香港特別行政區 訴 李兆庭

HCMA463/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第463號

(原粉嶺裁判法院案件2010年第3123號)

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判案理由書

背景

1. 上訴人被控共三項「猥褻侵犯」罪。三項控罪都涉及同一女童 X，事發日期分別為2010 年的4 月24、25及26 日，地點是在凱德花園的不同位置。

2. 上訴人否認全部控罪，在審訊後被裁定罪名成立，判監18 個月。上訴人不服 ，向原訟庭提出上訴（定罪及判刑）。

3. 在聽過雙方陳詞及考慮案情後，本席判上訴得直，撤銷定罪。現頒布理由如下。

本案的證人

4. 本案的主要證人是女童 X。她在庭上透過視像系統作供。其餘的控方證人共有6位，分別是X的表哥、她的母親、父親、法證專家和拘捕上訴人的警員等。

5. 上訴人則選擇不作供，亦不傳召辯方證人。辯方向裁判官透露上訴人以往沒有刑事記綠。

6. 控辯雙方都有呈上證物，包括相關的電話號碼及通話記錄、照片、草圖、衣物，信件和上訴人的唾液樣本等等，裁判官已在裁斷陳述書裡清楚說明（見第 7段）。

控方案情

7. X在控方呈上作為主問的錄影會面中說，她案發時11 歲，就讀小學6 年班，與家人同住，上訴人是她鄰居，雙方認識約有一年。她稱呼上訴人為叔叔。

8. 第一次的非禮事件在2010 年4 月24 日發生。X說因為她想去看上訴人所飼養的狗兒，她和上訴人去到屋苑的二樓平台。上訴人乘機從後擁抱她，並伸手進她的T裇及胸墊內撫摸她的胸部約有幾秒的時間。X說她感覺驚慌便獨自離開平台返家。她沒有把事情告知任何人。 

9. 到了第二天的晚上約11時許，X說她與父親行經大厦的停車場，見到上訴人正在放狗。她父親覺得身體不適便先行上樓休息。X說她因為想和小狗玩耍，於是留下。稍後X曾面對面地抱著她，多次吻她的咀及額頭。X說她受驚，覺得不舒服，便跑回家中。她也沒有向任何人透露這次事件。控罪二所指的便是這件事情。

10. 又過了一天，X說她下午放學時，上訴人用車接她離校。她先和上訴人吃了東西，之後她自己前去補習社。下課後，上訴人在補習社門口等她，開車送她回家。但到達停車場後，X說上訴人再一次侵犯她：他們轉到車的後座，上訴人要她將頭枕在他的大腿上，之後就掀起她的裙，從裙下伸手穿入胸圍去撫摸她的胸部，又隔著打底褲去撫摸她的下體。X說上訴人有觸摸並吻（錫）她的乳頭。

11. X說她很驚慌，所以假裝睡覺，後來母親致她電話，著她回家吃飯，她才得以脫身。

12. X說她感到混亂，所以先去找住在同樓的表哥，向他投訴及尋求意見。表哥就叫她找社工或告訴母親。隨後她以短訊將事情告訴了母親，說她被上訴人侵犯。母親於是報警。

13. 辯方有非常仔細地盤問過X。辯方所提出的主要議題包括凱德花園及各現場位置的環境、上訴人車裡的擺設、上訴人的電話號碼、X當時的衣著、3 次事件的詳情與及侵犯動作之細節。(見裁斷陳述書第 19至39 段) 。

14. 其他被傳召的控方證人如下，兩位化驗專家PW2及PW3、X的表兄PW4、X的母親PW5、父親PW6、與及警員PW7。他們就X的投訴內容、X所穿的衣服、皮屑細胞與唾液之化驗、X家人和上訴人的關係與及拘捕上訴人的情況等事情作了供亦接受了辯方的盤問。（見裁斷陳述書第 41段至69 段)

控方案情

15. 正如上文所指，上訴人選擇不作供，也不傳召證人。辯方所提出的基本反駁是：上訴人不否認與X一起在各現場位置，但就沒有對X作出任何侵犯行為。 

裁判官的分析

16. 裁判官在考慮證供時提醒過自己，就控方的指控而言，主要證人祇有X，案件原則上屬於所謂一對一的個案，因此須要小心處理。這當然是正確的提示。

17. 裁判官注意到X與其表兄及家人之間的證供有些差異，但他認為涉及的事情其實瑣碎，絕不代表他們有人故意說謊。裁判官認為，有關差異，整體來說，對本案不構成影響。(見裁斷陳述書第 82段)

18. 單就X的證供方面，裁判官認為，她的主要敍述沒有出現矛盾，也沒有在主要事情上出現差異。裁判官舉例說，有關她是獨自上樓或是由上訴人陪同下上樓或她當時是穿著上訴人的牛仔褸或風褸等，都並非是主要情節。

19. 針對各控罪的內容，裁判官有基於辯方的質疑，遂項審視了相關的證供。

20. 在第一項控罪方面，裁判官指出上訴人是否在X的衫內或外撫摸她的胸部並非是致命差異，重點是上訴人有沒有作出撫摸X胸部的動作。至於案發地點是正正在跳飛機的格內，或是稍遠的位置，亦不過是案中細節。

21. 至於第2項控罪方面，裁判官認為上訴人究竟是蹲下或彎身吻X的咀唇並不重要，主要的是上訴人是否曾經有吻過X。

22. 有關第3項控罪，裁判官不接納辯方的陳詞。他指出，不同汽車有不同設計，上訴人熄匙之後，短時間內電動窗還可以繼續運作，毫不為奇。至於車上的時鐘，X可能是在急忙慌亂時看錯或鐘本身可能不準確，時間上的輕微出入可以理解。X亦已正確說出，當上訴人停車及熄匙時，車上的冷氣是關掉的。

23. 整體上，裁判官對X及她的供詞有以下的評估(見裁斷陳述書第 83段)：

「83. 第一控方證人雖然年幼，但作供清晰，毫不含糊，多番盤問之下，對重要部份沒有動搖、更改，她所提供的細節亦不可能是幻想捏造出來的。她曾提及她對事件的記憶不清楚，但很快，她就澄清是指2010 年4 月24 日案發前所發生的事。此外，就庭上觀察，她對問題的反應都是直接而即時的。本席不認為，她在重要情節上，記憶有任何不清楚。」

24. 裁判官認為控方證人都沒有故意說謊，接納他們為誠實的證人，裁定其證供可信可靠，最後判上訴人各項罪名均成立。 

上訴理由

25. 代表上訴人的謝祿英大律師提出的上訴理由如下：

「定罪

1．在分析本案最重要之證人PW1的證言時，暫委裁判官錯誤地忽略了、或並無充分考慮其證詞中之重大矛盾，從而錯誤結論其證詞可靠可信：

（控罪1）

(1) 關於PW1指稱第一次遭侵犯之情形，有關於誰先採取主動相約見面，PW1在庭上的說法與她在錄影會面時的說法截然不同。

(2) 關於PW1與被告之間的電話通話次數和時間，PW1在庭上所言明顯與電訊公司所提供之記錄不相符。

(3) 關於PW1指稱第一次遭侵犯之情形，有關時間方面的敍述，PW1在庭上的說法（約晚上9 時）有重大出入。

(4) 關於PW1指稱第一次遭侵犯之情形，有關如何被侵犯，PW1在庭上的說法（隔著衣服）與她在錄影會面時的說法（伸手到衣服及胸圍內）有重大出入。

(5) 關於PW1指稱第一次遭侵犯之後，有關如何回家的情況，PW1在庭上的說法（由被告人送回家裡）與她在錄影會面時的說法（自己回家）有重大出入。

（控罪2）

(1) 關於PW1在其聲稱遭第一次侵犯後，PW1與被告之間的電話通話次數和時間，PW1在庭上所言明顯與電訊公司所提供之記錄不相符。

(2) 在電話通話記錄方面，PW1與PW6的證言亦互相矛盾。

(3) 關於PW1聲稱第二次遭侵犯之情形，有關PW1描述當晚PW1、PW6和被告人會合後，PW6為何會先獨自回家，而PW1留下與被告人在一起的原因，PW6在庭上的說法（PW1叫PW6先回家食葯）與PW1在庭上的說法（PW1沒有叫PW6先回家食葯）互相矛盾。

(4) 關於PW1指稱第二次遭侵犯之情形，有關如何被侵犯，PW1在庭上的說法（先錫嘴，後搭膊頭，無錫過其他部位）與她在錄影會面時的說法（先雙手“攬住”PW1，再錫嘴，錫額頭）有明顯出入。

（控罪3）

(1) 關於PW1在其聲稱遭第二次侵犯後，與被告之間的電話通話次數和情況，PW1在庭上的說法，與及她在錄影會面時的說法，明顯與電訊公司所提供之記錄不相符。

(2) 其後，PW1為了解釋有關之電話通話記錄，PW1又在庭上提供了多個新的和不同的事實版本。

(3) 關於PW1指稱第三次遭侵犯之情形，有關如何被侵犯，PW1在庭上的說法出現了多個版本，而她在庭上的說法亦與她在錄影會面時的說法有明顯出入：

(a) 有關PW1與被告人如何到後排車廂之情形。

(b) 有關聲稱被侵犯之部位。

(c) 有關聲稱被侵犯時PW1所躺下之姿勢。

(4) 關於PW1指稱第三次遭侵犯之情形，PW1在庭上稱她校裙上的腰帶，在被侵犯前和被侵犯後，都沒有脫下，腰帶上的“迫鈕”是一直“迫實”的。暫委裁判官並無處理在此情況下被告人如何可能親吻PW1的乳頭。

(5) 關於PW1指稱第三次遭侵犯之後，與PW5（即其母親）通短訊的情況，PW1及PW5在庭上所言明顯與電訊公司所提供之記錄不相符。

(6) 關於PW1在其聲稱遭第三次遭侵犯後，以及在報警後，為何仍然有人從PW1的家致電被告人一事，PW1、PW5或PW6在庭上並沒有任何合理解釋。

2．關於被告人在接受警方查問時，PW7（警員）在庭上作供時同意被告人態度合作，亦同意被告人在2010 年5 月12 日錄取會面記錄時，有要求警 方向大廈管理處取閉路電視錄影片去查證，但最終警方並無盡力跟進，暫委裁判官對此未有給予任何或任何足夠的考慮。

刑期

3. 被告人過往並無任何刑事紀錄，控方亦無證據顯示事件對PW1造成何等層面的傷害，反之，PW1的証供顯示其在聲稱的第一和第二次侵犯後，PW1並無任何異樣，或任何情緒上的波動，反而繼續接觸被告人。以暫委裁判官所裁定之案情，18 個月的總刑期是明顯過重。」

26. 謝大律師呈交了詳細的書面陳詞，而代表答辯方的陳立恩高級檢控官也以書面對各項理據作出反駁。

討論

27. 先討論第2項理據，即警方未有盡力跟進向大厦管理處拿取閉路電視記錄，及裁判官在這事情上沒有給予足夠的考慮。本席認為這項投訴並無可取之處。

28. 裁判官在裁斷陳述書裡(見第94段)解釋過：

「至於管理處不能提供閉路電視的錄影帶或警員沒有跟進，或被告曾要求警員向管理處提取，亦沒有特別指向性。警方有搜證的責任，但不等於警方必然要獲取有關的錄影帶；況且，警方從來都沒有管有過該錄影帶；亦不知其內容。」

29. 本席認同裁判官的看法。上訴人不可能要求警方在搜證時要將全部可能與案有關的證人證物都要找出並傳召或呈堂，裁判官也沒有基礎去批評警方或控方的做法有何不公平 。

30. 總的來說，上訴人的其他主要投訴是裁判官在評估案情證供時有不足及粗疏之處，至令定罪有欠穩妥。

31. 本席當然接受，在案情事實方面的裁決，一般上訴庭不會隨意推翻，因為裁判官有親自聽過及見過證人，在處理誠信問題上確佔更有利的位置。

32. 在考慮涉及性侵犯的案件時，裁判官應該顧及證人的年紀及記憶有時會失準的問題；但另一方面來說，裁判官亦要小心評估主要證人的整體供詞，看看是否會有令人起疑之處。最終而言，控方要在無合理疑點下確立證人的可信可靠性與及指控的內容。

33. 綜觀本案的情況，本席認為控方的案情證供出現令人關注的情節。

34. 針對第一次的侵犯事件，謝大律師指出，X在法庭上的供詞與她會面記錄的內容出現分歧。在會面時，X聲稱上訴人是伸手進入她的衣服及胸圍內去撫摸她的胸部，但在庭上她卻說撫摸是隔著衣服進行。

35. 正如上文指出，裁判官形容這並非是「致命差異」並作出以下分析(見裁斷陳述書第 85段)：

「……重點是被告有否非禮第一控方證人胸部。第一控方證人當時孤身一人，年紀又細，事出突然，不能清楚記得被告是於T - 恤外，或T - 恤內非禮她胸部，不足為奇。但她清楚記得被告有觸摸她的胸部，本席會以被告是於T - 恤外非禮第一控方證人，此亦為對被告最有利的說法。」

36. 謝大律師的意見是，雖然X年紀輕，但對於女性而言，胸部是敏感的部位，如真有被人侵犯，是隔衣被摸或是有肌膚的接觸，當事人不可能分不清或會記錯的。在這方面，本席認為謝大律師的陳詞並非完全無理。

37. 對於在車上的侵犯，X都講出了不同的版本。謝大律師在書面陳詞中指出了相關的部份(見書面陳詞第 31至33 段)：

「31. 首先，有關PW1（即X）與上訴人如何到後排車廂之情形，PW1在庭上有非常詳細的描述，是上訴人先離開司機位置，關上司機車門，然後登上後座。當然PW1還坐在前座。然後上訴人叫PW1到後座，PW1便自己開車門離開前座，再從左邊後座門進入，然後自己關上車門。但當被指出錄影會面時的說法不同時，PW1便改稱是自己先去車廂後座，然後上訴人才跟著去後座。在續審的翌日，PW1更稱是自己上了車廂後座1、2 分鐘後，上訴人才到車廂後座。

32. 第二，有關聲稱被侵犯時PW1所躺下之姿勢，PW1在錄影會面時說當她躺在上訴人身上時，不是打側睡，而是面朝天式的，眼看著車頂。但是在庭上PW1卻說是打側睡，向著車頭，而且一直保持這個姿勢。

33. 第三，PW1在庭上稱她校裙上的腰帶，在被侵犯前和被侵犯後，都沒有脫下，腰帶上的“迫鈕”是一直“迫實”的。雖然裁判官在其裁斷陳述書有提出PW1腰帶與身體約有一只手的虛位，但這最多可以勉強解釋有人可以不脫PW1校裙、不解PW1腰帶的情況下可以伸手入裙內觸碰到PW1的胸部，但是，上訴人的頭是不可能有空間伸入PW1的校裙內。裁判官並無分析和處理在此情況下上訴人如何可能親吻得到PW1的乳頭，並且連續親吻超過一分鐘。PW1所形容的過程，令人難以理解。如果有人要吻她的乳頭，根本沒有理由不去解開PW1的腰帶或迫鈕，以便拉高或脫下PW1的校裙。」

38. 本席認為，X和上訴人是怎樣坐到車的後座與及X被侵犯時的姿勢都可以說是細節，證人有記錯或事序稍有混亂不足為奇；但X在衣著方面的事情卻必定是重點，因為這涉及上訴人有沒有做過X所說的動作，他又是如何能在X沒有脫去校服的情況下親吻到她的乳頭？

39. 在這問題上，本席有反覆閱讀過審訊記錄。在會面記錄中，X說當時上訴人掀起了她的裙，然後錫她的左胸，有掂到乳頭，有錫過乳頭，但不知道錫了多少下。（會面記錄 915至933項）在盤問期間，X就說上訴人是輕輕地，連續地錫她的胸部，她甚至感覺到對方的口水。在辯方要求澄清是胸部或乳頭被錫時，X都是說上訴人錫她乳頭的。(見上訴綜卷第 436至438 段) 

40. 基於X確定她當時是身穿校裙的情況，辯方在這方面的質疑，就是說上訴人如何直接吻到她的乳頭，甚至讓她感覺到唾液，以普通常識來說，本席不能否認這是合理的質疑。

41. 案情令人感到疑惑的另一方面是X在被侵犯後的反應。她在第一次被侵犯後說覺得驚慌，返回家後並沒有向任何家人透露，但就在發生侵犯的第二天，當X再見到上訴人放狗時，竟不即跟隨父親回家而選擇留下單獨面對上訴人。就算這次是因為想和狗兒玩耍所以留下，但在已有兩次被侵犯的驚嚇下，X竟在第三天再和上訴人單獨見面及讓他開車接走，一起去吃東西，然後又坐他車回家，這發展就顯得很不尋常。X的反應令人費解，也令人對她驚慌之說有所保留。

42. 在這方面，答辯人的分析是可能因為第一、二次的侵犯都屬輕微，所以X沒有太大戒心，而上訴人是以長輩身份引導她坐車或坐到後排然後進行非禮的。(見答辯人書面陳詞第 8 段) 

43. 問題是，X是否一直在被上訴人引導然後被侵犯的呢？辯方的電話記錄顯示，在5 月3 日，即第三次事件後，有人從X的家裡致電給上訴人。正如謝大律師指出，合理的推斷是X所打的，因為X的父母都否認了有向上訴人打電話。

44. 單就一個電話未必能夠支持任何推論，但根據辯方所呈上的資料，X曾多次致電給上訴人，在第一及第二次被侵犯之後都有，亦是X致電給上訴人要求他去接放學的。(見上訴人書面陳詞第 19，22，24及27 段)在這情況下，X在第三次被侵犯後再致電上訴人就顯然不是獨立事件。更重要的是，X就有否主動打電話給上訴人方面明顯出現吞吞吐吐的情況，當她見到記錄時才清楚承認。 

45. 就如謝大律師所指，若然X真的連續兩天都遭上訴人非禮，她沒有理由再去主動聯絡上訴人和要求見面，而她卻試圖掩飾和上訴人的電話聯絡。X就更沒有理由在第三次被侵犯後再主動嘗試接觸上訴人。(見書面陳詞第 20及34 段)

46. 就辯方針對侵犯行為與及X誠信方面的質疑，裁判官並未有充分評估。裁判官祇是處理了辯方所提到的一些確是不太重要的觀點和陳詞。X一直有致電給上訴人的事情，裁判官沒有加以理會，祇是提到最後一次電話的事情不具指向性，更認為辯方所提出的都是「光禿禿」的指控，沒有任何需要認真考慮的說法。(見裁斷陳述書第 89段)

47. 本席不認同這個結論。辯方所提出的問題並非全是不需認真考慮的議題。裁判官對案情及主要證人的可靠可信性欠缺了全面的考慮。X是本案最主要證人，在沒有其他證供支持其投訴下，如果裁判官未能充分考慮及處理到辯方提出的合理質疑，本席會認為本案的定罪有欠穩妥。  

48. 謝大律師在書面陳詞裡曾經提出，這是一宗誣告案件，劇情由X幻想及編造而成，原因有可能是因為X喜歡了上訴人，或者是她想引起家人的注意。

49. 上訴人沒有舉證責任，他不需要證實他的立場也可得到疑點的利益。但以辯方所指，X可能喜歡了上訴人而在某些複雜矛盾的感覺下對他作出不實的指控。如真有此情況，上訴人也會知道或感受得到X對他的特別態度。作為成年人，他卻沒有避嫌，與對方保持適當距離，又多次與她單獨相處。客觀來說，上訴人的表現，在沒有證供的說明下，也確是令人生疑的。

結果

50. 無論如何，基於以上論及的理由，本席已判上訴得直，定罪撤銷，判刑擱置。

51. 就本案案情而言，如定罪上訴被駁回，本席認為判刑是恰當的。