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HCMA 617/2018
[2021] HKCFI 148
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2018年第617號
(原東區裁判法院刑事案件2017年第3592號)
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| 聆訊日期： |
2019年11月21日 |
| 判案書日期： |
2021年1月21日 |
判案書
1. 上訴人在一名裁判官席前經審訊後，被裁定一項欺詐罪，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第16A(1)(a)條，罪名成立。上訴人被判五星期監禁。
2. 未經修改的罪行詳情為，上訴人於2015年9月至2015 年10月12日期間，在香港，藉欺騙，向林永亮作虛假陳述，指港幣三萬五千元將用作狂抽派搏擊超新星慈善賽的報名費用，並意圖詐騙，誘使林永亮給予上訴人港幣三萬五千元，而導致上訴人獲得利益，或導致上述林永亮蒙受不利或有相當程度的可能性蒙受不利。
3. 經裁判官修改後，「三萬五千元」改為「三萬元」。
4. 上訴人不服定罪，提出上訴，及獲得裁判官批准保釋等候上訴。
5. 原審時，上訴人由劉玉儀大律師代表；現在，則由余超卓大律師及劉玉儀大律師聯合代表。
原審時的案情
6. 裁斷陳述書這樣記載原審時的案情：
「控方案情
6. 控方案情，非常簡單。
7. 從來都不受爭議，在所有關鍵時刻，被告於 California Fitness 的太古城分店任職教練，他教授的課堂包括泰拳。
8. 林永亮，即審訊時的第三證人，是被告的其中一名泰拳學員。
9. 林永亮於1997年1月出生。審訊作供時，他21歲。
10. 據控方第三證人所說，於2015年8月28日，他在一部ATM提款機那裡，提取了港幣5,000元現金出來。
11. 第三證人說，他提取那5,000元出來，因為被告跟他說，打算替他報名參加一個於深水埗舉辦的拳擊比賽，報名費是5,000元。
12. 第三證人聽了被告的說話，提了款之後，便將該筆5,000元的款項，交了給被告。
13. 第三證人說，但是等了「好耐」（「好耐」是第三證人的用詞），還沒有比賽的消息。
14. 及後，有一天，被告便對他說，不要參加深水埗那個拳擊比賽。第三證人說，被告向他建議參加「灣仔狂野派泰拳超新星比賽」。
15. 第三證人說，被告當時跟他說，那一個灣仔拳賽，勝出的話會有獎金，而且可以獲得更高的知名度，因此建議他報名參加。
16. 第三證人說，他平時愛花金錢去買收藏品；他自己也說，自己的理財觀念不好。因此，他很想能夠透過參加拳擊比賽，贏取獎金回來，於是他相信被告的說話。
17. 被告對第三證人說，該灣仔拳擊比賽的報名費是港幣30,000元。
18. 第三證人並沒有足夠的金錢去繳付報名費。
19. 於是，在2015年10月12日，被告帶同第三證人到了安信信貸有限公司位於香港仔大道的辦事處，申請了30,000元的貸款。該貸款成功獲批。
20. 第三證人說，安信信貸以現金方式將30,000元交了給他。他收到現金後，便將30,000元全數交了給被告，以作報名之用。
21. 第三證人說，被告也曾經對他說，要參加灣仔那個拳擊比賽的話，第三證人還要拍照和影海報。
22. 被告也曾經對他說，會安排他進行秘密練習，並且叫他不要說給其他人知。
23. 第三證人說，但是，被告忙碌，檔期時常被其他學員預約了；因此，他從來沒有跟被告進行過甚麼秘密練習。
24. 不過，第三證人說他曾經練習過跳繩。
25. 後來，有一天，第三證人的家人收到信件，得知第三證人原來向安信信貸借了30,000元。家人追問下，第三證人將交了報名費給被告一事，告知他的家人。
26. 第三證人的爸爸認為第三證人受騙，因此曾經向消費者委員會作出投訴。而最終第三證人報了警。
27. 由始至終，第三證人都沒有參加過任何拳擊比賽。
辯方案情
28. 被告行使了他的權利，選擇不作供，也不傳召任何辯方證人。
29. 雖然被告沒有傳召證供，但是在審訊時，被告有大律師代表。從辯方大律師對各控方證人作出的盤問，及作出的陳詞，本席得知和明瞭到辯方的案情，簡單來說，是全盤否認第三證人的指稱；即是說，被告從來沒有游說過第三證人，或對第三證人建議過參加任何拳擊比賽——無論是深水埗的比賽，抑或是灣仔的比賽。」
上訴人的完備上訴理由
7. 上訴人的完備上訴理由有七個，分別為：
(1) 裁判官錯誤地裁定PW3患有自閉症：
詳情：-
(a) 裁判官錯誤地接納控方大律師沒有證據基礎下的陳述；
(b) 裁判官在沒有任何證據基礎下錯誤地裁定PW3患有自閉症；
(c) 裁判官錯誤地裁定只要知道PW3有自閉症的狀況便已足夠，根本無需任何醫生證據去證明；
(d) 裁判官錯誤地裁定PW3因為患有自閉症，所以能夠充分解釋為何PW3給予人一個猶豫、遲疑、迴避和拒絕回答問題的態度；及
(e) 裁判官沒有充分考慮PW3的沉默、答非所問、迴避和拒絕回答問題的態度在主問時從來沒有發生，反而只是在盤問的中段才發生；
(2) 裁判官錯誤地引述辯方不讓控方傳召醫生證供去講述PW3的身體狀況：
詳情：-
(a) 裁判官錯誤地引述辯方大律師的陳詞，控方亦從來沒有申請傳召醫生證供去講述PW3的身體狀況；及
(b) 裁判官錯誤地把舉證責任轉移至辯方；
(3) 裁判官錯誤地於裁決時自發更改控罪詳情：
詳情：-
(a) 裁判官在處理PW3證供時，就重要事項作出錯誤的引述及事實裁斷；
(b) 裁判官錯誤地理解未修改前的控罪詳情；及
(c) 裁判官沒有給予控辯雙方機會就修改控罪內容作出陳詞；
(4) 裁判官錯誤地裁定上訴人因沒有上庭解釋辯方證物D1，所以D1的證據價值不高：
詳情：-
(a) 裁判官錯誤地認為辯方證物D1的證據價值不高；及
(b) 裁判官錯誤地認為上訴人需要上庭作供解釋為何每月也有一筆$5,000現金存入他戶口；
(5) 裁判官於裁決就自己的誤解，即PW3曾經將$5,000元存入[上訴人]戶口一事，沒有對自己作出適當的指引及考慮，令裁決不安全及[不]穩妥：
詳情：-
(a) 裁判官沒有因自己的錯誤理解而給予自己適當的指引；及
(b) 裁判官沒有給予時間自己重新考慮或分析會否因此誤解而令較早前預備的裁決有所影響；
(6) 裁判官錯誤地接納PW3的證供：
詳情：-
(a) 裁判官沒有考慮只有在PW3被質疑時，PW3才選擇性沉默、迴避、答非所問及拒絕回答問題，而相關問題是本案的重要事項；
(b) 裁判官沒有考慮或沒有充足地考慮PW3在庭上作供與他在警署落口供之重大不一致的地方是本案的重要事項；
(c) 裁判官沒有考慮或沒有充足地考慮PW3的證供存在多處不合邏輯及有違常理的地方；及
(d) 裁判官沒有考慮或沒有充足地考慮PW3對於一些重要事項的證供非常含糊；及
(7) 上訴人沒有得到公平的審訊，故上訴人的定罪不安全和不穩妥。
本席的考慮
8. 本席已經參考了上訴雙方的所有陳詞。
就上訴理由一
9. 本席不需要逐一進入上訴理由一的詳情。本席閱讀過控方第三證人相關的證供謄本。看來，裁判官只是因為主控從大律師桌前的一點陳述(控方第三證人有一些自閉的問題)，便接納了控方第三證人患有自閉症。這是錯誤的。更錯的是，在沒有醫學證據的情況下，裁判官便裁定，控方第三證人因為患有自閉症、及只有21歲、和學歷不高，便能夠充分解釋為何控方第三證人給予人一個猶豫、遲疑、和迴避的態度(見裁斷陳述書的第50段)。
10. 上訴理由一成立。
就上訴理由二
11. 本席從控方第三證人相關的證供謄本找不出裁判官在裁斷陳述書第68段所聲稱的辯方不讓控方傳召醫生證供去講述第三證人的狀況的證據。反而，謄本顯示控方根本沒有預備或打算提供醫學證據證明控方第三證人患有自閉症。
12. 雖然這樣，但本席找不到任何資料顯示裁判官錯誤地把舉證責任轉移至辯方。
13. 所以，上訴理由二的主軸成立，但是對定罪無關宏旨。
就上訴理由三
14. 相關的段落是裁斷陳述書的第83段，如下：
「83. 但是，本席認為，罪行詳情中的35,000元應該修訂為30,000元，亦因如此，本席行使《裁判官條例》第27條的權力，將35,000元修改為30,000元。」
15. 本席認為裁判官根本不需要對控罪詳情作出修改，因為：
(a) 雖然最終裁判官裁定虛假陳述內的報名費為三萬元，及控方第三證人交給上訴人的報名費也是三萬元，但是三萬元是三萬五千元的一部分，對控罪的成立無關宏旨；及
(b) 辯方的案情是完全否定控方案情，亦即是有關事件根本沒有發生，而不在於數額的大小。
16. 當然，亦因為上一段的(b)項，縱使裁判官修改了控罪詳情，也對上訴人沒有不公，亦不牽涉需要再傳召證人，或作出額外陳詞。
17. 上訴理由三不成立。
就上訴理由六
18. 這個上訴理由較重要及有決定性，所以本席先行處理。
19. 相關的段落是裁斷陳述書的第42至54段，如下：
「42. 對於該些證人陳述書跟證人台上證供之間的分歧和出入，本席有留意和考慮。但是在考慮本裁決時，本席不禁時常問自己，究竟本案的核心爭議點是甚麼？
43. 在制訂甚麼是核心爭議點時，本席一直都謹記著一些不被爭議的事實。那些不被爭議的事實，有很大部分來自控辯雙方呈上的四份<獲承認事實>。
44. 有兩樣不爭議事實是最基本，而且是最重要的；那便是，第一，被告受僱於California Fitness；及第二，被告是第三證人在California Fitness的泰拳教練。
45. 當我們掌握了這兩樣重要的不受爭議事實時，便會發現，案中的核心爭議點，其實只有以下兩個：
第一，究竟第三證人有否將30,000元給予被告？及
第二，如果有的話，第三證人為甚麼那樣做？
46. 本席認為，辯方所陳詞的，第三證人的證人陳述書跟其證言之間的分歧和出入，即是本席剛才列出的第一至第九點，全部都是一些周邊的、不著邊際的事情。該些事情根本跟本案的兩個核心爭議點無關。
47. 在香港特別行政區訴張家富，HCMA 56/2018，高等法院暫委法官陳仲衡在分析證人供詞時，便援引過三宗案例。
48. 在判詞第68段當中提及的司徒敬法官的判詞，是一篇時常被援引的判詞。司徒敬法官在R v Kwong Wing On & Another，HCMA 574/1996，提到一點，意思可大概歸納為以下：在真實環境中，證人的證供往往都有一些遺漏和不脗合之處。在考慮證人的證供時，法庭須考慮的，是該些所謂的遺漏、不脗合之處，是否具關鍵性和重要性，從而會令人對該證人的證供有所懷疑。
49. 本席同意，第三證人並非一名理想、完美的證人。審訊過程和作供期間，他曾經有不即時回答問題、不直接回答問題，甚至是沉默的情況出現。具體的情況，本席早前闡述為何審訊歷時五天時，便已經一一羅列了出來。
50. 本席認為，第三證人作供時只有21歲，患有自閉症，而且學歷不高。種種原因，都能夠充分解釋為何第三證人給予人一個猶豫、遲疑和迴避的態度。
51. 但是，本席留意，由始至終，第三證人都能夠清楚說出被告游說他報名參加灣仔的拳擊比賽，並且對他說，贏了那個拳擊比賽的話，他能夠獲取一筆獎金和獲得名氣。
52. 第三證人甚至能夠說出許多其他細節，包括：
(一) 被告對他說，要參加灣仔拳擊比賽的話，要拍照和攝製海報；
(二) 被告曾經說過，要跟他進行秘密訓練和練習。第三證人也說出，他之所以不能夠進入那個秘密地方練習，因為他沒有該大廈的密碼；
(三) 第三證人也說出，被告帶他到安信那裡借款；及
(四) 更重要一點，第三證人已經清楚說出，他將30,000元的款項交給了被告，作報名灣仔拳擊比賽之用。
53. 本席完全看不到第三證人有何原因或動機，要去虛構和捏造以上的事情和細節，從而去誣衊被告。
54. 本席認為及裁定，就著本案的核心爭議點，第三證人的證供是堅定和直接的。第三證人已經清楚說出，首先，他的而且確有將30,000元給予被告；及第二，他將30,000元給予被告，是因為要透過被告協助他報名灣仔的拳擊比賽。」
20. 沒有對裁判官不敬，本席對裁判官在以上節錄的部分所給予接納控方第三證人就案中的核心爭議點的證言的理由，有以下的觀察。
21. 關於裁斷陳述書的第50段，本席在上訴理由一的考慮中已經作出評論，在此不贅。
22. 關於裁斷陳述書的第46至48段，本席認為作為原審的事實裁決者，往往需要作出平衡，就是既要保障被告人測試控方證人可信性及可靠性的權利，也要同時保障控方對建立控方案情的權利。有時，好像本案一樣，這個平衡是很難拿捏得準確的。
23. 本席認為，在絕大多數的案件，核心的爭議點也是很狹窄的，但是事實的裁決者不能只是將目光聚焦於核心的爭議點，而完全不理會就其他較週邊的事項從盤問所帶出的一些矛盾及分歧。
24. 從辯方的角度看，一位不誠實及/或不可靠的證人銳意在核心的爭議點弄虛作假是毫不困難的，亦很難從盤問中在核心的爭議點找出破綻。要找出破綻，往往需要旁敲側擊，在較週邊的課題揭露該證人的一般性不可信及/或不可靠性。
25. 在本案，控方第三證人在作供期間表現出持續性的猶豫、遲疑和迴避的態度；單是這點，便顯示出他作為證人的可靠性(暫且不談他的可信性)出現問題；加上他在庭上的證供與證人供詞的眾多分歧，實應在他的可靠性上亮起警號。
26. 其實這個警號可能不限於證人的可靠性，亦牽涉他作為證人的能力(competence)。可惜控方在審訊中的立場曖昧，從沒有直接去處理這點；弄至裁判官進入了困難的境地：一方面要假設這位證人有能力(competent)繼續作供，又要同時考慮證人患上自閉症，及因為自閉症而帶來的可能後果。這對裁判官是不公平的。
27. 關於裁斷陳述書的第53段，本席認為事實的裁決者，不應以控方證人沒有原因或動機虛構和捏造事實去誣衊被告人來作出對被告人不利的考量。這樣的思維給人印象，被告人需要證明自己清白。
28. 總括而言，在本案證據的框架下，本席認為裁判官接納控方第三證人就核心爭議點的證供的理據不充分。換句話說，控方的案情有疑點；而疑點利益歸上訴人。
29. 上訴理由六的主軸成立。
就上訴理由四、五及七
30. 基於本席在上訴理由一及六的裁定，本席不需要進一步處理這三個上訴理由。
結論
31. 基於以上理據，定罪有不穩妥或不令人滿意之處。不服定罪上訴得直。定罪及判刑撤銷。
答辯人： 由律政司高級檢控官李希哲代表香港特別行政區
上訴人： 由包建原律師事務所轉聘余超卓及劉玉儀大律師代表
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