Gurung |
（第四被告人） |
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PUN Lokindra |
（第五被告人） |
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陳祥德 |
（第六被告人） |
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| 出席人士： |
Ms Sabrina SEE，為外聘律師，代表香港特別行政區 |
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Mr LEUNG Hung-kuk, Michael，由李全德律師事務所延聘，代表第二被告人 |
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Mr Terry WONG Shun-yin，由許享明律師事務所延聘，代表第三、第四、第五及第六被告人 |
| 控罪： |
[1] 一同串謀出售應用偽造商標或以虛假方式應用某商標或與某一商標 |
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極為相似而相當可能會使人受欺騙的標記的貨品 |
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（Conspiring together to sell goods to which forged trade marks were applied, or to which any trade mark or mark so nearly resembling a trade mark as to be calculated to deceive was falsely applied） |
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[2] 違反逗留條件（Breach of condition of stay） |
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判刑理由書
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控罪
1. 控方原本提出五項控罪，六位被告都不認罪。在審訊的第一天，主控官將原本的第一及第二項控罪合併，所以五項控罪便成四項，六位被告仍不認罪。在第十五天的審訊，控方把當時的控罪一、二及三再合併為一項控罪，即現在的第一項控罪。當時的控罪四因此調升為現在的控罪二。第二至第六被告在翌日（即第十六天的審訊）承認第一項控罪。第六被告亦承認第二項控罪。第一被告對第一控罪仍不認罪，審訊後本席裁定第一被告第一項控罪，罪名不成立。
案情
2. 第二至第六被告承認以下的案情。
控罪一
3. 海關對廟街191號攤檔及附近一個公園進行監視，在2012年6月4日至2012年7月11日期間，海關人員發現有人在該攤檔附近的廟街招引客人，帶他們到附近的公園買冒牌貨品。那191號檔賣的是非冒牌物品，但第三、第四及第五被告則在該攤檔附近，利用冒牌手袋的圖片，向途人兜售貨物，並帶有意購買的客人到附近的公園去購買。第六被告則駐在該公園打點貨物。公園放著一些冒牌手袋、銀包等貨品，用帆布蓋著。第三至第六被告會叫顧客從圖片中挑選貨品，然後把貨品拿出來給客人。他們會把客人給的錢交給在公園內坐著的第二被告，第二被告有時會作出找贖。
4. 除了公園內擺放著一些冒牌貨品外，附近的平安大廈305室B房及1002室G房亦存放著一些冒牌貨品。第六被告負責這些貨品的運送。
5. 2012年7月9日，關員1261扮作買家，第三被告把他從廟街帶到該公園，該關員在那處買了一個冒牌的Louis Vuitton手袋，他付了200元。
6. 2012年7月10日，該關員和另一名關員一同扮作買家到廟街，第三被告帶兩人到公園，每人買了一個冒牌的Louis Vuitton手袋，合共用了750元。
7. 2012年7月11日，該兩名關員和另一名同僚再扮買家，第三被告及第五被告先後帶領他們到公園去，關員在公園用400元買了一個冒牌的Louis Vuitton手袋，及用1,000元買了一個冒牌的Hermes手袋。他們還對第六被告說要買一個冒牌的Louis Vuitton行李篋，第六被告說要到貨倉拿貨。三名關員便對第六被告說他們稍後會回來取貨，然後他們離開公園。稍後其他海關人員採取拘捕行動，在廟街拘捕第五被告，在公園內拘捕第二、第三及第四被告，又在平安大廈305室B房外拘捕第六被告。當時第六被告拿著一個冒牌的Louis Vuitton行李篋，他說是從305B房內拿出來的。第六被告身上有兩串鎖匙，可以開啓305室B房及1002室G房的門。海關人員在該兩房間內都搜到冒牌貨品。
8. 海關人員在公園與及平安大廈的兩個房間內找到一共四百七十五件冒牌貨品，分別為一百四十二個銀包、二百零八個手袋、三個零錢包、三十六條皮帶或腰帶，與及八十六條絲巾或圍巾。連同第六被告被捕時手持的一個冒牌行李篋，與及三名關員在7月9日至11日買到的五個冒牌手袋，撿獲的冒牌貨品合共為四百八十一件。
控罪二
9. 第六被告在2012年5月17日來港，可以逗留九十天，但不得工作，不過他在2012年6月4日至7月11日期間做著上文提及的非法工作，因此違反了逗留條件，犯下控罪二。
辯方的求情及陳述
10. 第二被告現年43歲，1982年至2004年有六次定罪紀錄。他在1996、1999、2003及2004年犯的都是管有應用虛假商標的罪行。他在1996年及99年分別被罰1,000元及4,000元。2003年5月則被判監3個月，緩刑12個月。他在2004年因犯同類罪行被判監兩個月，及被法庭執行2003年頒下的緩刑，所以須入獄5個月。辯方律師說，第二被告當小販二十多年，那幾次犯法時所賣的是一些冒牌毛巾及衣服。
11. 第二被告和本案的第一被告結婚多年，兩子女已經成人，不過兒子仍在台灣讀大學。律師說第二被告早年患上肺癆，現在仍要接受跟進治療，他亦有糖尿病，因此不能幹粗勞的工作，但又不甘賦閒在家。加上外父、外母有病，經濟很有負擔，今次他受一位張先生指使，每月賺取10,000元，幫對方打理涉案的售賣冒牌貨品生意，他招攬了第三至第六被告幫手營運。
12. 律師說第二被告可能因為本案的審訊壓力，在本年八月底患腦血管栓塞，引致中風，右邊半身不便。律師並說第二被告左邊身體亦漸覺有麻痺感，醫生雖然建議第二被告留院，第二被告則堅持回家，但要接受覆診。律師呈上關於第二被告的報告。法庭鑑於律師提及第二被告的健康狀況，將第二被告還押候判，要求懲教署的醫生為第二被告撰寫一份醫療報告。懲教署的醫官在該份報告中提及第二被告被還押期間身體情況穩妥，心血、呼吸及腹腔系統並無異常，醫官並沒有作出任何特別的建議。
13. 代表第二被告的律師說控罪一的罪行是沒有判刑指引的，他指1999年一宗判刑案例CAAR 4/1999（Secretary for Justice v Lam Chi Wah）該案涉及一萬四千隻侵犯版權及同時應用虛假商標的光碟，價值約490,000元，上訴人有四次同類紀錄，亦坐過監，原審法官對上訴人所犯的兩罪合共罰他150,000元及判監4個月，緩刑兩年。上訴人是批發商，他稱每隻光碟原價50元，他會以70元一只賣給小販。
14. 上訴庭在林志華（譯音）案中認為應用虛假商標的罪行和侵犯版權的罪行相似，但不宜為此等罪行訂下判刑指引，因為每宗案件的案情都會有別。不過上訴庭認為此等罪行影響商標持有人的權益，也影響香港的國際聲譽。若賣家把假貨當真售賣，還涉及欺騙，上訴庭說一犯再犯者是應該入獄的。批發者比零售者罪重，把假貨當真貨賣的刑責亦較高。
15. 在林志華案中，上訴庭參考了另一宗案HKSAR v Fung Kin Chung（CACC 213/1997）。該案的上訴人犯了兩項罪行，分別涉及侵犯版權與及應用虛假商標的罪行。涉及的貨品是一萬二千隻光碟。原審法官判該上訴人分別入獄8個月及10個月，上訴庭維持兩項判刑。上訴庭在林志華案中亦提及另一宗案件HKSAR v Wu Wei Cheng（CACC 173/1999）。該上訴人被控一項侵犯版權罪行，涉及九萬多隻光碟，他被判監3年。上訴庭認為該判刑並無不妥。
16. 在林志華案中，上訴庭認為原審法官對該上訴人判處罰款及緩刑是不當的做法，並認為該兩罪的總體刑期應為8個月監禁。由於該案是刑期覆核案件，所以上訴庭最後就該兩宗罪行只判上訴人合共入獄6個月。
17. 代表第二被告的律師認為犯了第一項的罪行不一定要坐牢，就算要，根據本案的案情而論，嚴重性比林志華案的為低，律師建議法庭對第二被告採用的判刑起點應為6至12個月監禁。律師亦說該項控罪雖是串謀罪，但其實只是幾個人夥同犯案，作小販售賣活動，賣的是冒牌貨品，但貨量及規模都不大。律師亦說看來他們所作的，利錢亦不會多，因為買家都知自己所買的是冒牌貨，給價不會太高。
18. 代表第三至第六被告的律師同樣叫本席參考林志華案。律師說本案的被告並沒有欺騙買家，那些客人都知他們買的是冒牌貨物，手袋只賣幾百元一個。案中被撿獲的物品只是四百多件，若以每件幾百元計，總值只是十多萬元。律師說那些貨品的成本價當然更低。
19. 律師亦引述一宗裁判法院上訴案件HKSAR v 周紅英案（HCMA 838/2009）。該上訴人在中環一間商店內售賣冒牌貨品，當作真貨賣給客人，涉及的貨品是一百二十三件，製造價為四萬多元。該上訴人以前沒有案底，他有健康及家庭理由作為求情。原審法官以6個月監禁為判刑起點，最後判他入獄4個月。上訴庭的大法官亦認為該上訴人須要監禁，但將刑期減為3個月。
20. 代表第三至第六被告的律師說，本案的幾名被告只是合力經營一小販檔，各司其職，第三至第六被告扮演的角色較輕，所以法庭判他們幾個月監禁已經足夠。律師說第六被告犯的控罪二是不同罪行，他同意該項罪行的刑期不應全部和控罪一的刑期同期執行。
21. 第三被告今年37歲，本案發生的時候他沒有案底，她在最近才有一項管有危險藥物的紀錄，在2013年9月於裁判法院被罰1,500元。第三被告在大約十年前來港，未婚，育有一子6歲。她被囚後，兒子要由友人照顧，律師說由於第三被告是尼泊爾人，中、英文都不好，在港找工困難，她為了賺錢生活，才在案中擔當招引顧客的工作。
22. 第四被告今年36歲，來港十多年，他在2012年有一次管有或售賣冒牌貨品的罪名，坐牢二十一日。律師說他有高中教育程度，已婚，育有三名子女，年齡由6歲至15歲。
23. 第五被告現年33歲，他有案底，但並不同類，律師說他有初中教育程度，來港大約二十年，但妻子和兩名幾歲的子女則住在尼泊爾。律師說第五被告同樣是因為找工作困難，為了生活才犯上本案。
24. 第六被告今年35歲，他是國內人士，在港沒有定罪紀錄。律師說他在國內當司機，已經離婚，兩名子女分別為9歲及11歲，由嫲嫲、爺爺照顧。律師說第六被告在2012年5月來港是為探親，不過為了賺幾百元日薪就犯下本案。
控罪一的判刑
25. 案情顯示第二被告在活動中是主事人，他招攬三名本地的尼泊爾人（即第三至第五被告）和一名持雙程證的人士（即第六被告）去協助他售賣冒牌貨物。第三至第五被告在廟街招引客人，帶他們到附近的公園去作交易，第六被告則在公園打點貨物。附近的平安大廈有兩間房間存放其他冒牌貨物，第六被告負責貨物的運送，第二被告自己則在公園內收錢。
26. 這種犯罪行為當然需要一些策劃，但算不上是甚麼有組織的犯罪行為。第二至第六被告在法律上算是串謀犯上第一項控罪，但實際上是第二被告找來第三至第六被告夥同營運一檔賣冒牌貨的小販活動。海關人員在2012年7月11日採取拘捕行動時，在幾處地方搜到的貨物只有四百多件。
27. 控罪一所指的犯罪日期為2012年6月4日至7月11日，總共三十八日，看來在這三十多日，第二至第六被告不會完全沒有賣出一件冒牌貨物，但亦不會其門如市。究竟他們在那三十多日賣出了多少件冒牌貨物，是沒有確實證據的。不過控辯雙方都同意在那段期間，每天平均有十四次帶引客人到公園交易的活動，有時會交易成功，確實資料則不詳。
28. 本席同意辯方律師指第二至第六被告算不上一個犯罪集團，他們只是幾個人合力經營一檔非法的售賣冒牌貨品的小生意。他們被捕時管有的冒牌貨品有四百多件，當然他們在6月4日至7月11日期間那三十多天，會有售出一些冒牌貨品，但數目不詳。
29. 控罪一所指的犯罪期間有三十八天之長，但第二至第六被告所作的犯罪行為其實十分明顯。海關其實可以早點採取拘捕行動，不用耗上那麼多日子去觀察，讓第二被告等人繼續他們的非法售賣行為。
30. 這類售賣或串謀售賣冒牌貨品的犯罪行為是沒有判刑指引的，本席認為此案的犯罪規模不大，無論第二被告背後是否另有老闆，第二被告本人都是這項非法活動的主理人。他過往有四次涉及售賣冒牌貨物的罪行，試過被罰款、緩刑、也坐過牢，但第二被告仍然要幹這種非法的事，所以法庭對他的判刑不能太輕，否則難以阻嚇他及其他人。律師指第二被告的健康情況不佳，不過懲教署的醫官的報告則沒有甚麼特別的顯示，本席認為不須因為第二被告的健康情況而給他額外的減刑。本席在第一項控罪中對第二被告採取18個月監禁為判刑起點。第二被告雖然是在第十六天審訊中才認罪，但控方是在早一天（即第十五天的審訊）才改好第一項控罪，該修改是重要的，修改後的第一項控罪只是指幾名被告人串謀售賣冒牌貨物，不再指控他們欺騙客人。第二被告至第六被告在控罪改好後，馬上認罪，省回不少時間，所以本席認為這幾名被告都可以獲得如常的三分一認罪扣減，因此本席就控罪一判第二被告入獄12個月。
31. 第三至第六被告雖是和第二被告串謀，但這幾名被告扮演的角色較第二被告為輕。第三至第六被告只是為找生活或利益而為第二被告服務，他們所得的利益亦不多。根據第五被告對警方的招認，他每天的工資是250元。不過話說回來，沒有第三至第六被告為第二被告賣力，第二被告一人難以成事。
32. 第三及第六被告在本案發生的時候是沒有任何犯罪紀錄，第五被告雖有犯罪紀錄，但不同類。第四被告在2012年曾有一次售賣冒牌貨物的紀錄，亦只被判坐監二十一天。本席認為根據這幾名被告的情況及求情理由，可以對他們採取較低的判刑起點。本席認為這幾名被告的求情情況沒有甚麼大分別，所以對這四名被告採取的判刑起點都為12個月監禁，並給予他們如常的認罪三分一扣減，理由剛在上文說過。在控罪一中，本席對第三至第六被告各判監8個月。
第一項控罪的加刑申請
33. 主控官說第一項控罪是香港法例第455章《有組織及嚴重罪行條例》所說的指明罪行，主控官說控罪一涉及的指明罪行發生情況普遍（prevalent），所以法庭應對第二至第六被告作出加刑，加刑的幅度應為百分之三十至原本的判刑三分一左右。這項加刑申請是按第455章第27（2）（C）條提出的。代表第二至第六被告的律師都提出反對。
34. 在加刑申請的聆訊中，控方依賴海關一位姓呂的幫辦的口供去說出有關的罪行發生的情況。控辯雙方同意按《刑事訴訟程序條例》第221章65B條引入該位督察的口供，法庭將此列為證物I。其中部分內容經控辯雙方同意删去，雙方在法庭上亦對該督察作出提問。
35. 呂督察說香港持續有售賣冒牌貨物的活動，主要有幾種形式：有像本案的，即不法之徒在街上招引客人，帶他們到附近的存貨點去交易；亦有人在街上擺放流動攤檔去作售賣；亦有人租用臨時店鋪；或在網絡平台上犯事。
36. 呂督察在他的口供中引述了一些數字，他說他的口供（證物I）第7段所列的只是一些投訴數字，海關從投訴的事件中破獲的案件的數目則寫在口供的第9段。呂督察說第9段所列的不是定罪案件的數字，不過控辯雙方都同意第9段所指的破獲案件數目，都是人贓並獲的情況。呂督察說那些被緝獲的貨品都是和本案相類的貨品，而且還有手錶、筆和電話。
37. 主控官說呂督察口供中提供的數字顯示了有關罪行的發生情況，根據呂督察提供的數據，這類罪行由2010年的七百三十八宗跌落2011年的四百六十一宗。2012年進一步減為四百四十宗，但2013年1至9月則已有四百六十九宗。主控官說2013年整年計，這類罪行的數字必會更多，即比過往兩年增加不少，田此有關的罪行發生情況算是普遍，法庭應該對各被告人作出加刑。主控官同意法庭不用理會呂督察口供中提及油尖沙咀旺區的特別情況，因為以分區去計算，並不恰當。
38. 主控官提及一宗案例HKSAR v Kong Wai Chun and others（CACC 252/2009），指出該案也是一宗海關破獲的侵犯版權貨物的案件，案中的被告亦有給法庭加刑。主控官還說應用商標罪行的最高刑罰其實比侵犯版權的罪行更重，不過他承認鄺偉真（譯音）案涉及的案情比本案的嚴重得多，該案還涉及洗黑錢的活動。控方在該案中是以被告人所犯的是有組織犯罪行為，作為加刑的申請基礎。本案的第一項控罪則不算是第455章所定義的有組織罪行。
39. 代表第二至第六被告的律師都說法庭不應接納控方的加刑申請，第二至第六被告方面沒有就加刑的聆訊作供或作任何舉證。
40. 兩位辯方律師都說呂督察提出的數字其實顯示有關的罪行已經減少，從2010年回落，雖然2013年頭九個月的數目比2012及2011年的整年數目都較高，但只高出些少，上升情況並不明顯。呂督察作供時同意代表第二被告律師的指出，由於海關的著力打擊，此類罪行已經收歛。律師說法庭因此不應就有關的罪行作出加刑，因為發生情況不算普遍。律師亦指上訴庭已經確立法庭是在真正需要加強阻嚇罪犯的時候，才應該作出加刑的判決。
41. 代表第三至第六被告的律師還說法庭在考慮加刑時，不但要考慮判刑時有關罪行的發生情況是否普遍，還要考慮案發時該罪行發生的情況是否普遍。
42. 對於律師提出的最後一點，本席並不同意，上訴庭已經說明法庭考慮有關的罪行發生是否普遍而決定加刑，著重的應是判刑時候的情況，而非犯罪時候的情形，見HKSAR v Tang Kwok Wing and others（CACC 253/2001）第23段。
否決加刑申請
43. 控方的加刑申請是針對本案的第一項控罪，即被告等人串謀售賣冒牌貨物罪。這一項罪行是第455章所指的「指明的罪行」（specified offence）
44. 海關的呂督察口供第9段提及緝獲冒牌貨物的案件數目，他沒有指出當中有多少宗是串謀犯罪。不過兩位辯方律師對呂督察提出的數據沒有就這方面作出任何特別的陳述或異議。本席亦認為呂督察雖然沒有將該等罪行細分出有多少是涉及串謀，但他提出的整體數目仍可給控方利用，因為第455章第二節對「指明的罪行」的定義是廣闊的。「指明的罪行」不單包括本身的實質罪行（substantive offence），也包括企圖干犯、協助或教唆，以及串謀干犯該罪行。
45. 不過呂督察的口供提供的數字其實顯示有關的罪行數目由2010年的七百多宗大幅減至2011年及2012年的四百多宗。2013年頭九個月亦有四百多宗，並比2012年及2011年整年為多。但法庭不能就此推定2013年整年計，發生的有關罪行數目必比2011年及2012年的多出很多。2013年頭九個月發生的有關罪行數目是四百六十九宗，只比2012年及2011年的整年數目高出很少。
46. 以實際數字去看，在香港七百萬人的城市中，一年有四、五百件這類案件，即每日平均有一至兩件發生；以2013年1至9月的四百六十九宗去計，即每日發生次數為1.7宗，法庭認為此情況不算普遍，法庭因此裁定控方在第一項控罪中的加刑申請不能成功，因此在本案中對第二被告在此項控罪的判決，維持是12個月監禁，對第三至第六被告的判決，亦維持為各8個月監禁。
控罪二的判刑
47. 第六被告持雙程證由國內來港，他不能在港工作，但他留港期間做了第一項控罪所指的工作，所以違反了逗留條件，犯下第二項控罪。
48. 第二項控罪通常是在裁判署處理的，裁判法院的法官對初犯此罪者多是以3個月監禁作判刑起點，本席對第六被告所犯的第二項控罪就以12個星期作為判刑起點。這項控罪雖由原本的第五項控罪調升為第二項控罪，但控罪內容一直沒有改變，不過第六被告起初並不承認控罪，他到了審訊的第十六天才和第一項控罪一併承認，以第二項控罪來說，第六被告的承認是晚了一點，所以他不能得到全部的三分一認罪扣減，本席認為他最多只能得到四分一的認罪扣減，因此在此項罪行中判他入獄9星期。
49. 控罪一和控罪二之間其實是有相連性的，因為第六被告在訪港期間做著控罪一所指的犯罪工作，因此才違反了逗留條件，犯下控罪二。在此考慮下，本席下令控罪二的9個星期監禁，其中5個星期可以和控罪一的8個月監禁刑期同期執行，另外四個星期則要分期執行。因此第六被告就控罪一及控罪二，須合共入獄八個月又四星期。
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