香港特別行政區 訴 H.K.H

CACC 61/2019

[2020] HKCA 951

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第61號

（原高等法院刑事案件2018年第208號）

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判案理由書

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高等法院原訟法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  申請人被控一項猥褻侵犯（控罪一）及兩項強姦罪（控罪二及三）。2019年1月3日，經審訊後陪審團裁定申請人三項控罪罪名都成立。2019 年1 月31日，高等法院原訟法庭法官李瀚良（原審法官）判處申請人總共15年監禁。

2.  申請人不服定罪，並在2019年2月22日存檔表格XI，申請上訴許可。2020年1月21日，上訴法庭單一法官副庭長楊振權駁回申請。2020年2月5日，申請人存檔表格XIII，向上訴法庭合議庭重新申請上訴許可。本庭考慮了本案的背景和申請人及答辯人雙方的陳述後, 駁回上訴, 以下是本庭的判案理由。

控方案情

3.  受害人X是申請人的女兒，於2007年9月出生，案發時，即2015年至2017年間，年約八至十歲。審訊時，X年約11歲，她是以錄影紀錄作為主問證供，另透過閉路電視系統接受盤問及補問。

4.  控罪一發生在2015年7至9月期間的一個星期日，X當時年約八歲，她在母親外出時尿床，要求申請人取內褲給她更換，申請人叫X入房躺在床上，他除掉褲子，叫X閉上眼睛，以陰莖在X陰部外磨擦了兩至三分鐘。X不明白申請人在做甚麼，感到疑惑。事發後一、兩個月，一家人吃飯時X將事情告訴母親，母親哭起來並且離開外出。申請人則叫X以後不可再提事件。

5.  控罪二在2017年7至8月發生期間，X年約十歲。當時申請人與X母親已離婚，申請人獲X的撫養權。某夜晚上十至十二時，申請人把正在廳中看電視的X抱入房，放在床上，除去她的褲，申請人也除掉自己的褲，捏X臀部，舔她耳朵，申請人把口水吐到手中，揩抹陰莖前方，把陰莖插入X陰道，上下搖動。申請人沒有用避孕套。X覺得痛，感覺有熱液體射入她的陰道，她曾踢和推開申請人，但不果。

6.  控罪三發生於2017年11月19日星期日晚約九時半，申請人叫X一同睡覺，在床上除去X的褲，捏她臀部，之後壓在X身上，咬她的乳房及舔她兩耳。申請人沒有用避孕套，把陰莖插入X陰道，前後移動。X未能踢開申請人。後來，申請人在紙巾上射精。

7.  兩日後（2017年11月21日），X寫字條放在學校課室供學生問問題的信箱內，問題是「我被爸爸迫和他性交，我該怎麼辦，我會不會生BB? 」（證物P25）。校方揭發控罪三並報警處理。警方調查後，再揭發控罪一及二。

8.  X供稱，於六、七歲時經過父母房間，目睹申請人與母親在房內進行性行為。X續指，除控罪二及三外，2017年9月至11月期間，申請人還有其他性侵犯她的行為，總共六至七次（包括控罪二及三在內）。其中兩次涉及X替申請人手淫，另有一、兩次申請人在其體內射精。盤問下，X指通常是在申請人邀請下與他同睡，而她並不介意，因為她可與寵物小狗同睡。

9.  根據法醫第二控方證人的證供，她在2017年11月22日凌晨12時檢查X，發現其陰道沒有紅腫或損傷，私處亦沒有舊或新的創傷。法醫指單憑此結果不能確定或排除X曾有或沒有性交（完全插入或部分插入）。另外，X私處沒有發現血液、精液及精子，衣物也沒有申請人精液或脫氧核糖核酸。

10.  第三控方證人，X的常識科老師供稱，常識課包括教導性器官變化等。為免尷尬，學生可以寫低疑問，放進課室信箱，她會在班上解答。她於11月21日從信箱發現證物P25，查出是由X所寫，交由校方跟進。她指X表現擔心、不安、不開心、垂低頭，但承認沒有在證人陳述書中提及X的情緒不安。

11.  第四控方證人，該校的副校長處理事件。她指X承認證物P25由她所寫，內容真實。當時X並不激動，無特別情緒。

12.  第五控方證人，X的母親供稱她自2016年與申請人離婚，及搬回深圳居住，但她每月陪伴X一晚，但沒有發現任何異様。她指X自7歲後沒有尿床，亦從沒提過父親有任何不當行為。她曾問過X，2015年至2016年年尾發生何事，X表示沒有特別。X的母親力稱她從沒教X誣告申請人有性侵犯行為。

辯方案情

13.  申請人作供。他否認所有指控。他指與X關係一直融洽，甚至比她與她母親的關係更好。2016年離婚後，他獨力照顧X。他指X有時要求與他同睡，期間可能無意中有身體接觸，但他從沒有性侵犯或強姦X、或要求X替他手淫。他表示每個月會到元朗區召妓一至兩次，亦有在家中以平板電腦觀看成人電影，以及在床上手淫的習慣。他表示並不知道X曾目睹他與其妻子進行性行為。

14.  申請人稱他從不體罰X，而只有一次嚴厲責罵她。他在2017 年4月買小狗給X，逗她開心。申請人指不知為何X要誣告他。申請人與警方會面紀錄內容與其庭上證供一致。

原審法官的導詞

15.  原審法官就法律原則如舉證責任及標準[1] 、控罪元素[2] 等引導陪審團，並詳細分析控辯雙方證據，包括指出控方案情中可能對申請人有利之處，如：

(a)  法醫證供及化驗結果顯示，X陰道沒有紅腫或者損傷，私處亦沒有舊或者新的創傷，亦沒有發現血液、精液及精子，衣物也沒有申請人的精液或脫氧核糖核酸[3] ；

(b)  X在第一次錄影紀錄先指控罪二發生於2016年，及指申請人在體外射精，她是在警方發問下才改稱體內射精[4] ，在第二次錄影時才把年份改為2017年[5] ；

(c)  X與PW5證供不一致，PW5指X沒有向她提及2015年發生控罪一[6] ；

(d)  發現P25字條當日，PW3在其證人陳述書中沒有於庭上證供中指X表現擔心、不安、不開心；而她所指X的情緒表現與第四控方證人的觀察並不相同[7] 。

16.  此外，原審法官亦指示陪審團不能以下事項裁定申請人有罪，或作出不利於他的推斷：

(a)  召妓、看成人電影、及手淫[8] ；

(b)  三項控罪以外，X所指稱的其他性侵犯行為（不被控告行為）[9] ；

(c)  申請人未能提出X捏造指控的動機[10] 。

上訴理由

17.  申請人無律師代表，自行申請上訴許可。申請人理據分別載於他的 (i) 表格XI[11] 、(ii) 誓章[12] 及 (iii) 表格XIII[13] 。經整合後，申請人理據可歸納如下:

(1)  申請人質疑X及PW3可信性：

(a)  法醫證供及化驗結果並不支持X的證供[14] ；

(b)  X證供前後不一致（控罪二案發年份、體外還是體內射精）[15] ；

(c)  X表示「記得6-7歲時看到父母親造愛，亦記得當時的情況 ... 但就著第二項控罪的詳情 ... 證供則出現不同版本」[16] ；

(d)  申請人稱他從未讓狗上床睡，並要求法醫再檢驗床單是否有狗的毛髮或DNA[17] ；

(e)  PW3就發現P25字條當日X情緒，證供前後矛盾，與PW4證供有分歧[18] 。

(2)  申請人指，原審法官引導陪審團有以下不恰當之處：

(a)  沒有指出PW5與X證供不一致，即PW5指X沒有向她提及2015年發生控罪一[19] ；

(b)  沒有指示陪審團，若表證不成立，須判處申請人無罪[20] ；

(c)  沒有指示陪審團，若控方證人證供不一致，環境證供又未能證明申請人干犯控罪，申請人便有可能沒有干犯控罪[21] ；

(d)  沒有指出法醫報告內容可以理解為「沒有證據證明申請人有插入，因而干犯了第二和第三項控罪」[22] ；

(e)  提及申請人召妓、看成人電影、手淫及與PW5進行性行為時沒有鎖門等與案無關事項，有機會引致陪審團（尤其女陪審員）對他產生不良印象，造成不公[23] ；

(f)  提及三項控罪以外的其他性侵犯行為（不被控告行為），有機會引致陪審團認為不被控告行為沒有爭議，及申請人有傾向干犯控罪[24] ；

(g)  提及申請人未能提出X 捏造指控的動機，有機會引致陪審團認為可以因而合理地拒絕接納申請人證供[25] 。

答辯人立場

18.  在其書面陳述代表答辯人的高級檢控官吳卓樺指出，就申請人對控方證據的質疑，原審法官已清楚向陪審團表明，舉證責任在控方，他們必須肯定申請人干犯控罪才能將他定罪；而且申請人沒有責任證明自己清白，若他的證供可能屬實，陪審團都應該判他無罪[26] 。X證供的可信性，屬陪審團決定範疇。申請人質疑控方證供的各點，原審法官已在導詞充分處理。申請人所指可能影響陪審員對他作出不利判斷的證據、如召妓、看成人電影、手淫及與PW5進行性行為時沒有鎖門等，均是來自他自己的證供。導詞中已有妥善處理。原審法官亦已按照香港特別行政區訴郭慶一案[27]  就不被檢控行為作出清晰指示，並清楚提醒陪審團，申請人沒有責任證明 X誣告他的動機，故陪審團不應該因為申請人未能指出X誣告他的動機而推斷他有罪[28] 。

討論

19.  本案全繫於X的可信性。判定X是否可信性，全屬陪審員的裁決範疇。原審裁判官在導詞中已多次重申，除第三項控罪有新近投訴的證供外，控罪一和控罪二均完全倚賴X的一面之詞[29] 。原審法官清楚指出假如陪審員認為申請人的證供是真的或可能是真的，他們都應該判處申請人無罪[30] 。他更在導詞接近尾聲時詳細指引陪審員，如他們在審慎考過X 和申請人的證供後，對二人的證供均存疑，他們應判處申請人無罪[31] 。

20.  就着申請人所指， X的證供就着控罪二發生年份及體外或體內射精等前後不一之處，和X與第五控方證人證供上的分歧，原審法官都已有妥善處理。就着前者，原審裁判官已邀請陪審員小心考慮這些分歧之處會否影響X的整體可信性[32] 。至於後者，原審法官是這樣說的：

「佢話佢問過個女， 2015年至到2016年年尾發生啲咩嘢事呢，阿儀冇乜特別嘅，佢淨係話係養狗啫咁」[33] 

21.  原審法官特別提醒陪審團需要考慮控方證供不一致的地方會否影響X整體的可信性[34] ，以及控罪一及二屬X一面之詞，因此須小心考慮[35] 。他更公平地向陪審團指出P25字條內容並不可以用來證實申請人有干犯控罪三[36] ，而只能作為「新近投訴」，顯示X的指控前後一致而已。原審法官對控辯雙方案情作出的陳述及分析，並無不當。

22.  至於申請人多次強調，法醫報告顯示X是完璧，與她指稱曾多次被侵犯不符一點，原審法官已和陪審員仔細分析有關的法醫報告[37] 。他提醒陪審員「未能單憑上述身體檢查結果確定或排除這些情況是否曾發生」[38] 。法官亦向陪審員敘述了報告內所指的兩種情況，即「完全插入」和「不完全插入」[39] 。原審法官強調法醫報告顯示「部份插入，即係只係插入去陰唇之間，不會造成任何創傷或持久痕跡，所以醫生不能確定或者排除曾有部份插入」[40] 。

23.  就着第三控方證人在庭上的證供指，他與X跟進P25字條是因為X表現擔心和不安，原審法官已提醒陪審員第三控方證人的證人筆錄供詞中沒有提及她有觀察到X的反應，而她在盤問下表示，她是在庭上被問及才回憶起該些枝節[41] 。原審法官更有向陪審員指出第四控方證人對於X當時的情緒反應的觀察，似乎與第三控方證人的觀察有出入。原審法官有引導陪審員小心去衡量這些證供。

24.  申請人又指，陪審員（特別是女性）可能被一些與本案無關、但可令陪審員對他存在偏見的證供影響而作出對他不利的裁決。但是，這方面的證供是申請人自己作供時向陪審員提供的，目的明顯是希望陪審團接納他另有途徑解決性需要，而不需要干犯本案控罪。因此該些證據並非與案無關。無論如何，原審法官有明確提醒陪審團不應因為該等事項而對申請人作出不利推斷，亦不應用道德審判角度去衡量證據[42] 。原審法官的做法沒有對申請人造成不公。

25.  申請人投訴原審法官在導詞中沒有妥善處理X所稱，在2017年9月至11月期間曾有被申請人性侵犯的其他不被檢控的作為，令致陪審員有可能認為申請人有傾向干犯被控的控罪。原審裁判官在導詞中正確指出，陪審員需特別小心處理這些情況。即使肯定其他指控，亦不可因為該等指控而對申請人有不利推斷，或認定他有干犯這性罪行的傾向[43] ，符合上訴庭在郭慶一案所訂下的原則。

26.  申請人提出的上訴理據，無一成立。而針對他的定罪裁決亦是穩妥的，因此本庭駁回申請人針對定罪的上訴許可申請。

[1] 上訴文件册第16頁H - Q及第23頁F - H

[2] 上訴文件册第20頁A - 第22頁D

[3] 上訴文件册第26頁P - 第27 頁D，第32頁J -第33頁G及第13頁第10段

[4] 上訴文件册第24頁S - U及第25頁B - C

[5] 上訴文件册第24頁O - Q及第25頁B

[6] 上訴文件册第28頁C - E

[7] 上訴文件册第27頁N - S

[8] 上訴文件册第33頁G - K

[9] 上訴文件册第31頁P - 32頁E

[10] 上訴文件册第32頁F - I

[11] 日期為2019年2月22日，於同日存檔

[12] 日期為2019年10月23日，於2019年10月24日存檔

[13] 日期為2020年2月3日，於2020年2月5日存檔，內容與上述誓章基本相同

[14] 見表格XI第四，第五及第六段，表格XIII上訴理由（一）第1.7段及第1.8段，上訴理由（八）

[15] 見表格XI第二段，及表格XIII上訴理由（一）第1.1段及第1.2段，上訴理由（七）及上訴文件册25頁B - C

[16] 見表格XIII上訴理由（一）第1.3段

[17] 見表格XI第三段，及表格XIII上訴理由（七）

[18] 見表格XIII上訴理由（一）第1.4段及第1.5段

[19] 見表格XI第一段，及表格XIII上訴理由（一）第1.6段及上訴理由（六）

[20] 見表格XI第七段，及表格XIII上訴理由（六）

[21] 見表格XIII上訴理由（一）

[22] 見表格XIII上訴理由（三）

[23] 見表格XIII上訴理由（二）

[24] 見表格XIII上訴理由（四）

[25] 見表格XIII上訴理由（五）

[26] 上訴文件册第16頁H至Q及第23頁F至H

[27] [2010] 3 HKLRD 761 第16段

[28] 上訴文件册32頁F至I

[29] 上訴文件册第30頁C至J  

[30] 上訴文件册第16頁Q至R

[31] 上訴文件册第34頁I至K

[32] 上訴文件册第25頁B至E

[33] 上訴文件册第28頁D至E

[34] 上訴文件册第25頁B至D

[35] 上訴文件册第30頁C至H

[36] 上訴文件册第30頁I至Q

[37] 見上訴文件册第32頁M

[38] 上訴文件册第32頁N至O

[39] 上訴文件册第32頁P

[40] 上訴文件册第33頁第D至E

[41] 上訴文件册第27頁O至P

[42] 上訴文件册第33頁G至K

[43] 上訴文件册第31頁P - 32頁E