香港特別行政區 訴 陳秋林

CACC 416/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2011年第416號

（原區域法院刑事案件2011年第584號）

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判案理由書

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高等法院署理首席法官楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  申請人（陳秋林）被控一項非法販運21.52克粉末，內含17.02克氯胺酮（俗稱「K仔」）罪。申請人否認控罪並在區域法院法官陳廣池（原審法官）席前受審。

2.  2011年10月3日，原審法官裁定申請人罪名成立，並判他入獄4年。

3.  申請人不服定罪及判刑，由伍健民大律師代表，要求本庭批准他就定罪及/或判刑上訴。2012年10月25日，申請人的代表律師通知法庭申請人放棄就判刑的上訴許可申請，而該申請亦因此被撤銷。本庭只需處理他就定罪的上訴許可申請。經聆訊後，本庭批准申請人就定罪提出的上訴許可申請，並視其申請為正式上訴。本庭裁定申請人上訴得直，並撤銷申請人的定罪及判刑，但本庭下令將案件發還區域法院就同一控罪由另一法官重審。以下是本庭的裁決理由。

控方案情及證據

4.  案發現場是柴灣道漁灣邨漁泰樓一住宅（該住宅）。2011年4月7日，警員在該住宅附近進行反毒品行動。晚上約8時，當申請人在該住宅外出現，並取出鑰匙預備打開該住宅的鐵閘時，遭警員截停。警員向申請人出示搜查令時，申請人情緒激動，企圖逃跑，但遭制服。申請人大聲說：“放開我，警察打人”，並不停掙扎。當時該住宅有一女士開了木門，查問甚麼事，申請人大聲說：“阿媽，唔好開門，差人嚟”。

5.  隨後警員在申請人身上搜出兩個膠袋，內有毒品及一個透明膠袋，內載有100個透明可再封口膠袋。警誡下，申請人承認兩個膠袋內的毒品是「K仔」，但被問及為何有那麼多膠袋時，申請人沒有回應。其後，申請人在警誡下再說：“兩包「K仔」係自己食，俾條路行”。

6.  其後，警員在申請人母親開啟該住宅的鐵閘後，進入該住宅搜查，但沒有發現任何違禁品。

7.  警員帶申請人返回柴灣警署後，將一份案發情況的補錄給申請人閱讀及要求他抄寫聲明，並將一份副本交了給他後便和他進行錄影會面。會面完畢後警員將一隻會面記錄光碟交了給申請人。會面時，申請人重申毒品是作自用而身上的膠袋是為了方便將毒品帶出街。申請人表示涉案的「K仔」是他花了1,800元購買，份量足夠他吸食大半個月，但他拒絕透露供應毒品給他的人之身分。

8.  會面完畢後，有一尹姓律師探望申請人並獲准和他單獨會面。警員亦有將一隻會面記錄光碟交了給申請人。

9.  多名警員作供時都表示在被截查時，申請人有掙扎及高呼“差人打人”，並囑咐其母親不要開啟該住宅的門。他們亦確認在警誡下，申請人有說過“兩包「K仔」係自己食，俾條路行”。有份參與和申請人會面的警員都聲稱申請人是自願進行錄影會面的。

申請人就有關招認的立場及證據

10.  在特別事項，申請人作供時指遭警員陷害誣告。他指警員根本沒有在他身上搜取任何毒品，更對他施用暴力。申請人指警員暴力制服他後，從其褲袋取出鎖匙，強行進入該住宅。

11.  申請人亦指警員聲稱在該住宅內搜獲一些膠袋及白色粉末後要申請人承認該些物件是警員在他身上搜出的，否則會“搞”他的家人。申請人指是在上述情況下他同意和警方合作。申請人亦指雖然他沒有看過補錄的內容，但仍有按警員的指示抄寫補錄聲明及簽名。

12.  申請人力稱當警員要和他進行錄影會面時，有向他表示他只需回答幾條簡單問題，然後他可以說「不清楚」、「不知道」、「不記得」、「不願回答」或不作反應，會面就會終止。申請人力稱自己沒有作出過任何招認。

13.  申請人有傳召其母親梁女士作供。梁女士亦指警員威嚇她不要阻礙他們及開啟該住宅的大門，否則會“拉她返差館，封她屋”。

原審法官就特別事項的裁決

14.  經聆聽過雙方就特別事項的證據及陳述後，原審法官口頭上作出以下裁決：

“本席仔細審評各名控方證人嘅證供，亦都詳細考慮被告同埋被告母親就特別事項嘅證供，本席亦都審視有關嘅記事冊、錄影會面相關嘅謄本同埋文件，本席亦都聽取咗控辯雙方就特別事項呢個嘅陳詞。

本席信納控方證人嘅證供，相信喺現場有關嘅口頭招認確實有如控方證人所供述嘅情況之下發生，而呢一個招認亦都喺警誡之下，由被告自願所作出。本席認為記事冊第37頁嘅字句係喺620室產生，被告亦都喺620室簽名作實。而喺柴灣警署，被告亦都喺記事冊上嘅補錄口供寫上聲明，簽名作實。本席亦都相信控方證人就被羈留人士通知書嘅簽發情況，而錄影會面係被告喺自願嘅情況之下進行。本席裁定控方係喺毫無合理疑點之下，證明咗招認嘅存在同埋其自願性。”（本庭強調）

15.  在其裁決理由書之特別事項的裁決部分，原審法官裁定警員的證供誠實可靠。原審法官認為警員不會就搜到毒品一事橫加枝節、虛構故事誣告申請人。

16.  原審法官確信被警誡後，申請人有說過：“呢兩包「K仔」我係自己食，俾條路行下，得唔得”。

17.  原審法官指出在有關的補錄內容，最重要的招認是申請人說：“「K仔」是自己食”，而申請人是有機會閱讀過補錄內容後才簽名及寫下聲明。原審法官強調申請人不但沒有反對補錄內容，更隨即在錄影會面時再作出相同招認。

18.  原審法官不接受申請人對招認和會面記錄的反對理由。

19.  原審法官表明是以雙管式（double barrel approach）考慮整宗案件，並裁定申請人確有作出招認，而招認是他自願作出，內容亦是真確的。

20.  因此原審法官裁定有關補錄及錄影會面記錄都應呈堂為證並給予其充份比重。

申請人的答辯理由

21.  申請人承認涉案毒品是在他管有下，但毒品是在該住宅內他房間床上的床褥找到，而非在他身上搜到。申請人否認有作過任何招認，但就一般事項，申請人沒有作供自辯，亦沒有傳召證人為他作供。

原審法官就案件的裁決

22.  原審法官否定申請人所指有關毒品是在該住宅內申請人房間之床褥找到，而膠袋則在房間掛在牆上的紙袋中找到的說法。

23.  原審法官重申申請人不但有向拘捕他的警員作出招認，更在錄影會面時再作出相同招認。根據該些補錄及會面記錄，申請人明確承認有關「K仔」是在他身上搜出，是作自己吸食用，而膠袋則是方便帶少量毒品出外吸食。申請人沒有說明「K仔」的來源，但指其價值1,800元及其份量足以供他吸食大半個月。

24.  原審法官強調事發時，申請人正返家而非外出。原審法官亦強調申請人將毒品分開兩包，更同時攜帶100多個膠袋在身上。

25.  原審法官否定申請人管有的毒品是作自己吸食用的說法，並推論他管有毒品是作非法販運用途。因此，原審法官裁定申請人非法販運毒品罪罪名成立。

上訴理由

26.  代表申請人的伍健民大律師提出多項上訴理由。伍大律師指原審法官在處理申請人的招認是否自願作出時，不應考慮申請人是否確有作出有關招認，而應假設他有作出過招認來決定招認是否申請人自願作出及應否呈堂為證。

27.  伍健民大律師認為原審法官在沒有聽取全部證供，包括辯方會或可能會提出的證供前，便裁定申請人的招認的確“存在”，而其招認的內容亦是真確的做法，對申請人不公平，亦違反了Thongjai & Another v The Queen [1997] HKLR 678案所定下的原則。

28.  伍大律師指原審法官在處理有關招認是否申請人自願作出時，同時處理招認內容的真確性，做法不妥。

29.  伍大律師亦指原審法官在申請人表示承認藏毒時，兩次說過“打rebuttal”，顯示原審法官認為申請人有舉證責任去證明他沒有“販毒”，和控方要證明申請人有罪的原則有抵觸。

30.  在其書面陳述，伍大律師力稱在錄影會面過程，申請人多次表明不想回答問題，但警員仍繼續向他發問。伍大律師認為警員的做法侵犯了申請人保持緘默的權利，故原審法官不應採納有關錄影記錄為證據。

31.  伍大律師認為原審法官不應拒絕接納申請人的解釋，指涉案毒品是作自己吸食用。他認為根據案情，原審法官作出的“販毒”推論並非是唯一合理的推論。

32.  伍大律師指原審法官在考慮申請人是否有“販毒”時，考慮了一些未經證實的事項，包括毒品和空膠袋是在申請人房間內找到的。伍大律師力稱該些說法只是辯方在盤問控方證人時作出的指稱，但指稱未經證實，故原審法官根本不應依賴該些未經證實的事項來作出任何推論。

討論

33.  控方針對申請人的案情異常簡單。警員指在申請人的家附近截查他時，申請人掙扎試圖逃跑。申請人被制服後，警員在他身上搜取涉案毒品及大量膠袋。警誡下，申請人承認毒品是「K仔」，但表示毒品作自己吸食用，並同時要求警員“俾條路行”。

34.  申請人在案發情況的補錄文件內抄寫聲明後再在錄影會面作出相同的招認，更表示涉案「K仔」是他花了1,800元購入，足夠他吸食大半個月。申請人更表示膠袋是為了方便他將毒品攜帶在身上。

35.  申請人反對控方將其招認呈堂為證，理由是招認並非是自願作出。原審法官在聆聽過雙方的證據後，就特別事項作出裁決，當時原審法官表示有仔細考慮雙方證人的證供及審視過有關文件後，才裁定有關招認是申請人自願作出的。在作出該裁決時，原審法官同時認為控方已毫無合理疑點地證明招認的“存在”及其自願性。

36.  在其書面裁決理由書就特別事項裁決的部分，原審法官裁定申請人的招認內容是真確的。

37.  原審時，控辯雙方同意在特別事項的案中案是以交替程序進行。原審法官亦表明他考慮申請人的招認時是採納雙管式（double barrel approach）方法。當時雙方已就特別事項和一般事項舉證完畢。在這個階段，原審法官列出他裁定申請人的招認是自願作出的理由及同時裁定招認是真確，是無可厚非的。但本庭不能忽視，原審法官就特別事項作出其口頭裁決時已表明他接受申請人招認的“存在”及其自願性。

38.  在處理一名被告人的招認是否自願作出時，法庭只需處理招認的自願性而不應同時處理被告人是否確實曾作出過有關招認或招認內容是否真確。上述法律觀點已在多宗案例中確立。（見Thongjai案，香港特別行政區政府訴趙健華及另一人CACC 244/2002，HKSAR v Wong Kam-chan & Another CACC 142/2011等案）

39.  在本案，原審法官明顯違反了Thongjai等案定下的原則，在裁決申請人的招認是否自願作出時，同時就招認是否“存在”及招認內容的真確性作出裁決。代表答辯人的高級檢控官雷芷茗亦同意原審法官這個處理方式有欠穩妥。

40.  本庭重申，區域法院法官在處理一名被告人的招認是否自願作出時，應假設被告人的招認存在及在聆聽過控辯雙方就特別事項的證據及陳述後，只需裁定有關招認是否被告人自願作出，而不應同時處理有關招認是否存在及招認內容是否真確。有關招認是否存在及招認內容是否真確的裁決應在控辯雙方已就控罪提出全部證據及作出結案陳述後才作出。主審法官需表明上述的裁決是在不同階段作出，而為了避免誤會，原審法官應避免使用他所稱的雙管式（double barrel approach）方式。

41.  伍大律師指原審法官錯誤地將舉證責任放在申請人身上的說法，首先建基在申請人對控罪答辯時，他和原審法官的以下對答：

“法庭傳譯主任：認罪？唔認㗎？

被告人：唔認，但係我認藏有。

伍先生：係，呢個吻合我嘅指示，法官閣下。

官：請你大聲啲講一次。

被告人：唔認販運，我認藏有。

官：大聲啲講。

被告人：我唔認販運嘅，但係我認藏有。

官：你認藏有，即係rebuttal，今次？

伍先生：嗰個藏有嗰個情況呢，同控方係嗰個--所講個案情係唔同嘅，唔知控方會唔會仲倚賴嗰個案中案嗰--即係嗰個口供紙，即係我哋話毒...

官：呢樣嘢唔係法庭而家要處理嘅情況，係咪？而家法庭要知道嘅話，就係被告就呢一個販運毒品罪承認定不承認吖嘛。

伍先生：係，佢不承認。

官：因此嚟講嘅話，法庭就當係不承認呢一個販運毒品罪，咁就最正確喇，係咪？

伍先生：係，啱嘅，係。

官：即係不認罪，係咪？

被告人：係。”

42.  在申請人代表大律師作出結案陳述時，原審法官再一次說：“你嘅招認好多時我哋所謂叫打rebuttal… …被告係承認佢有管有，控方不接納呢一個招認…。”

43.  原審法官指出申請人“認藏有，即係rebuttal”及“所謂叫打rebuttal”，可能只是指出當時申請人的取態，即他承認藏有毒品，但反駁“販運”的指控。但本庭不能忽視之前《危險藥物條例》曾有過一些假設，即當被告人管有超過某份量/數量的毒品時，法例會假設他是非法販運該些毒品，而舉證責任會轉至被告人身上，要他成功證明他並非是“販毒”，才能獲判“販毒”無罪。該些情況一般會以“rebuttal”這技術性的法律術語來形容。上述有關假設已因為抵觸《香港人權法案條例》而被廢除，故“rebuttal”這個術語和它引發的概念已不再存在，亦不適宜在“販毒”案件中提及。本庭認為原審法官在審理案件中兩次使用“rebuttal”這術語是不適宜的，原因是該術語會造成誤會，亦會引致無謂爭拗。但本庭亦指出原審法官在其裁決理由書明確指出申請人並沒有任何舉證責任，而法庭亦不會因為他選擇不作供而作出任何對他不利的推論。

44.  本庭不接納伍大律師的說法，指原審法官錯誤地將舉證責任放在申請人身上。

45.  本庭亦要指出伍大律師在原審時亦是申請人的代表大律師，當原審法官說出“rebuttal”時，如他認為原審法官在舉證問題上可能犯錯，他理應即時向原審法官指出其錯誤而不應在上訴階段才以該錯誤來支持上訴許可申請。

46.  在錄影會面時，警員有補錄拘捕申請人的過程，而申請人表示明白及同意補錄內容。警員更向申請人發給一份“被警方羈留的人士的通知”，而申請人對通知的內容是清楚和理解的。

47.  警員再一次警誡申請人後，申請人表示明白和無需律師陪同回答警員的發問，申請人亦有回答部分問題，但部分問題他表示不想回答，而對某些問題，申請人的回應是他不記得或不清楚。

48.  申請人明顯已行使其權利，就警員的提問作出他認為適當的回應。申請人的緘默權並沒有受到侵犯。本庭不接納申請人的緘默權有遭侵犯的上訴理由。

49.  原審法官拒絕接納申請人的說法，指毒品和膠袋是在他的房間內找到。原審法官在其裁決理由書中指“就算毒品和空膠袋真的在被告房間找到，法庭亦可以推論有關的毒品可能可以用作販運的用途”。原審法官只是作出一些假設。原審法官無需及不應作出該些假設，但原審法官並非根據假設而裁定申請人罪名成立，而該些假設亦不影響定罪的穩妥性。因此本庭亦不接受伍大律師就上述事項提出的上訴理由。

50.  但由於原審法官在處理申請人的招認時犯錯，假若沒有有關招認，而申請人聲稱毒品是在他家中搜出的說法是真的或可能是真的，作出申請人“販毒”的裁決不一定是唯一合理的推論。

51.  本庭認為在上述情況下，裁定申請人“販毒”罪罪名成立的決定是不穩妥的。因此，本庭批准申請人就定罪提出的上訴許可申請，並視其申請為正式上訴。本庭裁定申請人上訴得直。考慮到案件的背景及證據後，本庭認為案件需重審，因此本庭撤銷了針對申請人的定罪，並下令將案件發還區域法院就同一控罪由另一法官重審。

52.  經聆聽過雙方陳述後，本庭下令控方支付申請人的上訴許可申請訟費。