香港特別行政區 訴 張能通

HCMA 533/2019

[2020] HKCFI 669

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2019年第533號

(原屯門裁判法院刑事案件2019年第1471號)

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判 案 書

1.  上訴人經審訊後被裁定一項在公眾地方打鬥罪罪名成立，違反香港法例第245章《公安條例》第25條，暫委裁判官(「裁判官」)判處上訴人十個星期監禁，但由於上訴人在緩刑期間干犯本案，加上上訴人於判刑前一天在另一裁判法院就著一項普通襲擊罪被判監四星期，裁判官決定把所有刑期與本案分期執行，故上訴人就三宗案件的總刑期為十七個星期監禁。上訴人現就定罪及判刑提出上訴。

2.  本案罪行詳情指出，上訴人及車小平於2019年5月30日在新界屯門田景路31號良景邨良景廣場3樓305至306號鋪嘉年華火鍋酒家，在上述公眾地方參與非法打鬥。

控方案情

3.  如裁判官所引述，第一控方證人是車小平女士，她是酒樓的公關，第二控方證人是郭建光先生，他是酒樓的經理。

4.  第一控方證人車女士任職涉案酒樓公關，並負責安排座位給食客。車女士於案發時正在酒樓當值，聽到上訴人與酒樓店長在近正門位置因上訴人早前被懷疑吃霸皇餐而報警一事而對罵，她於是叫上訴人不要繼續嘈吵，但遭對方用粗口反罵。期間車女士被上訴人手踭撞到胸部，並被他的口水在近距離噴到面上，她便用力推開對方，但上訴人卻兩度踢向她的下腹。她感到痛楚，要到醫院求診，她的左前臂及腰間位置有觸痛，她便用手兩度抓向上訴人的頭及拍打他的頭還擊。

5.  從閉路電視畫面可見(P2 2019MAY30123001_CH6_0.avi)，車女士在事件12:24:37出現在接待處，上訴人則站在接待處前方，當時上訴人跟店長正在理論。大約兩分鐘後，上訴人開始跟車女士及店長理論，並用手指指罵起來，期間車女士走到上訴人跟前，兩人不斷用手指繼續指罵對方。期間有另一位女侍應站在兩人之間指罵上訴人，上訴人隨後坐在附近圓凳上，並繼續與車女士對罵，但上訴人突然站起來，並把他的臉貼近車女士的臉，而根據車女士的證供，當時上訴人把口水噴到她臉上，並被他的手踭撞到胸部。車女士感到被侵犯，於是立即用雙手推開上訴人。

6.  從閉路電視畫面可見，兩人繼續不停對罵，而該名店長亦有參與對罵，期間上述那位女侍應走上前，站在上訴人與車女士之間，當該名女侍應身體稍為移開之後，上訴人突然衝向車女士，並用雙手用力推開車女士，繼而用右腳猛力踢向車女士左邊腰部一下。上訴人隨即被車女士及該名店長衝前制服在玻璃門的位置。從畫面可見，車女士用左手按著上訴人左手，繼而用右手抓向上訴人的頭部，並用右手打了上訴人頭部三至四下還擊，此時車女士被其他人士拉開，並後退到較後附近位置，而上訴人被該名店長按在玻璃門位置一會兒後亦被放行，當時畫面時間顯示12:27:57。

7.  接著，上訴人看似從地上拾起一些東西，並一邊望向地上，看似正在尋找，而車女士已經與上訴人分隔開，正在與其他人士說話，當時情形看來已告一段落之際，上訴人又突然衝前向兩、三步之隔的車女士，並用右腳用力踢向車女士腹部，當時畫面時間為12:28:09。上訴人隨即又被店長及其他人包括郭經理衝前，並制服他在玻璃門位置，車女士亦上前用左手抓向上訴人頭部還擊，但隨即又被人拉開。

8.  第二控方證人郭先生任職涉案酒樓經理，案發時正當值。他供稱上訴人與酒樓經理在近正門位置，因上訴人涉嫌吃霸皇餐而口角，他說應該是車女士被上訴人頭撞到胸部，所以車女士才出手打上訴人一巴掌，他曾經行開致電報警，從閉路電視畫面可見，郭先生的確在兩人打鬥期間拿著手機，看似正在對話。

辯方案情

9.  上訴人作供指出，當時車女士誣捏他吃霸皇餐，又撐腰及手指指罵他，而令他感到恐懼及憤怒，他承認曾兩度踢向車女士。他辯稱第一次是因為車女士用手抓他的頭在先，他於是褪後，繼而起腳踢向車女士。他感到憤怒，因為事情根本與她無關，而且他感到驚慌，因為當時避無可避，及要向車女士作出警告，警告她不要再攻擊他，而且他恐防對方隨時會襲擊其下體。他解釋當他第二次踢向車女士，同樣也是警告她，不要再走近他的身旁，及同時看到車女士將會衝向他施襲。他聲稱經理也有襲擊他，但他卻沒有被拘捕。

裁判官的裁斷

10.  裁判官認為案中的爭議點是上訴人是否正如他所述因為感到驚慌而真誠地相信要保護自己，這是他的主觀想法。其次是上訴人使用的武力有否超越自衛所容許的合理武力，則由法庭客觀地衡量。

11.  裁判官詳細及細心考慮所有證供後，認為車女士在庭上以平實、毫不隱瞞的態度，交代整件事情發生，且認為辯方對她的批評無一成立，她的證供清晰明確，合乎邏輯，作供時沒有誇大，證供中肯，盤問下亦未受動搖，直接了當，及沒有迴避回答問題，裁判官認為她的證供沒有內在不可能性，她是誠實可靠的證人，並接納她的證供，且與閉路電視片段相符。雖然有一些枝節或有少許不同，但並沒有影響她證供整體的可信性及可靠性，當時情況混亂，未能完全描述襲擊經過，可以理解，裁判官也指出，如她的證供與畫面有所不同，他會以閉路電視片段為準。

12.  就著郭先生的證供，裁判官則認為對他的證供有所保留，因為他的證供就著車女士如何受襲與車女士的說法及閉路電視片段有很大的分歧，但由於他當時正忙著報警處理，而且他亦承認曾經行開，所以沒有看到整件事件發生的經過不足為奇，因此他的證供並沒有對控方案情構成疑點。

13.  裁判官拒絕接納上訴人的證供理由如下：

(一)  裁判官不相信上訴人是因為驚慌踢向車女士，明顯地，若然他當時感到驚慌，常理來說，必然落荒而逃，但他的位置就是與酒樓正門只有幾步之距離，毋須用腳踢向對方。閉路電視可見，他顯然不似感到驚慌，因為在兩次踢向車女士之前，他也並沒有找地方躲避或瑟縮一角；

(二)  至於他說踢兩次對方之前，他看到車女士「會衝埋嚟打我」，這與閉路電視畫面不同，車女士根本沒有衝向他，上訴人且其實大約有十秒時間與車女士分隔，他絕對有足夠時間逃離他認為會被襲擊的地方。

(三)  而就他所聲稱，第一次踢向車女士是因為車女士用手抓他的頭部在先，閉路電視可見是上訴人突然從圓凳站起來，並把他的臉貼近車女士，還用手踭撞向車女士胸部，車女士才立即用雙手推開對方保護自己。畫面可見，實情是上訴人先動手，車女士當時亦只是用雙手推開他，並沒有抓向他的頭部，而上訴人用力踢向車女士腰部後，她才用手抓向上訴人頭部及拍打他的頭部還擊；

(四)  上訴人說當時避無可避及恐防被對方襲擊下體，但盤問時他不同意曾踢向車女士，主問時卻承認曾兩度踢向對方，況且片段可見，根本沒有那些避無可避及恐防隨時會被車女士襲擊其下體的情況發生；

(五)  上訴人聲稱已報警，所以不可隨便離開，裁判官認為這只是他以此作為掩飾攻擊對方的藉口。

14.  裁判官認為上訴人的證供在要項上不盡不實，純屬砌詞，拒絕接納其證供。裁判官指出，從閉路電視片段可見，實情是上訴人先做挑釁動作，且把他的臉貼近車女士，再把口水噴到車女士臉上，繼而用手踭撞向車女士胸部，此時車女士亦只用雙手推開對方，只是上訴人兩次突然用力推開及猛烈踢向車女士，才被車女士兩度抓向及拍向他的頭部還擊，上訴人兩度突然用力推開及猛力踢向車女士導致對方受傷。

15.  裁判官且留意到，上訴人兩次用力猛力推開及踢向對方之前其實兩人已經分開了，車女士沒有再襲擊他，他亦並非被其他人士捉著或被制服，他兩度向車女士襲擊之前絕對可以從正門自行離開；特別是第二次襲擊之前，畫面可見，他能夠行動自如，從地上執起掉下的東西，及能夠走到車女士附近位置，這已證明，若他真的感到驚慌，決定要離開，他絕對有足夠時間。

16.  裁判官因此認為，上訴人兩次用力推開及猛力踢向車女士小腹位置，這些舉動並非在受襲下的還擊，這是完全沒有必要的，裁判官認為他沒有可能真誠地相信需要保護自己，再者他所用的武力亦並非合理武力，上訴人這些行為明顯是在參與非法打鬥，而打鬥的地點為酒樓近正門位置，是酒樓的公用部分，是公眾地方。因此裁判官裁定上訴人面對的控罪罪名成立。

裁判官的判刑

17.  裁判官在判刑前先索取背景報告，當中指出上訴人因一時衝動未能控制情緒犯案，但裁判官認為案情屬於嚴重的襲擊，因為當時車女士毫無防避下被他兩度踢向其下復部致其受傷。上訴人數月前由於干犯普通襲擊罪被判監四星期導致失業，他是家中經濟支柱，由於他患有自閉症，令他性格倔強，欠缺同情心，與現任太太婚姻關係亦有磨擦，但上訴人過往已有三次刑事定罪紀錄，全部與暴力有關。裁判官亦得悉，上訴人在TMCC 131/2019一案，於2019年3月25日被裁判法院就著與本案相同的控罪被判處罰款2,000元、三星期監禁及緩刑兩年。

18.  本案發生於2019年5月30日，即上述案件被判刑後不久，亦同時違反了該緩刑令，裁判官認為上訴人明知有緩刑令在身，依然繼續干犯同一罪行，漠視法庭緩刑令，重犯機會高，監禁式刑罰是唯一判刑選擇，為保障公眾人士安全，必須判處阻嚇性刑期。

19.  裁判官考慮整體量刑原則後，認為在本案適當的量刑基準為十個星期監禁。裁判官亦認為該緩刑令亦必須全數執行，因此就本案而言，上訴人共須服刑十三個星期。而裁判官亦得悉，上訴人亦剛於另一裁判法院就著一項普通襲擊罪，於2019年10月17日(即本案判刑前一天)剛被判監四星期(KTCC 1099/2019)，裁判官認為刑期屬短期，該案亦與本案並非源於同一事件，經考慮後，裁判官決定與本案分期執行，因此三宗案件總刑期為十七個星期監禁。

上訴理由

20.  上訴人在上訴通知書中並沒有寫上任何上訴理由，但他在庭上確認，正如原審時其代表大律師所提出的，包括從片段所見，對方(即車女士)動作比較嚇人，上訴人原本亦只是坐下的，但後來車女士先動手，上訴人才在恐慌下踢對方一腳，況且後來亦有其他酒樓職員圍著他，上訴人當時亦跌了眼鏡，暈陀陀，覺得車女士會再衝前，才出於自衛地踢向對方等等。

21.  上訴人在庭上補充指出，他根本與對方無仇無怨，之前只因對方誤會，被酒樓方以為他吃霸皇餐，而當時他只因肚痛如廁後忘記付賬，後來警方著他返回酒樓處理，怎知該車女士卻惡言相向，非常野蠻，又說自己受重傷，裁判官卻只聽她一面之詞等等。

本席的考慮

22.  裁判上訴是以重審方式依據在原審裁判官席前的證供、證據進行，參看案例周時彬 訴 香港特別行政區FACC 11/2004，就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證之優勢，上訴庭不能依據書面謄本認定證人是否可信可靠。案例Raymond Chen v HKSAR FACC 1/2010，就某證人是否可信可靠純在原審裁判官決定的範疇內，但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯，有固有不可能性存在，或原審裁判官在處理證供時就重要事項作出錯誤引述或有遺漏，或不曾作考慮分析，定罪是會不安穩的。

23.  首先，正如裁判官簡略及綱要地交代了車女士的證供，經獨立考慮，再加上比對錄影片段後，認為其證供基本上與片段相乎才接納她的證供，裁判官具耳聞目睹的優勢，這純為裁判官裁判的範疇，上訴法院難以作出任何干預。

24.  再者，本席亦有機會詳細察看該些片段，當中正如裁判官所清楚描述，實情是上訴人先用臉貼近對方作出挑釁，繼而再用手踭撞向對方，車女士才推開他，其後上訴人更先後兩次踢向車女士，車女士才推開及打上訴人的頭。毫無疑問上訴人確實是在公眾地方參與打鬥，況且裁判官亦進一步獨立地考慮上訴人的證供，詳細地考慮到上訴人當時的處境根本並非避無可避，也可隨時從正門離開，當時也有短暫分開的時間，上訴人反而用腳踢向對方，這顯然並非出於任何自衛的行為，況且這樣用腳踢向對方，在當時的環境情況下，根本也超出了合理武力的範圍。本席以重審角度考慮所有證供、證據，認為裁判官的裁斷並無任何不合理、不合邏輯或不合內在或然性之處，上訴人各項上訴理由亦不成立，因此，此上訴被駁回，維持原判。

25.  而就判刑方面，裁判官考慮到上訴人過往已有三次刑事定罪紀錄，這全與暴力相關，上訴人兩次踢向車女士下腹導致其受傷，裁判官考慮到上訴人的背景及案情下判予十個星期監禁，這顯然並非過重，亦無原則性犯錯。

26.  至於執行緩刑命令方面，誠如答辯人引述上訴法院案件Secretary for Justice v Chan Ka Wah [2008] 4 HKLRD 904一案指出，緩刑令是當被告人在緩刑期間內不再進一步干犯罪行的前提下讓被告人不用監禁。如果被告人在緩刑期內干犯另一罪行，他將會就該新的罪行被判刑，而除非有特殊情況，否則緩刑令將被觸動，以及該刑期須與新的刑期分期執行，否則緩刑令將失去其意義及效果，而新干犯的罪行的刑期長度並非特殊情況。

27.  上訴人在2019年3月25日干犯相同罪行被判三個星期監禁，緩刑兩年，而他在2019年5月30日亦再干犯本案及相同的罪行，只相隔緩刑令頒布兩個多月，實在並無任何特殊理由不執行該緩刑。再者，裁判官進一步得悉，上訴人在本案判刑前一天又因一項普通襲擊罪被判監四星期。裁判官認為此刑期較短，亦並非源於同一事件，最終予以分期執行。

28.  本席亦認同，就整體量刑原則作考慮後，三宗案件共判以十七個星期並非明顯過重，當中亦無任何原則性犯錯，因此就上訴人判刑上訴而言應被駁回，維持原判。