香港特別行政區 訴 古振東

HCMA 513/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2016年第513號

(原九龍城裁判法院案件2016年第1795號)

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判案書

1.  上訴人在暫委裁判官梁禮賢席前經審訊後便裁定一項猥褻侵犯罪罪名成立，而第2項「向16歲以下兒童作出猥褻行為」罪則不成立。上訴人被判監3個月。上訴人不服定罪和判刑，提出上訴。上訴人在原審和本上訴都由伍大律師代表。

控方案情

2.  2016 年5月10 日，身穿運動外套及長褲的12歲女童X和她13歲身穿校服的朋友Y在牛頭角宏照道Mega Box 12樓玩耍。那處有2部供小孩玩的汽車型機動遊戲。當X和Y在機動遊戲機附近玩耍或閒聊之際，上訴人和他約2歲的孫兒出現，上訴人的孫兒自行爬上機動遊戲機玩耍。上訴人則上前向X和Y搭訕。現場有閉路電視，但在角度上，距離上和質素上都有不理想的地方。

3.  上訴人向X及Y說他懂得看掌相，並且捉着X的手「捽下捽下」，又撫摸着X的臉。控方跟着指上訴人用左手從X的右膊頭「掃」X的右手，其間亦觸碰了X的右胸。其後上訴人用左手捉着X的右手並拉向上訴人的下體。X把手縮回去。

4.  X和Y其後向Mega Box的女保安員求助，然後報警。

5.  警方在2016年5月11日拘捕上訴人。在警誡下，上訴人說他只是捉着X右手上臂，幫她睇手掌和手相。

就定罪上訴的理據

6.  上訴人說從閉路電視錄影，「被告人的左手是長時間捉着受害人的右手，根本清楚看到被告人沒有用左手由X的右邊膊頭向下掃並摸X的右邊胸」，批評裁判官沒有小心留意相關環節[1]。

7.  上訴人亦說裁判官錯誤地及不適當地考慮X和證人Y證供上的矛盾，錯誤地依賴她們的證供和錯誤地認為證人Y可作為X證供的佐証。

就判刑上訴的理據

8.   上訴人案發時67歲，有關的非禮行為只是輕輕觸碰，因此3個月監禁是明顯過重。

上訴理據的討論

9.  裁判法院的上訴案件是以重審方式進行。原審裁判官是專業法官，深知控方的舉證責任，亦有其耳聞目睹證人作供的有利情況下，自當能夠公正持平地評審證人的可信性和可靠性，從而作出事實的裁斷。

10.  辯方大律師在原審時曾呈上其「結案書面陳詞大綱」而當中附上有關閉路電視錄像的指定時段聯同辯方的文字描述[2]。

11.  本席在聆訊時觀看該閉路電視錄像(P5)。本席認為那些文字描述並不適當，因為辯方的文字描述似乎並不是相關錄像清晰準確的描述。不少影像都很難看見上訴人的實則動作。

12.  辯方同意該錄像(證物P5)並沒有受人干擾，可視為最直接可信的事實証供[3]。在這裏辯方似乎忽略了最直接的證據理應是由受害人X所提供。這當然要視乎裁判官是否接納X的證供是可信和可靠。但從辯方就錄影的文字描述，沒有爭議上訴人曾和Ｘ及Ｙ握手看掌。上訴人左手握着Ｘ的手，左手曾拍Ｘ的右面，亦有「拍打」X右膊。

13.  辯方在其原審時的結案陳詞進一步說「在一般常識下，一般心智的人如遇到懷疑被非禮的事件是(時)均會大叫和有明顯的拒絕行動。即使X和Y於案發時為中一學生，心智為小童，但亦應該會有有關的拒絕行動」[4]。上訴人亦批評「Ｘ胸部被觸後沒有逃走或大叫，這是否一剛被非禮的事主的反應一致同樣值得商椎」[5]。

14.  本席認為辯方這樣的說法可謂以偏蓋全，毫無根據。辯方並沒有傳召任何專家證人，卻可以一錘定音，可以權威地說「一般常識」和「一般心智」下的反應。

15.  本席認為這是謬論。非禮案的受害人所遇到的情況各異，受害人的年齡、心智、性格、教育程度、生命歷練和成長各有不同。這亦自然導致不同的反應。有案例可見受性侵的人士可以在20年後才報警。難道辯方便可以貿然說這是不合常識，不合一般心智的做法，因此那受害人一定是誣告他人或虛構事端？

16.  辯方以同樣的看法，認為上訴人和他孫兒在現場逗留近3分鐘，「以正常心智的人士是不會於刻意犯罪後繼續逗留於犯罪現場的。由此可見，被告人根本並沒有任何犯罪意圖」[6]。

17.  這些說法同樣是一些似是而非，混淆視聽的論調。犯案者可以有不同理由而在案發現場逗留。上訴人一方面批評X的反應不合常理，而另一方面則說上訴人逗留現場，符合「沒有犯案」的常理表現。這是毫無基礎的歪論。

18.  本席亦認為辯方是在原審時，提供上訴人的定罪紀錄是值得商榷的做法。裁判官說「明顯辯方的用意是指出被告人並沒有類似的紀錄」[7]。本席對辯方這種做法不敢苟同，而這亦有違常規。

19.  上訴人在特別事項選擇不作供但在一般事項則選擇作供。但裁判官因為不能肯定上訴人用廣東話錄取會面紀錄是否上訴人的選擇，而行使酌情權不接納會面紀錄呈堂[8]。本席認為在上訴人在特別事項不作供的情況下，而裁判官這樣運用酌情權是有商榷的餘地。

20.  從裁判官在裁斷陳述書的描述，本席不難看見X是一個單純的女孩。裁判官說「X說即使被被告人非禮，她基於禮貌，不想傷害被告人，不想打斷被告人與Y的對話等理由，所以沒有做出如辯方大律師所指的反應」[9]。裁判官亦說「就面帶笑容，揮手道別一事，就連Y也說，她自己笑是因為當時不知如何是好」[10]。但裁判官在「全盤考慮她的証供，X一直都堅持被告人是蓄意碰她的胸部，甚至令她覺得痛」[11]。

21.  裁判官在整體考慮後，「裁定X、Y及女保安員都是誠實可靠的證人。他們的證供均是清晰直接，沒有任何具體關鍵性的矛盾，她們的證供均沒有誇大作假的情況。本席接納他們為誠實可靠的證人，亦給予他們的證供絕對比重」[12]。

22.  裁判官亦認為「被告人摸X的臉，及由X的右膊開始一直掃她的手，根本不是看手相應有的動作，辜(姑)勿論他是否真的懂得手相也好，毫無疑問他只是用看手相做藉口去摸X，其間更刻意用左手腕位置『撳』X右胸右邊的位置」[13]。

23.  就第2項控罪，裁判官說「X十分公道地同意，這部分她有可能是誤會了被告人，而Y亦同意因角度問題，其實X的手可能沒有觸碰到被告人的下體」[14]。因此裁判官判第2項控罪並不成立。　

24.  裁判官「不接納他(上訴人)沒有用左手搭X右膊的說法，亦不接納他沒有接觸到X胸部的說法」[15]。

25.  上訴人用了不少篇幅在那不十分清晰明確的閉路電視錄像來挑戰X的現身說法。本席認為最主要的證據來源是來自X。考慮的因素，包括閉路電視的錄像可否支持上訴人的說法，或在某程度上「推翻」X的說法。這些都是作為測試評審X證供的可信性和可依賴性。裁判官耳聞目睹控方證人的作供亦作出合理的事實裁斷。

26.  裁判官說「被告人盤問下承認，他根本不懂看手相，只是有一些經驗及從別人處聽返來。他亦承認有摸X的臉及她的膊頭，但說他只是用左手搭X的右邊膊，他說他完全沒有用左手搭X的右膊，亦沒有掃到她的胸」[16]。

27.  上訴人在作供時說「他完全沒有用左手搭X的右膊」。代表上訴人的伍大律師在上訴陳詞並沒有說裁判官這段描述是錯。反之，伍大律師批評「裁判官沒有小心留意閉路電視錄像相關環節」。因此「裁判官對閉路電視的觀察是和事實有偏差」[17]。伍大律師從錄像亦說「上訴人的左手大部分時間連續握着X的右手」[18]和「上訴人曾經用右手拍X的左邊面頰和左邊膊頭」[19]。上訴人並不爭議一定程度的身體接觸。

28.  在聆訊時，本席仔細觀看有關的閉路電視錄像。上訴人帶同年幼的孫兒到那機動遊戲的地方。上訴人把一個膠袋或袋掛在右手的手肘位置。這使上訴人的雙手能運作自如。在錄像片段中，本席看到上訴人似乎是「蜜蜂見花蜜」般趨前向X和Y搭訕。從證人口供，上訴人不懂掌相或手相但卻向X自動請纓看掌或手相。

29.  X在其錄影紀錄證據（證物P1，膳本P2）中說「個亞伯無端端行過嚟就同我哋講，話咩嘢『妳頭先喺度玩，玩嗰啲好叻喎。』……然之後佢捉住我隻右手……就話……首先同佢握手先……捉我哋兩隻手放喺佢隻手上面……跟住佢就喺度摸下，捽下，摸下捽下嗰啲囉」[20]。跟着「個亞伯就無端端同我哋講，咩野叫我哋咁樣放咗隻手喺度，然之後跟住掌心向天喇，然之後話咩嘢邊個讀書叻啲呀，邊個叻啲，跟住又喺度捽下捽下……然之後佢又無端端喺度掂我膊頭……跟住拍我哋塊面……又掂我膊頭。然之後呢就喺度摸囉，咁呢度摸落個胸度……跟住無端端捉住我隻右手……捉住我隻手，然之後呢企圖摸佢下體，然之後跟住縮㗎喇，跟住再掂隻手」[21]。X亦說被摸時她覺得「好痕囉」[22]。

30.  當X被上訴人從「膊頭摸落去」[23]後，X的感覺是「嘩，個亞伯唔係吖嘛。」「個亞伯冇嘢吖嘛」[24]。上訴人亦掃到X的右邊胸部[25]。X亦說「掃完之後，佢就捉住我隻手，企圖諗住摸佢喺下體」[26]。　　　

31.  X說她大力抗拒才不會觸碰到上訴人的下體，說「一定要好大力囉」[27]。X後來補充「應該我就唔係好大力扯，但係我會唔會即係咁樣縮咗一下」[28]。事後，上訴人繼續「捉住」[29]X的手。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

32.  證人Y的錄影會面證據 (證物P3，謄本P4) 亦提及她們和上訴人相遇的情況。在一定程度上本席不難看到一名年約13歲女孩入世未深，初生之犢的態度。Y說上訴人行到她們2人面前說「『我識睇邊個成績好啲嘅』跟住……俾佢隻手捉住喇，就喺度摸喇，跟住就即係攤開咗手板，係咁樣摸呀……跟住我哋就咁笑喇，因為突然之間有個人咁樣無啦啦咁樣講會好驚㗎……伯伯呢就攞住隻手，即係就捉住(X)隻手，即係摸佢塊面……我er即係喺度笑緊喇……因為完全唔知點㗎嘛」[30]。辯方亦可說這女孩「感到好驚」，「喺度笑」，「完全唔知點」是不合辯方所講的「常理」。

33.  Y跟着說，上訴人「講講吓嘢呢無啦啦掃佢心口一下……佢掃完心口一下呢，就摸我塊面」[31]，亦說「跟住呢就捉佢隻手……喺佢下體嗰度，即係靠近咁樣」[32]。

34.  Y說她「覺得唔係好對路喇，就同佢講話我哋有啲事要走先，即係咁我講咗兩次，跟住個伯伯先放開隻手喇」[33]。Y覺得受害人X「大懵」於是向X講出事件。X的回應是「其實我都少少feel到」[34]這樣的說法。

35.  Y亦說上訴人在相遇時曾說「咦，啱啱呢，我喺琴行嗰度呢又見過你哋嘅」[35]。Y說「跟住呢我就er-就笑喇，因為都唔知點樣可以答佢喇」[36]。跟着，上訴人便捉着Y的手，亦說上訴人捉住X隻手，「喺佢下面嗰度靠近」[37]。上訴人亦說X當時的反應「喺度笑……即係好似好開心咁笑……我覺得佢(X)er-笑嗰陣時係唔知情……feel唔到佢嗰個危險……都係咁笑咁樣，即係繼續仲係俾隻手咁佢摸」[38]。Y覺得好驚，「因為突然之點解有個男人捉住隻手呢都會驚囉……唔知點樣同佢講話，叫佢放開呀咁樣」[39]。

36.  Y繼續形容上訴人的動作，「摸佢(X)隻手，跟住拍咗佢塊面有好似一至兩下咁囉」[40]，「之後都係摸佢(X)塊面同埋er-拍佢(X)一下心口咁囉」[41]，「唔知叫拍定掃」[42]，「近胸嗰個位」[43]。

37.  事實上，從閉路電視來看，上訴人在遇見Ｘ和Y之後，明顯地置其孫兒不顧，任由孫兒在機動遊戲位置跑跑跳跳，有點兒視若無睹。上訴人的視線並不放在他的孫兒上。辯方在原審結案陳詞亦提及控方在盤問上訴人時，曾經說「點解你會喺樓下，琴行出面見到，點解你會喺樓上又會行埋去Ｘ、Ｙ嗰度」[44]。

38.  辯方說這是因為上訴人孫兒慣常遊玩的地方和車仔。但這亦引證Y說上訴人在樓下琴行時已經留意了X和Y的行徑[45]。

39.  本席用了不少篇幅來剖述X和Y的證供，意在指出她們2人和上訴人「萍水相逢」，對上訴人的舉動感到「措手不及」，感到不解和無奈。本席並不認為她們二人會共同蓄意誣告上訴人。事實上，從X和Y的描述，上訴人是捉着她們的手，摸摸，「捽捽」，拍拍面，在一定程度上如果有其猥褻之處，自然已經可以稱為非禮的動作。無論用手臂、手掌；無論是「掃」還是「拍」而接觸X的胸部，這只是強化那非禮的指控。

40.  本席認為閉路電視的錄像不能代替X的證言。本席不同意上訴人所說「如果上訴人曾經用左手拍Ｘ的右邊面頰，繼而用左手向下觸碰X的右邊胸部，閉路電視一定清楚看到」[46]。本席看過有關片段，由於距離，角度及畫面關係，上訴人的手部動作並不是清晰可見。但問題是閉路電視不能「清楚看到」並不等同沒有觸碰。歸根到底這視乎裁判官如何審視X的證供。當然，如果錄像拍到X和上訴人根本是相距甚遠，沒有可能有身體接觸，這自當別論。不過這並不是辯方的立場。

41.  事實上，X和Y可算是亭亭玉立的女孩子。上訴人和X非親非故，亦不是街坊街里，上訴人在當時亦有照顧2歲孫兒的責任，本席看不見任何原因67歲的上訴人所謂那麼「熱情」地捉着X的手。裁判官說「X一直堅持被告人是蓄意碰她的胸部，甚至令她覺得痛」[47]。X亦指出感到痛的位置而Y亦見到[48]。上訴人曾批評「X表示胸部被觸到後感到痛楚……這點的可信性和是否合乎常理值得商榷」[49]。如果X感到「痛」，這亦在一定程度上亦可指出上訴人觸碰X的胸部並非「出於意外」[50]。雖然裁判官判上訴人第2項控罪不成立，但這是基於疑點利益歸於上訴人的原則下，但X的證供亦是指上訴人曾把X的手拉近上訴人的下體。

42.  總括而言，本席同意裁判官作出事實裁斷後的結論，亦看不見裁判官犯了任何原則上的錯誤。

就判刑的上訴討論

43.  原訟法庭在特區訴陳錦榮[51]一案引用特區訴陳程灝 (譯音)[52]指出，涉及非禮兒童罪行時，法庭在量刑時需要考慮：(1)需要阻嚇他人不犯同類罪行；(2)顯示此類罪行所引起的公憤，及(3)安撫受害人及其家人親友的情緒，以及保護兒童。

44.  法庭有責任保護弱勢社群及年幼的受害者。嚴刑才能有阻嚇性的效用，亦展示社會大眾對此類罪行的不齒。在前述陳錦榮一案，受害人是10歲女童而該案上訴人是其鄰居。那上訴人在寓所外把受害人抱起，隔着衣服摸胸非禮，最後法庭改判那上訴人4個月監禁。

45.  就本案而言，本席不同意裁判官在其判刑理由中說「被告已67歲，涉及的侵犯動作只有一下，而且是隔着運動褸的」[53]。

46.  本席認為法庭需要從整體案情及上訴人的一連串動作來作出考慮，這包括捉手，摸面，搭膊頭和觸碰(無論是「掃」或是「拍」)X的胸部。本席認為上訴人的非禮動作並非單單觸碰胸部那一下那麼簡單。上訴人在光天化日之下，以一名帶着孫兒的長者的形象犯案。上訴人亦有對Ｙ有一些動作。上訴人說他「識睇」誰人成績好，以這理由而乘機去觸碰X和Ｙ。明顯地，上訴人是「以老賣老」伺機親近年少無知的女孩。雖然上訴人被控兩項控罪，但本席的判刑自然只能以上訴人被定罪的第1項控罪為基礎。

47.  裁判官說上訴人從1991年有2次涉及聚賭的刑事紀錄，但不會考慮這些前科判刑。這是正確的。但本席認為本案案情與前述陳錦榮一案不遑多讓。本席不會揣測上訴人過往有沒有食髓知味的行徑，只能以本案案情判刑。

48.  本席認為以案情而言，判刑4個月至6個月並不為過。表格102的註腳列明「法官有權根據裁判官條例第119條增加或減少刑罰。」本席亦深信伍大律師在作出判刑上訴時曾解釋有關的意思。綜觀各項因素，本席運用這權力把判刑由3個月增加至4個月。

結論

49.  本席裁定所有上訴理由並不成立，駁回定罪上訴，亦運用第119條把刑期增加至4個月，以彰顯法庭在前述陳程灝 (譯音)的判刑考慮因素。

訟費

50.  本席認為上訴人的上訴理據薄弱，理應支付答辯人的上訴訟費[54]。但問題是上訴人是得到法律援助，使用公帑上訴(原審時同樣是由伍大律師以當值律師服務延聘)。因此本席只能無奈地不會頒令上訴人需要支付是次訟費。