香港特別行政區 訴 周寶江及另四人

HCMA 301/2024

[2025] HKCFI 1735

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2024年第301號

(原沙田裁判法院刑事案件2023年第57號)

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判 案 書

1.  第一至第五上訴人 (原案第二至第六被告) 共同被控一項「在賭場內賭博」罪，違反香港法例第148章《賭博條例》第6條，經審訊後，裁判官裁定各上訴人上述控罪罪名不成立，答辯人申請覆核，經覆核聆訊後，裁判官改判第一至第五上訴人上述控罪罪名成立，第一至第五上訴人不服定罪，提出上訴。

案情

2.  如答辯方扼要地指出，在2022年7月23日，沙田警區特別職務隊在下午針對新界沙田火炭世紀工業中心9樓A室 (「該單位」) 進行反賭博行動。警司根據《賭博條例》第23(1)條向該隊主管就該單位發出了一張「賭博授權書」，授予該隊成員《賭博條例》第23(2)條所載列權力 (證物P1)。警員進入該單位後，在該單位內近鐵閘第一間房間 (「該房間」) 發現該房間內有兩張電動麻雀檯，第一、第二、第三及第五上訴人正坐在近房門的麻雀檯的四邊，檯上有麻雀，正進行一個麻雀牌局。一名女子 (原審第一被告) 站在該麻雀檯旁，第四上訴人坐在近房門的梳化上，另有兩名男子坐在另一張電動麻雀檯旁，當時房間內八個人均沒有佩載口罩。

3.  第一上訴人在其會面紀錄 (證物P6) 講述他進入該房間打麻雀，沒有繳付入場費，打麻雀沒有「抽水」，及認識同檯打麻雀其他餘三人。

4.  第二上訴人在其會面紀錄中 (證物P7) 講述他認識同檯打麻雀其餘三人，是朋友，及他們打麻雀沒有「抽水」。

5.  第三上訴人在其會面紀錄中 (證物P8) 講述他認識與他一起打麻雀的人，打麻雀沒有「抽水」，及進入該房間不用繳付入場費。

6.  第四上訴人在其會面紀錄中 (證物P9) 講述她陪同第二上訴人 (即其丈夫) 到該房間與其他人談天認識與他一起打麻雀的人，她沒有參與賭博，及她坐在該房間，不用繳付任何費用。

7.  第五上訴人沒有任何會面紀錄。

8.  警方檢取該房間的閉路電視片段 (證物P5)，片段顯示第一、第三、第四上訴人及一名不知名女子在近房門麻雀檯打麻雀，然後第二上訴人與第四上訴人調位，第二上訴人代替第四上訴人繼續打麻雀。第一、第二、第三上訴人及該名不知名女子在麻雀檯上進食後再次打麻雀，之後他們曾點算籌碼及交收現金。該名不知名女子離開房間後，第五上訴人進入該房間，並坐在近房門麻雀檯與第一、第二、第三上訴人打麻雀，接著沙田警區警員進入房間。

9.  在原審時，各上訴人均選擇不作供，亦選擇不傳召任何證人。

裁判官的裁斷

10.  裁判官在原審時的裁決重點指出，裁定該單位為「私人處所」。因為控方第一證人作供時指他需要由AP7和AP9 (非本案被告人) 的帶領下，才可進入該單位。裁判官指出，法庭應採取一個客觀準則審視該聚會主要性質。裁判官考慮到從片段所見，各上訴人之間有互動，在該處所內飲食、抽煙。而根據會面紀錄，各上訴人互相認識，而該處所內有卡拉OK設備、桌遊等，因此裁定各上訴人在該處所聚會可能是社交場合。裁判官滿意該處「非以生意或業務的形式籌辦或經營」，和「非為任何人的私有收益而籌辦或經營」，原因如下。第一，WhatsApp群組為傳聞證據，答辯方不能倚賴該WhatsApp群組內的群組公告。第二，會面紀錄亦指出，該處所沒有收取入場費和「抽水」。第三，答辯方傳召賭博專家 (PW2) 未能協助答辯方反駁或否定上訴方倚賴《賭博條例》第 3(2)條抗辯基礎，因此裁定五名上訴人罪名不成立。

覆核聆訊

11.  控方提出覆核理由一，裁判官沒有處理過《賭博條例》第 19(1)及(2)條兩項推定。因各上訴人未能成功履行其「提證責任」，以推翻這兩項推定。覆核理由二，即使五名上訴人能成功提證《賭博條例》第 3(2)條適用於五名上訴人於案發當日賭博，但基於該條例本身並不是針對「在賭場內賭博」罪的辯解，僅成功提證該條適用於五名上訴人於案發當日的賭博，並不足以使他們成功履行其「提證責任」，以推翻上述兩項推定，因此認為五名上訴人所面對的控罪應被判處罪名成立。

12.  而各上訴人在覆核時的陳詞，重點在於五名上訴人認為第 19(1)及(2)條的兩項推定並不適用。而第二理由是該單位為「私人場所」，根據第 3(2)條賭博是合法的，經覆核聆訊後，裁判官接納了辯方覆核申請，主要認為根據第19(1)及(2)條兩項推定，基於警員根據「賭博授權書」進入該房間，該處推定為「賭場」。而進一步而言，根據第19(2)條，各名上訴人身處在該房間，因此亦推定他們均曾在該房間內賭博。

13.  而就兩項推定而言，辯方僅負「提證責任」 (evidential burden)。根據終審法院案例HKSAR v Ng Po On [2008] 11 HKCFAR 91，若一名被告人負上「提證責任」，他必須提出支持那些可能開脫罪責的事宜、足以就其罪責引起合理疑點的實質證據。控方必須消除該合理疑點，否則便無法證案。如被告人未能就有關爭議點提出或指出任何證據，或提出證據被拒納，或未能提出足以引起合理疑點的實質證據，則該有可能開脫罪責的事宜便無礙控方在毫無合理疑點的情況下證案。而辯方亦可透過控方案情來建立抗辯理由，不一定要展開辯方案情。裁判官指出，五名上訴人指出在該房間內談天、吸煙、飲食，有卡拉OK設備、桌遊，但不等於他們不是賭博，亦不等於該房間不是「賭場」，這些證據與控方的推定沒有直接互相排斥。各名上訴人可在賭場內進行賭錢以外其他活動，裁判官因此裁定這些證據並非足以引起合理疑點的實質證據來挑戰兩項推定。

14.  至於第一至第四上訴人的會面紀錄，裁判官只能對其開脫性說法給予極少的比重，會面紀錄不足以充分地有力反駁兩項推定。裁判官將所有相關證供一併整體考慮後，認為五名上訴人未能履行其提證責任，以反駁上述的兩個推定。而另一課題是《賭博條例》第 3(2)條是否在本案適用，裁判官指出若一名被告成功依據該條例反駁控方推定，該賭博則成為合法賭博，在相關場所則不視為「賭場」。然而裁判官指出，考慮了上訴人曾對話、飲食、吸煙、房間陳設和佈置、四名上訴人會面紀錄、整段閉路電視片段，裁定辯方未能成功建立充足事實基礎以支持第 3(2)條的抗辯。因此裁定五名上訴人在「賭場內賭博」罪罪名成立。

15.  代表第五上訴人的謝大律師亦提出下列上訴理由。上訴理由一，裁判官錯誤裁定第五上訴人未能滿足《賭博條例》第3(2)條的提證責任。裁判官在未有拒絕其他上訴人在會面紀錄的開脫部分，裁判官未有考慮其他上訴人在會面紀錄中對第五上訴人有利的陳述及／或為控方案情帶來疑點。裁判官亦未有充分考慮整體證據，包括以錯誤標準考慮「提證責任」。裁判官亦未有充分考慮控方未能在毫無合理疑點下證明第五上訴人與其他上訴人為朋友關係，並在社交場合中進行麻雀耍樂。

16.  上訴理由二，基於裁判官沒有就原審時認為上訴人已滿足了《賭博條例》第 3(2)條的「提證責任」，或在社交場合上進行麻雀耍樂。但覆核時又在同一證據基礎上改口，認為上訴人未能滿足該「提證責任」，出現前後不一致裁決，導致其裁定並不穩妥，存有潛伏疑點。因此整體而言，其定罪並不安全及不穩妥。

17.  謝大律師亦在進一步書面陳詞中詳細地指出，就上訴理由一而言，《賭博條例》條例中第3(2)條給予被告人例外辯護理由，即在私人處所、社交場合進行、非以生意或業務形式等營辦或經營，亦並非為任何人私有利益而營辦或經營。上訴方指出，條例中第19條中的推定，在過往未修訂條例時，被告人須負起persuasive burden (舉證責任)。但後來經2002年修例後，該推定中被告人只有「提證責任」，並不再需要被告人「成功說服法庭」，「反駁控方推定」。但在裁斷陳述書中，裁判官在覆核時竟再次裁定該處是「私人處所」，餘下只有「社交場合中進行」一項需作考慮。然而裁判官提出所援引典籍Archbold Hong Kong 2024提及The Queen v Kwong Yiu-hung [1988] 2 HKLR 304案例中並非「提證責任」，而是「舉證責任」：“… on the more likely than not basis, was placed upon the person”。而在案例R v Leung Hing [1993] 1 HKC 479，裁判官在其裁斷陳述書亦有所提及是關乎被告人需負上「舉證責任」。而裁判官更多次用上「反駁控方的推定」，「成功說服法庭」等字眼，毫無疑問，裁判官是錯誤地以「舉證標準」來考慮上訴人需舉證等情況。更甚的是，考慮整體證供情況而言，裁判官並沒有拒絕會面紀錄中開脫部分，即各人均為朋友，互相認識，並無「抽水」等對上訴人有利情況。

18.  而上訴方亦參閱閉路電視 (證物P5) 當中列出相關截圖，附件1的圖片1至23顯示各人在場所內進食、飲用物品、互相傾談、傾談賭波、有講有笑、訂晚飯、一起在麻雀檯上進食，其後更一同傾偈，並沒有繼續打牌，維持不短時間等等，上訴方認為從客觀及整體情況而言，各人均是以社交場合中進行各種活動，因此控方未能在毫無合理疑點下，證明第五上訴人與其他上訴人並非朋友關係，亦並非在社交場合中進行麻雀耍樂等情況。上訴理由二，裁判官在覆核時以同一證據下，認為上訴人未能滿足該「提證責任」，以相同證據下作出兩個不一樣的裁決，明顯當中其裁斷草率，未能在毫無合理疑點下證明各人並非在社交場合耍樂，因此存在潛伏疑點。整體而言，定罪並不安全及不穩妥，上訴應予得直。

答辯方的回應

19.  首先就上訴理由一而言，答辯方指出，正如終審法院在HKSAR v Ng Po On [2008] 11 HKCFAR 91一案亦已指出，如肩負「提證責任」的被告人未能就有關爭論點提出或指出任何證據，或提出的證據被拒納，或未能提出足以引起合理疑點的實質證據，則該有可能開脫罪責的事宜並無礙控方在毫無合理疑點下證案。換言之即使有相反證據，假若該些相反證據不足以引起合理疑點，該名被告仍未能成功履行「提證責任」。

20.  就上訴方指出，裁判官在覆核時再次裁定該房間是「私人處所」，答辯方不予認同。裁斷陳述書第39至42段只關乎其他控罪，而並非本案的控罪。答辯方亦不認同上訴方指出再次裁定該房間並非以生意業務形式籌辦，或非為任何人私人利益而籌辦或經營等等。因裁判官在其裁斷陳述書第44至48段主要是討論關於如何處理警方在手提電話內找到的WhatsApp群組有關入場費的公告。答辯方指出，顯而易見的是裁判官在其裁斷陳述書，沒有在該些段落裁定該房間是「非以生意或業務形式籌辦或經營」，或「非為任何人的私有收益而籌辦或經營」。

21.  而基於上述情況，答辯人不認同上訴方指出，餘下只有「社交場合」一項的討論。而就Archbold Hong Kong 2024第38章第125段的，引用上訴法庭的觀察：

“In R v Kwong Yiu-hung [1988] 2 HKLR 304, the question before the Court of Appeal was if it was a lawful gambling because it was on a social occasion, whether the presumptions under s19 arose and upon whom did the burden of proof lie. The Court of Appeal considered the two cases and held that the prosecution could rely on the presumptions contained in s19(1) and (2) to prove the offence of gambling in a gambling establishment. Once the presumptions came into play the burden, on the more likely than not basis, was placed upon the person charged. Section 3(2) provided a defence and therefore if the defendant could rebut the presumptions, then the gambling became lawful and the premises ceased to be a gambling establishment. In deciding whether gambling occurred on a social occasion it was necessary to balance the dual aims of the gambling: the hope of winning money and recreation. In that case the recreation aspect was predominant and the presumption was thus rebutted, as what was going on in the premises fell within the expression ‘on a social occasion’.”

22.  答辯方指出，顯然易見，裁判官在第74至75段只是帶出了《賭博條例》第 3(2)條所列的辯解與「在賭場內賭博」罪之間的關係，如一名被告成功依據第3(2)條所列的辯解，反駁控方的推定，則該賭博則成為「合法」，而該場地則不視為「賭場」。但裁判官在第79段已指出已考慮到辯方單單透過盤問控方證人來顯示各上訴人曾有對話、互動、飲食、吸煙，案發場地設置和陳設，各名上訴人選擇不作供，及上述會面紀錄是混合性形式，以及閉路電視整體片段而言，裁判官不滿意辯方能成功建立充足事實基礎以支持第3(2)條的抗辯。答辯方指出，裁判官的裁斷正確無誤。

23.  而有關引述R v Leung Hing [1993] 1 HKC 479，上訴方指出裁判官錯誤引用上訴人負「舉證責任」，而並非「提證責任」。答辯方指出，裁判官對於「社交場合」這因素，只是根據Leung Hing一案裁決的相關部分，法庭需以客觀準則審視該聚會主要性質，僅此而已。裁判官從來沒有觸及該案有關「舉證責任」事宜。裁判官亦正確指出，五名上訴人僅負「提證責任」標準，而有關上訴方指裁判官說「成功說服法庭」一事，其實裁判官在其裁斷陳述書第57至64段的分析已指出及完全掌握，清楚了解各上訴人只肩負「提證責任」。重點是五名上訴人單單指向該房間也有卡拉OK、桌遊，和有上訴人曾飲食、吸煙、聊天等，這些證據距離構成合理疑點非常遙遠，因此五名上訴人未能提出「足以引起合理疑點的實質證據」。

24.  而答辯方亦指出，根據裁斷陳述書第69至71段分析各上訴人的會面紀錄，亦已裁定會面紀錄不足以使他們能成功履行其「提證責任」。重要的是裁判官已根據所有證據作出整體考慮後，認為各上訴人未能成功履行其「提證責任」。而無論如何，根據HKSAR v Chiu Hoi Po HCMA 457/2012，「單純的否認」 (bald denial) 不足以成功履行「提證責任」。該案例指出：

“In HKSAR v Yeung Wai Ho Henry [2013] 1 HKLRD 560, 568, Stock VP held that the mere giving of evidence by the defendant does not discharge the evidential burden and it must be more than a bald denial”。

25.  上訴方特別指出，整體而言該房間內的人均在社交場合中進行各種活動，但裁判官已考慮了上述這些各樣情況，包括各上訴人曾飲食、談天及互動等等，亦已觀看該閉路電視片段，妥善考慮整體情況。

26.  而答辯方亦指出，根據《賭博條例》第19(1)及(2)條而言，各上訴人已被推定在案發時在「賭場」內「賭博」，而上訴人均未能成功履行其「提證責任」以推翻這兩項推定。答辯方已成功將控罪所有元素證明至毫無合理疑點，答辯人並無需要提出任何進一步證據證明任何事情，例如各上訴人與其他並非朋友等，因此上訴理由一並不成立。

27.  至於上訴理由二，答辯方援引香港特別行政區 訴 梁國雄 HCMA 531/2015指出，覆核聆訊作用是讓裁判官重新考慮所有證供、證據，裁判官可以推翻、更改、維持原先決定。答辯方認為原審裁決與覆核裁決不一致絕非有效的上訴理據，否則整個覆核機制變得毫無意義。而在覆核聆訊中，裁判官考慮了之前沒有考慮的《賭博條例》第19(1)及(2)兩項推定，經仔細分析，認為兩項推定相關的法律原則可應用於本案，因此而更改其裁決，原因非常清晰。因此整體而言，既然上述兩項推定適用於本案，各上訴人亦本選擇不作供，這意味著沒有來自辯方證據去反駁、削弱或解釋控方的證據，五名上訴人未能成功指出控方案情中有「足以引起合理疑點的實質證據」，因而未能成功履行其「提證責任」，因此其上訴應予駁回。

上訴方的回應

28.  謝大律師亦作出書面回應，而指出綜觀整份裁斷陳述書，裁判官並無指出該房間並非私人處所，或該房間是以生意或業務形式等經營，或為任何人收益而籌辦或經營。裁判官並未拒絕各上訴人會面紀錄的有關記項及PW1就進入該處所的證供。明顯而言，在作出就該單位控方未能舉證是公眾地方，在考慮《賭博條例》第3(2)條原審裁判官考慮了案中證據，及裁定該房間亦並非「公眾地方」，案中並無相反證據顯示該房間是可予公眾人士自由出入地方。而裁判官亦在原審時已裁定該房間為「私人處所」，而有關會面紀錄亦有詳細交待案情，並非bald denial的情況。而在覆核時，裁判官認為就開脫部分以給予少的比重，但並無拒絕接納在此情況下，各上訴人已完成了「提證責任」，控方並無反證各上訴人並非以朋友身份作社交耍樂，或該處為公眾地方，或以生意業務經營。各上訴人亦有互動，賭注亦非大額，各人均是相識朋友，甚至夫妻，這情況若仍不是社交，這與全港市民與親友耍樂情況亦是相同情況，亦與Leung Hing一案根本無異。

29.  而就著指稱各上訴人打牌時間長於談天、飲食，上訴方指出即使並無談天、飲食，全程打牌亦可是社交耍樂情況。而談天、飲食時間並不短，朋友間注碼亦不大，客觀合理而言，只是朋友間的社交聚會，因此認為上訴應予得直。

本席的考慮

30.  根據終審法院案件，香港特別行政區 對 許麗琪 [2024] HKCFA 7，該案指出裁判法院上訴是以「重審」方式進行，法官必須確信案中證據足以在毫無合理疑點下證明控罪，否則必須裁定上訴得直。以此方式進行重審時，如果法官對案中證據看法與裁判官不同，這本身就足夠讓審理上訴的法院以裁判官犯錯為基礎推翻定罪。而因為審理上訴的法院不能如裁判官般享有耳聞目睹證人作供的優勢，他進行重審時是有限制的，因此上訴法院在考慮基於口頭證供而作出的事實裁斷時必須謹慎。然而儘管有這些限制，上訴法院仍然有責任以重審方式進行上訴，就事實爭議或法律爭議達至自己的結論。

31.  首先，本席亦有機會詳細及反覆觀看相關閉路電視片段，包括上訴方提交附件1的截圖1至23，以及各上訴人的會面紀錄，除第五上訴人沒有任何會面紀錄外，從片段可見，期間當各人分別先後到達齊人時已立即進行，約在晚上6時許開始進行打麻雀活動 (圖片7) 至約9時半 (圖片14)，然後一起在麻雀檯上進餐，約30分鐘後 (圖片18)，再繼續至約晚上11時38分左右警察到場。明顯地，片段所顯示出大部分時間均在進行打麻雀活動。第一至第三上訴人會面紀錄更有提及注碼大小及打法，第二上訴人會面紀錄更有提及開始時，各人櫃桶內有4,000元籌碼，這與承認事實當中提出各櫃桶內分別約有三千多元是四千多元的籌碼有所吻合。

32.  誠然，從整體證供的觀察下，尤其在缺乏各上訴人作證的情況下，若以客觀準則作審視，實難以認同該聚會的性質只是以康樂或社交性質為主而進行打麻雀此賭博的活動，其注碼亦不能說是小。裁判官裁定在上述情況下，上訴人未能滿足《賭博條例》第3(2)條的抗辯，其實並無不妥之處。就上訴理由一，指裁判官未有考慮會面紀錄開脫的部分，或支持第五上訴人或其他上訴人有利的陳述，與及未能充分考慮各人為朋友關係而只是進行麻雀耍樂，可是各上訴人均並無作供。如裁判官指出，會面紀錄未有在宣誓下被採納，亦未在盤問下來驗證，法庭確實可不給予其開脫部分任何比重。事實上按上述條例第19(1)及(2)條而言，各上訴人已被推定在「賭場」內「賭博」的情況。重要的是若要推翻這推定，上訴人均有提證責任。但綜觀本案中所有的證供而言，確實未能提供實質證據，足以引起合理疑點來挑戰這些推定。因此上訴理由一並不成立。

33.  至於上訴理由二，主要指出裁判官似乎就該打麻雀活動是否只是在社交場合中進行，在覆核後，竟作出了完全不同的裁定。可是明顯地，就覆核的目的而言，誠如答辯方所指出，就是讓裁判官重新審視所有證供、證據來作出決定。裁判官當然可藉此而推翻其裁斷，但重要的是，裁判官在覆核前確實未有考慮上述的推定而作出考慮。裁判官經考慮後予以應用來推翻其原先的裁定並無不妥之處，這並非前後矛盾的情況，即或就是否為社交場合而言。

34.  本席以重審方式考慮席前所有證供、證據，亦認為裁判官最終裁定這並非是「社交場合」的情況，並無任何不妥之處。本席亦認為控方已在毫無合理疑點下證實各上訴人均干犯此控罪，因此各上訴人此上訴予以駁回，維持原判。