香港特別行政區 訴 劉家浩及另一人

HCMA 424/2021

[2022] HKCFI 1919

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第424號

(原觀塘裁判法院刑事案件2020年第835號)

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判案書

引言

1.  第一上訴人(A1)及第二上訴人(A2)分別是原案的第九及第十被告人。他們與其餘8位被告人(D1-D8)共同面對一項「非法集結」 [1]。該控罪的罪行詳情指十名被告人於2019年12月28日,在香港九龍九龍灣偉業街33號德福廣場一期(“廣場”), 與其他不知名人士, 參與憑藉公安條例第18(1)條屬非法集結的集結。

2.  A1及A2否認控罪，在屈麗雯裁判官(“裁判官”)席前接受審訊。2021年5月22日，裁判官裁定上訴人等罪名成立，並判處兩名上訴人各入獄4個月。他們兩人現就定罪提出上訴。

控方案情

3.  簡而言之,控方指在2019年12月28日約19:35至19:57時，一群大約十至二十名示威者(包括A1及A2)在德福廣場一期內集結遊行，他們全部掩蓋容貌。那群示威者叫喊口號、唱歌及向便衣警員叫囂，導致廣場內部份店舖停止營業。集結人士的行為擾亂秩序或帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性。

4.  約19:57時，A1及A2分別在近地鐵站C出口(“C出口”)被警員PW3 及警員PW2截停。警員在A1的背包內找到一個揚聲器及一個「咪頭」。在警員詢問下，A1回答的大意是說他在案發地點示威和叫口號時會使用上述兩項物件。至於A2，他回答警員的大意是說他剛在案發地點「行下、叫下口號」[2]。

5.  其後，警方分別在2020年5月18日及21日正式將A1及A2拘捕。

辯方案情

6.  A1和A2均選擇不出庭作供，也沒有傳召任何辯方證人。

案中爭議

7.  控、辯雙方同意本案沒有任何法律爭議，雙方對於「非法集結」控罪元素的法律定義也沒有爭議。簡而言之，控方需要證明A1及A2在案發當時、於案發地點、在有三人或者多於三人及有共同目的的情況下集結在一起作出訂明的行為，並且意圖導致或相當可能導致訂明的害怕[3]。

8.  根據當時代表他們的大律師的書面結案陳詞，他們的爭議在於：

 (一)     A1和A2是否就是控方指稱的現場兩名蒙面人士；及

 (二)     若然是，他們的相關行為是否構成「非法集結」。

裁判官的定罪理由

9.  作為大前題，裁判官同意示威人士在公眾地方示威的權利應當受到憲法保障，然而即使在公眾地方或具有公共性質的處所，示威人士也沒有絕對的示威權利[4]。

10.  裁判官衡量各種相關因素之後，認為集結人士當日在廣場內的活動，有部份並未超越法律所容許的界線，不屬違法行為，其中包括他們在廣場內示威時有佔用通道、叫喊口號及唱歌等：

(1)    裁判官認為示威者人數不多，沒有證據顯示當時他們故意堵塞通道或造成大規模的堵塞。她認為一般的香港市民對遊行集會並不陌生，他們對此活動有一定的認知和包容。集結人士當時在廣場內叫喊口號及唱歌的行為，在民主社會中並非一定不能合理地期望任何市民容忍該行為，該行為也並不絕對是目無法紀或具攻擊性或違反公共秩序或道德的行為[5]。

(2)    再者，觀乎集結人士當時叫喊口號的情形，他們除了在「元氣」外曾經停留並圍成一圈舉手叫喊口號和唱歌之外，他們大部份時間在廣場內都是一邊行走一邊叫喊口號。裁判官認為集結人士的行為有可能構成騷擾，但其騷擾的程度未至於損害一般營業人員接待顧客或顧客選擇店舖的自由，不至於達致威嚇的效果[6]。

(3)    示威人士在廣場內遊行示威的大約半小時期間，氣氛大致平靜，沒有出現事件惡化的跡象。裁判官認為證供不足以支持導致訂明害怕的意圖[7]。

11.  另一方面，裁判官認為集結人士當日的部份行為屬於「非法集結」。 她考慮到以下的事情：

(1)    呈堂片段P174及P175顯示集結人士在遊行期間多次大叫一些針對警方的口號例如「黑警OT! 警嫂3P!」、「黑警死全家! 死完爸爸死媽媽! 死完男家死女家! 全家死晒笑哈哈!」及「好仔唔當差，當差正仆街」。裁判官裁定她有權考慮本案發生時的背景及情況來衡量這些證供。她認為當時正值社會運動高峰時期，警民關係緊張，集結人士當時使用這些針對警方並帶有不屑或貶意的用字叫喊口號，這無論如何也屬於侮辱性的行為^[8]。

(2)    此外，集結人士的口號內容還包括「香港人報仇」及「勇武」這些用字。「報仇」和「勇武」這些詞語並不艱深，他們的意思淺白亦直接明顯。裁判官認為不難理解集結人士的口號內容是要求他人對付被針對的對象，當中還有可能需要使用武力，這是明顯不過的挑撥性行為[9]。

(3)    到達C出口對出後,集結人士對便衣警員叫囂，這實屬具攻擊性的行為。從呈堂片段P175(畫面時間 19:55時)所見，集結人士在該處向警員說出的說話包括「冚家鏟! 話你呀!」、「仆街過嚟吖!」、「汪汪汪……汪汪汪……汪汪!」及「係黑警呀，屌你老母!」。裁判官認為他們說出這些說話，再加上當時與警方對峙的行為，令現場氣氛相當緊張，這已經超越單單向警方作出辱罵的行為的界線，即使當中不涉及暴力元素，這些行為已經不再是行使示威遊行權利時會作出的合理行為。裁判官信納一名人士聽到或看到當時集結人士對現場其他人士作出如此挑釁行為之時，這些行為對該名人士會相當可能造成騷擾、恐慌或者困擾[10]。

(4)    裁判官接納集結人士對警務人員叫囂的行為的而且確相當可能導致訂明的害怕。根據呈堂片段P174及P175, 當時集結人士叫喊「有便衣警員企晒喺度呀」、「Morning sir」、「見到有三名嘅便衣」及「阿Sir」。裁判官接納這些說話的內容顯示當時集結人士必然知道有便衣警員在場。集結人士當時在明知有便衣警員在場的情況下，故意對現場的警員作出針對性的挑釁，一名客觀的旁觀者必然會合理地害怕當時的情況可能會惡化，集結人士會繼續做出惡劣或粗暴的行為，而粗暴的程度會使社會安寧被破壞，令市民的人身安全及個人財產受到實際傷害或者相當可能受到傷害 [11]。

(5)    無論如何，集結人士當時身處現場參與對警員叫囂的擾亂秩序行為，他們毫無疑問是知道或罔顧該等行為相當可能導致訂明的害怕，這亦同樣構成非法集結[12]。

12.  裁判官進一步裁定，集結人士當日的活動是有著一個共同的目的：

「從整體呈堂片段可見在遊行期間一直有人用擴音器跟隨集結人士叫喊口號，而呈堂片段P177播放時間03:19至07:20片段的聲音亦可清楚聽到當集結人士到達C出口對出時，有人使用擴音器講述當日的集結還有目的，但等其他人行走到該位置才說或者是採取其他行動。本席認為可作出的唯一合理推論是這名使用擴音器的講話者必然也是其中一名集結人士。上述的片段亦顯示當集結人士到達C出口對出時，他們並非立即解散，甚至在有人使用擴音器表示當日集結有進一步安排後還開始對警務人員叫囂，這展示他們有共同目的集結在一起。該集結在當刻仍未結束之餘，集結的情況更開始出現惡化。事實上，即使個別集結人士指稱他沒有作出叫囂的行為，但當這個擾亂秩序的行為發生時，該集結人士依然選擇留在該集結人群之中並展示他為該集結的成員，他的行為便能為聚眾鬧事的人提供支持和鼓勵, 這亦足以證明該集結人士有共同擾亂秩序的目的。假若該集結人士不同意叫囂的內容，本席看不到當時有任何合理原因該人士不離開現場而仍然繼續留在該集結之中。」[13]

13.  就A1及A2對其身份提出的爭議，控辯雙方同意兩名上訴人當時在C出口對出分別被PW3及PW2截停和搜查。最終警方沒有在現場拘捕兩名上訴人，因此本案沒有他們被拘捕時的外觀照片作容貌比對。控方證人在現場的照片[14]指出兩名上訴人，辯方沒有反駁。此外，D3在庭上作證時指出A1及A2當時同樣有參與遊行。基於以上，裁判官接納兩名上訴人是集結人士之一[15]。

14.  基於上述分析，裁判官裁定A1及A2罪名成立。

上訴理由

A1

15.  A1的完備上訴理由[16]如下：

(1)    裁判官於沒有通知辯方的情況下，以跟控方原本控告基礎不同的形式把A1定罪，對第一上訴人構成不公；

(2)    裁判官只就之前無罪的遊行時段交代了裁定A1身份的基礎，但就後來非法集結時段，裁判官沒有交代裁定A1就是控方所指稱參與非法集結的人士的基礎，令定罪不穩妥；及

(3)    裁判官錯誤地於缺乏證據基礎的情況下裁定客觀的旁觀者會合理地害怕純粹向現場警員作出口頭挑釁的人士會進一步作出破壞安寧的行為。

A2

16.  A2的完備上訴理由^[17]重覆而且累贅，但可以簡述為以下的投訴：

(a)     裁判官錯誤裁定現場發生非法集結，令定罪變得不安穩 (上訴理由(1))；

(b)    裁判官在沒有足夠證據下，錯誤裁定集結人士向在場警員叫囂的行為足以使一名客觀的旁觀者合理地害怕會使社會安寧被破壞，繼而錯誤裁定集結人士在C出口對出位置向警務人員叫囂的行為構成非法集結(上訴理由(2))；

(c)     裁判官錯誤地認為A2對C出口對出位置集結的人士作出了支持及鼓勵，繼而錯誤裁定A2參與了非法集結(上訴理由(3)和(4))；

(d)    裁判官錯誤地接納D3的辯認證供(上訴理由(5))；及

(e)     綜合案中所有情況，A2的定罪不安全及不穩妥(上訴理由 (6))。 

17.  在上訴聆訊時，代表A2的葉大律師確認A2放棄上訴理由 (5)。

關於定罪上訴的法律原則

18.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在裁判官席前的證供證據進行：Chou Shih Bin v HKSAR^[18] 。在HKSAR v Ip Chin Kei^[19] ，原訟庭麥偉德法官(當時官階)總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：

(1)    處理上訴的法庭只會在原審裁判官對事實的裁斷明顯出錯時，才會偏離下級法院對事實的裁斷和對證人的誠信評估；

(2)    在決定原審裁判官是否犯錯，上訴應否得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；

(3)    即使原審裁判官沒有犯錯，處理上訴的法庭依然必須履行進行「重審」的這法例規定。因此處理上訴的法庭必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。

19.  一般來說，原審法官有耳聞目睹證人作供的優勢,是處理上訴的法庭所沒有的。因此原審法官的事實裁斷，上級法院不應輕易干預。然而，若有關的事實裁斷只涉及文件證據的分析，那麼處理上訴的法院則與原審法官有同樣的優勢作出裁斷：Chong Ching Yuen v HKSAR[20]。

就A1上訴理由的考慮

上訴理由(2)：A1的身份

20.  純粹出於行文方便, 本席首先處理這一項上訴理由。

21.  李大律師力陳， 呈堂的片段並沒有連貫地顯示遊行中帶頭的那位就是稍後被截停的A1。然而，裁判官似乎是直接假設了兩者是同一人，但此假設其實並沒有基礎。再者，沒有清晰的片段影像可供法庭比對。因此，法庭無法判斷A1被截停前的行為及所在地方，他是於何時到達被截停的地方等等，更沒有基礎指他當時有作出鼓勵別人的行為。

22.  本席不接受以上的陳詞。首先，根據裁判官席前的證據，在A1沒有作證的情況下，就他是屬於廣場內遊行示威者之一，本席認為這是無可爭議的。原因正如裁判官所指出[21]：

「26． [A1]及[A2]對其身份提出爭議。控辯雙方同意兩名被告人當時在C出口對出分別被控方第三及第二證人截停和搜查。最終警方沒有在現場拘捕兩名被告人，因此本案沒有兩名被告人被拘捕時的外觀照片作容貌比對。控方第二及第三證人在P194A(1)及P194B(1)之照片指出[A1]及[A2]，辯方沒有反駁此方面之證供。第三被告人在庭上指出[A1]和[A2]當時同樣有參與遊行。本席特別小心謹慎地考慮了第三被告人之證供，本席認為他所述的證供清楚直接，本席看不到有任何跡象顯示他的指控是出於保護自己而多於道出真相。本席接納[A1]及[A2]當時是集結人士的其中一份子。」

23.  第二，A1並非沒有「可供辨認特徵」，正如裁判官指出，他被捕時的一身打扮，以及在他背囊內發現的「咪頭」，構成有力的辨認證據[22]：

「24. 從整體呈堂片段可見在遊行期間一直有人用擴音器跟隨集結人士叫喊口號，而呈堂片段P177播放時間03:19至07:20片段的聲音亦可清楚聽到當集結人士到達C出口對出時，有人使用擴音器講述當日的集結還有目的，但等其他人行走到該位置才說或者是採取其他行動。本席可作出的唯一合理推論是這名使用擴音器的講話者必然也是其中一名集結人士。…」

「28．呈堂片段顯示控方指稱的[A1]在遊行期間及被截停時的容貌除了一雙眼睛之外幾乎全部被遮蓋。然而[A1]有一個非常獨特的外觀特徵，就是他全程攜有控方所述的「咪頭」。辯方質疑控方第三證人沒有為「咪頭」作出書面紀錄，但卻能在庭上作供時講出「咪頭」的特徵。姑勿論控方第三證人在沒有紀錄下依然能夠在案發後一年多的時間描述「咪頭」特徵的原因，本案最強而有力的客觀呈堂片段的確能證實當時「咪頭」的存在。從呈堂片段 (參考截圖36、56、70、80、125、152及158) 可見在整個遊行期間都經常出現一把透過擴音器發出的聲音，同時亦經常見到一位控方指稱為[A1]的帶頭黑衣人士手持一個有一條線或繩掛附著類似黑色球體的東西放在嘴邊。考慮到案發當時的情形，本席看不到有任何合理原因，該人士在遊行期間如非拿著一個「咪頭」發聲的話，會無緣無故拿著其他東西持續地放在嘴邊。本席信納該黑色球體便是「咪頭」。而從片段P177可見，當[A1]在C出口對出被警員截停之時，他的嘴巴附近位置仍然掛著一個遊行期間片段可見的「咪頭」。此外，[A1]被截停時頭戴深色鴨嘴帽，身穿黑面白底波鞋，背著雙肩背包，背包背面右下方有白色圖案，這一身裝束亦吻合了控方所指遊行期間[A1]的外觀 (參考截圖43及69)。本席接納[A1]就是在遊行期間及被截停時攜有「咪頭」的人士。」(底線後加)

24.  根據本席在上文加上底線的部分，顯而易見，裁判官裁定A1就是在遊行期間攜有「咪頭」的那位帶頭的黑衣人士。

25.  本席以重審的方式，反覆觀看所有的相關的錄影片段後，認同裁判官上述的關於A1身份的事實裁斷。再者，基於裁判官席前的證據，及在A1沒有作證的情況下，本席認為唯一合理的推斷，就是A1從開始在廣場內遊行，直至他在C出口附近被捕的一刻，一直都是以領導者的角色帶領集結人士在廣場內的示威活動。

26.  至於集結人士的活動是否有在法律上構成「非法集結」；如果有，「非法集結」的部份是否只局限於廣場內近C出口的位置；A1是否有親身參與，還是只是鼓勵其他人參與「非法集結」；裁判官關於以上議題的裁斷是否正確等等，本席將會在下文討論。

上訴理由(1)：定罪基礎

27.  李大律師陳詞說，雖然裁判官沒有道明，但她似乎不是以「主犯」(principal)，也不是以「經擴展的共同犯案」(extended joint enterprise)，而似乎是以A1是「從犯」作為定罪基礎。然而，控方一直指A1是帶頭的人，而整個遊行均是非法集結，這不同於裁判官的事實裁斷，因為她裁定非法集結是在C出口才發生。裁判官把A1視作「從犯」而將他定罪，等同於在沒有先通知辯方，也未有修改控罪書的情況下，擅自變更了控告基礎，這顯然構成不公。

28.  李大律師力陳，影片除了顯示控方指稱為A1的人士於非法集結時段出現於C出口位置外，就沒有任何證據顯示他有作出任何鼓勵他人叫囂的行為，更遑論有任何跡象顯示A1有意圖鼓勵，或現場叫囂的人士實際上受到他的鼓勵。 因此，裁判官以此從犯的基礎定罪既不公平，亦不穩妥。

29.  本席不同意以上的陳詞。首先，就法律上，上訴方錯誤解讀及應用HKSAR v Lo Kin Man[23]。根據終審法院在該案的判詞，第 18(1)條下的「非法集結」的組成元素是：

(i)     凡有三人或多於三人；

(ii)     集結在一起；

(iii)     作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為；及

(iv)     意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉上述行為激使其他人破壞社會安寧。

30.  終審法院指出，第18(3)條規定任何人「參與」屬非法集結的集結，即屬犯罪。據此，有關犯罪行為是「參與」。這包括為着推展「受禁行為」(即上述(iii)和(iv))而行事，即藉着促進、協助或鼓勵其他參與集結的人士作出該等行為。如此行事的被告人可能以主犯或協助者兼教唆者身分負上法律責任。有關被告人毋須是「核心犯案者」(即親身干犯了上述全部(i)-(iv)的人士)，並可藉着後來加入集結而「參與」非法集結。

31.  終審法官進一步指出「非法集結」乃為「參與式罪行」。如要證明被告人以主犯身分干犯第18條下的罪行，先須證明該人曾與同為參與者的其他人士作為集結的一部份行事、知道該等人士的相關行為，而且與該等人士一起集結時有意從事受禁行為或為着推展受禁行為而行事。

32.  換而言之，若要證明A1是以主犯身分干犯第18條下的罪行，控方毋需證明A1本身曾作出任何「受禁行為」或他本人是「核心犯案者」之一。控方需要證明的，是A1「參與」了控罪所指的那個「非法集結」；他知道「核心犯案者」的相關行為；而且他與該等「核心犯案者」一起集結時：

·     有意從事受禁行為；或

·     為着推展受禁行為而行事。

33.  第二，就本案的控罪而言，罪行詳情指「非法集結」的地點是「德福廣場第一期」。至於控方的案情，正如上訴方所理解，是指集結人士在廣場內的整個遊行示威活動皆屬於「非法集會」。

34.  第三，本案的事實裁斷，並不如上訴方所說。關於控罪元素(i)和(ii), 根據片段所顯示，從開始示威至被捕，一直都有十多二十位人士集結，這是無可爭議的。

35.  確實，裁判官用了不少篇幅描述集結人士在C 出口附近的活動，她也接納那裏的集結構成「非法集結」。然而，本席認為根據裁判官事實裁斷的上文下理，她並不是將 「非法集結」局限於C出口附近，而是也包括集結人士之前在廣場其他地方的活動。關於控罪元素(iii), 裁判官裁定集結人士的言行不是所有，但有部份是帶「侮辱性」和「挑撥性」[24]：

「13. 呈堂片段P174及P175顯示集結人士多次大叫一些針對警方的口號例如『黑警OT! 警嫂3P!』、『黑警死全家! 死完爸爸死媽媽! 死完男家死女家! 全家死晒笑哈哈!』及『好仔唔當差，當差正仆街』。誠如控方所指，法庭並非活在象牙塔之內，本席有權考慮本案發生時的背景及情況來衡量這些證供。當時正值社會運動高峰時期，警民關係緊張，集結人士當時使用這些針對警方並帶有不屑或貶意的用字叫喊口號，這無論如何也屬於侮辱性的行為。

14.   集結人士的口號內容還包括『香港人報仇』及『勇武』這些用字。『報仇』和『勇武』這些詞語並不艱深，他們的意思淺白亦直接明顯。本席認為不難理解集結人士的口號內容是要求他人對付被針對的對象，當中還有可能需要使用武力，這是明顯不過的挑撥性行為。」

本席小心檢視相關片段後，同意裁判官以上的見解。本席絕對不同意上訴方所指，「該遊行是以和平形式進行，氣氛平靜」。

36.  關於控罪元素(iv)(“訂明害怕”)，裁判官的裁定並不是當日集結人士的所有活動和行為都會引致「訂明害怕」，但是他們上述的那些帶侮辱性和挑撥性的言行卻會有此客觀的效果[25]：

「22. 然而本席接納集結人士對警務人員叫囂的行為的而且確相當可能導致訂明的害怕。根據呈堂片段P174及P175, 當時集結人士叫喊『有便衣警員企晒喺度呀』、『Morning sir』、『見到有三名嘅便衣』及『阿Sir』。本席接納這些說話的內容顯示當時集結人士必然知道有便衣警員在場。集結人士當時在明知有便衣警員在場的情況下, 故意對現場的警員作出針對性的挑釁，一名客觀的旁觀者必然會合理地害怕當時的情況可能會惡化，集結人士會繼續做出惡劣或粗暴的行為，而粗暴的程度會使社會安寧被破壞,令市民的人身安全及個人財產受到實際傷害或者相當可能受到傷害。

23. 無論如何，即使根據香港特別行政區訴梁天琦 [2018] HKCFI 2715一案的裁決，集結人士當時身處現場參與對警員叫囂的擾亂秩序行為，他們毫無疑問是知道或罔顧該等行為相當可能導致訂明的害怕，這亦同樣構成非法集結。」(底線後加)

37.  值得注意的是，從片段P174及P175所見，裁判官上述指出集結人士的那些具「侮辱性」，「挑撥性」及他們知道或罔顧是「相當可能導致訂明的害怕」的叫囂行為，其實在整個遊行期間都有發生，而不只是局限於C出口附近。

38.  在本案，裁判官裁定集結人士「毫無疑問是知道或罔顧該等行為相當可能導致訂明的害怕」，其實控方沒有必要證明被告人如此「知道」或「罔顧」。因為在裁判官的裁決之後，終審法院在HKSARｖLeung Chung Hang Sixtus[26]指出，第18(1)條下的「相當可能」部份屬於 Kulemesin[27] 一案所列的第五種情況，即是說就「相當可能導致該害怕」免除了犯罪意圖(mens rea)的規定[28]。「相當可能導致」這短句須被理解為僅屬附加的犯罪行為(actus reus)元素，而且是一個對被告人受禁行為的可能後果所作的、純綷客觀的評估[29]。

39.  如前所述，裁判官認為集結人士在到達C出口前的所為，當中有部分已經構成第18條下的「受禁行為」。 她裁定雖然集結人士那時的活動還未出現惡化，卻足以使客觀的旁觀者產生「訂明害怕」。 本席認為裁判官進一步詳細描述集結人士在C出口附近的活動，是為了顯明他們在廣場內活動，從頭到尾一直都是有著一個共同的目的，就是擾亂廣場內的秩序，而且當他們到達C出口附近，集結的情況更開始出現惡化，因此即使個別集結人士指稱他沒有作出叫囂的行為，唯一合理的推論，是他們在C出口附近的集結同樣屬於「非法集結」：

「共同目的

24. 從整體呈堂片段可見在遊行期間一直有人用擴音器跟隨集結人士叫喊口號，而呈堂片段P177播放時間03:19至07:20片段的聲音亦可清楚聽到當集結人士到達C出口對出時，有人使用擴音器講述當日的集結還有目的，但等其他人行走到該位置才說或者是採取其他行動。本席可作出的唯一合理推論是這名使用擴音器的講話者必然也是其中一名集結人士。上述的片段亦顯示當集結人士到達C出口對出時，他們並非立即解散，甚至在有人使用擴音器表示當日集結有進一步安排後還開始對警務人員叫囂[30]，這展示他們有共同目的集結在一起。該集結在當刻仍未結束之餘，集結的情況更開始出現惡化。事實上，即使個別集結人士指稱他沒有作出叫囂的行為，但當這個擾亂秩序的行為發生時，該集結人士依然選擇留在該集結人群之中並展示他為該集結的成員，他的行為便能為聚眾鬧事的人提供支持和鼓勵, 這亦足以證明該集結人士有共同擾亂秩序的目的。假若該集結人士不同意叫囂的內容，本席看不到當時有任何合理原因該人士不離開現場而仍然繼續留在該集結之中。

25. 基於上述分析，本席接納於案發當時在案發地點的C出口對出位置，集結人士向警務人員叫囂的行為構成非法集結。」(底線後加)

本席認為裁判官以上的分析沒有可詬病之處，是合理的。

40.  本席亦有用重審的方式檢視本案的證據。以本案的案情而言，是基本上有一夥人在廣場內持續地集結、巡行和示威。這不同別的案件，在同一時間，不同的群眾，於不同的地點進行抗議活動。因此，本席認為在本案比較切合實際情況的做法，是將集結人士當天在廣場內的所有活動視為一個流動的整體來看待，而不是分時段考慮：HKSAR v Lo Kin Man，前述[31]。但無論如何，本席同意裁判官所指，他們當日在廣場內的不同地方，都有干犯第 18條的「受禁行為」，而無論是在他們到達C出口對出之前還是之後，他們的活動都分別構成「非法集會」[32]。

41.  第四，關於A1是否有「參與」廣場內的「非法集結」，而如果有的話，他的參與方式為何，如前所述，裁判官裁定他就是在遊行期間攜有「咪頭」的那位帶頭的黑衣人士，而且他「必然也是其中一名集結人士」。因此，根據裁判官此事實裁定，A1必然有份「參與」廣場內的「非法集結」，而且無論他本人是否「核心犯案者」之一，A1必然知道「核心犯案者」的作為，也是為着推展受禁行為而行事。因此，裁判官是將A1以主犯的身分來定罪。

42.  基於以上的分析，本席認為不存在裁判官擅自更改檢控基礎將A1定罪的情況。這項上訴理由完全站不住腳。

上訴理由(3)：「訂明害怕」

43.  李大律師力陳，案中沒有證據支持「訂明害怕」的裁決。首先，從影片可見，當時叫囂者只限於言語，沒有跡象會動武或做出粗暴行為，他們亦刻意與便衣警員保持距離以避免肢體接觸，並沒有步步進迫。因此，客觀的旁觀者必然會意會到集結人士只打算以口頭嘲弄的形式行事，不會害怕他們會忽然變得暴力。同樣地，途經的市民如常鎮定地慢慢步行經過及/或旁觀，沒有擔憂的跡象，在場的記者亦同樣沒有擔憂的跡象，繼續近距離拍攝。

44.  關於這一點，本席理解及同意法庭一向貫徹地認為警員一般不大可能會被示威者的言行激動而作出破壞社會安寧的回應：HKSAR v Chow Nok Hang^[33]。在Secretary for Justice v Leung Kwok Wah, 前述[34]，上訴庭林文瀚法官(當時官階，以原訟庭法官身分行事)指出第 18條的控罪是一個預防性的措施，並不需要破壞社會安寧已經出現，只需要在場人士有合理害怕(意即憂慮)若不及時採取行動預防的話，破壞社會安寧便會發生，這是一項客觀的準則。「客觀的旁觀者」可以包括警員：香港特別行政區訴黃洋達 [35]及其他在場但並非參與集結的人士。控方並不須傳召在場人士來證明他們事實上害怕社會安寧可能會被破壞：香港特別行政區訴梁曉暘 [36]。

45.  在香港，保障表達意見及集會自由的權利均受到《基本法》第27及第39條和《香港人權法案》第16及第17條的保障。再者，政府負有確切責任，採取合理和適當的措施，以維護上述的權利：Leung Kwok Hung & Ors v HKSAR[37]。但無論是集會自由，還是表達意見的權利，都不是絕對的，兩者都需要在一定程度上受到法律的制約。上訴法院在Leung Kwok Hung v Secretary for Justice & Chief Executive in Council[38]重申終審法院在Chow Nok Hang案中的判詞，指出參與遊行的權利衹賦予參與者進行和平的遊行的權利，並不代表他們可以作出擾亂秩序、可導致破壞社會安寧的行為[39]。相關的法律原則，本席在香港特別行政區訴吳文遠及另二人也有作出了歸納[40]，在此不贅。最近，終審法院在HKSARｖLeung Chung Hang Sixtus，前述[41]，清楚地指出當集結人士共同作出「受禁行為」，而客觀上該行為相當可能產生的後果是導致「訂明害怕」時，他們的行為將必然把他們帶離就和平集會的憲法保障範圍之外。此外，如此共同作出「受禁行為」的人士與任何以合理、認真和在社會層面上無可指責的方式行事的人士根本不可同日而語。

46.  至於何謂「破壞社會安寧」(breach of peace)，近代的權威詮釋來自R v Howell ^[42] :

“... there is a breach of the peace whenever harm is actually done or is likely to be done to a person or in his presence to his property or a person is in fear of being so harmed through an assault, an affray, a riot, unlawful assembly or other disturbance. It is for this breach of the peace when done in his presence or the reasonable apprehension of it taking place that a constable, or anyone else, may arrest an offender without warrant.”

因此，「破壞社會安寧」的基本概念是指使用暴力或威脅使用暴力 (violence or threatened violence)：R (Laporte) v Chief Constable of Gloucestershire ^[43]。在這基礎上，歐洲人權法庭裁定「破壞社會安寧」這概念在法律上有足夠的確定性(certainty in law)：Steel v United Kingdom^[44]。必須注意，被告人無需親身使用暴力或威脅使用暴力，才可以破壞社會安寧。正如李義常任法官在HKSAR v Chow Nok Hang, 前述^[45]，指出(省卻注腳)：

“79． However, a person may provoke a breach of the peace without any violence or threat of violence on his part: ‘... it suffices that his conduct is such that the natural consequence of it is violence from some third party’. That third party need not be the person provoked or a by-stander, it could, for instance, be a member of the provoker’s group. The actual or feared harm must be unlawful^[46] and, where the harm is anticipated, there must be a real risk and not the mere possibility of such harm.^[47] Moreover, the anticipated harm must be imminent.

80.    As appears in the passage from R v Howell cited above, a breach of the peace or reasonable apprehension of an imminent breach of the peace gives rise to a common law power of arrest without warrant.  It also gives rise to a power to take measures short of arrest to prevent such breach.”

47.  依據上述的法律原則，本席同意有集結人士在遊行示威期間呼叫口號，未必會構成第18條的「受禁行為」，也未必會在相當可能的情況下導致「訂明害怕」。 然而，本席認為上訴方的謬誤，在於他們完全漠視集結人士所叫喊的部分口號，在客觀上具有嚴重的「侮辱性」和「挑撥性」，顯示他們對警務人員懷有強烈的敵意和憎惡。關於這一點，答辯方李檢控亦指出集結人士所叫喊的口號，有多次用到「報仇」、「勇武」等字眼，本席認為此等字眼客觀上明顯有煽惑暴力的意思及效果。本席認為即使是對集結人士採取「合適的、一定程度的容忍」 [48]，集結人士既然能在大庭廣眾下，無視在場執法人員的存在和監視，膽敢當面以「侮辱性」，「挑撥性」的言語不斷挑釁對方，並且公然煽惑暴力，一名客觀的旁觀者以當時的社會氣氛有充分的理由相信，並且相當可能合理地「害怕」現場情況會惡化，以及集結人士會繼續做出惡劣或粗暴的行為，致使社會安寧受破壞。本席同意他們當日在廣場內的言行，部份[49]已經超越了文明社會及第18條下所容許的底線，因此即使還未實際造成破壞社會安寧，但已經構成相關的“實際或迫切的風險” (“real or imminent risk”)：HKSAR v Chow Nok Hang[50]。

48.  其次，當時社會出現嚴重分裂，因為政見不同導致家庭爭執，朋友反目的例子並不罕見。敵對陣型人士彼此發生肢體衝突亦曾經發生。加上當時是聖誕後的週末，商場內人流眾多，本席有理由相信並非所有在場人士都會跟集結人士立場一致。若遇有持相反意見人士與之衝突，那亦相當可能會導致社會安寧受到破壞：參見 Secretary for Justice v Leung Kwok Wah[51]。不過即使沒有本席這個附加的理由，本席認為裁判官所列出的理由已經足夠支持控罪。

結論(A1)

49.  基於以上，本席認為A1的各項上訴理由，無論是分開考慮，還是整體而言，都沒有令定罪不安全或不穩妥。 再者，本席以重審的方式審視本案的所有證據之後，認同裁判官的事實裁決。

就A2上訴理由的考慮

投訴(a)及(b)：「非法集結」及「訂明害怕」

50.  A2就這項上訴理由的前題，是和A1一樣，以為裁判官所指的非法集結只局限於C出口對出的位置。然而，如前所述，這前題既是錯誤的，那麼代表他的葉大律師(及管大律師)及眾多論據自然不攻自破。裁判官拒絕接受一些控方所依賴的理據[52]。但另一方面，她裁定無論是在到達C出口之前，還是之後，集結人士的言行都有涉及「受禁行為」，而且他們的聚集有着共同的目的，符合了「非法集結」的定義。本席不同意裁判官的這方面的裁斷有任何不合理、不合邏輯或固有不可能的地方。

51.  A2指當局不應基於集會所表達的意見內容作出限制，更不應單純地應用當局對集會的價值的看法，只有當集會內容涉及迫切的暴力威脅時，當局才可以對集會內信息表達的內容施加限制。

52.  關於以上陳詞，首先，第18條對言論集會自由所作的規範的合憲性和合法性是無庸置疑的：HKSARｖLeung Chung Hang Sixtus；及HKSAR v Lo Kin Man, 前述。第二，葉、管兩位大律師的陳詞過份傾側於表達及集會自由，但在沒有(亦不能)對第18條的規定作出系統性攻擊的情況下，流於籠統，亦忽視了第18條就集結人士「受禁行為」的合法規限，過份淡化集結人士的行為，完全罔顧集結人士那些無可否認具「侮辱性」及「挑撥性」的言行的嚴重性。在這方面，本席在處理A1的上訴理據時已有論述，在此不贅。

53.  至於A2針對裁判官就「訂明害怕」的裁定所作的批評，本席在上文亦已有論述，本席不同意裁判官在這方面有任何錯誤或矛盾。

上訴理由(c)：A2有否參與、支持或鼓勵「非法集會」

54.  葉、管兩位大律師力陳，在一場本身合法的集會中，即使個別人士犯了第18條之下的「受禁行為」，其他和平集結的參與者仍不會停止享有和平集會的權利，只要他們沒有作出任何暴力或其他應受懲罰的行為，他們不可以因為參與集結而被處罰及定罪。再者，沒有證據顯示A2有作出鼓勵別人參與「非法集結」或有意圖鼓勵別人參與非法集結。

55.  關於「非法集結」的罪行元素為何，控方需要證明些什麼事情，本席在上文已有討論。

56.  如前所述，無論是在集結人士到達C出口附近前，還是之後，裁判官的裁定是他們在廣場內的活動皆涉及非法集結。雖然A2放棄爭議關於他的身份辨認證據，但本席仍有需要考慮相關的證據，來判斷他在事件中是否有任何角色。裁判官的相關裁斷如下[53]：

「29. [A2]露出容貌較多而且他的容貌同時被多段畫面質素甚佳的新聞片段在毫無阻擋的情況下近距離清楚拍攝得到 (參考截圖37、53、70、83、85、89、107及154)。對比截圖164和P177片段播放時間07:40至08:00及P173片段播放時間00:34至00:43可見，兩者外露的容貌例如眼睛之間的距離與大細一致，頭髮留海的形狀和長度亦一致，兩者均穿著灰色連帽外套，兩邊有黑色繩扣，外衣中央有深色拉鏈，兩邊腰間位置有深色邊開口，兩者都有戴眼鏡，眼鏡均是上方較深色和下方較淺色。這些特徵都吻合了[A2]被截停時的外觀。本席接納上述遊行片段拍攝到的人士就是[A2]。

30.    當C出口對出發生集結人士向警務人員叫囂的擾亂秩序行為時，[A1]及[A2]身為集結人士並依然選擇留在該集結人群之中, 他們的行為正正展示了他們為該集結的成員。本席接納[A1]及[A2]在案發當時為參與該次非法集結的人士。」

(底線後加)

57.  就以上裁斷，值得注意的是：

(1)    裁判官說A2「身為結集人士」並且「依然選擇留在結集人群當中」，意思即是指A2一直都是在遊行示威者之內，直至他和A1到了C出口附近後亦然；及

(2)    基於裁判官的裁斷及片段(P174, P175及P177)所見，A2幾乎全程都是和A1一起，他們被捕的時候亦然，而A1，根據裁判官的裁斷，就是那個帶領遊行示威的黑衣人。

由此可見，A2並非單純是一位在場的旁觀者，而是那群示威者之一，並且幾乎全程和帶領的A1在一起。如前所述，以本席從相關片段所見，集結人士當日在廣場內的活動，根本並不是如上訴方所指的是一場和平的示威活動。較早之前，裁判官已經裁定該群示威者(當中包括A1和A2)是有着共同擾亂秩序的目的[54]。因此，根據裁判官的事實裁斷(本席也認為是正確的)，當日在廣場內發生的是一場非法集結。因此，即使沒有證據顯示A2有親身作出任何「受禁行為」，本席同意在A2沒有作供或傳召證人的情況下，唯一合理的推斷就是A2有份(甚至是積極地)「參與」控罪所指的廣場內的「非法集結」。

58.  至於上訴方批評裁判官未有足夠地指引自己關於控罪的各項元素(包括犯罪行為(actus reus)及犯罪造意(mens rea)等)，本席認為是有欠公允的。因為在原審時，控、辯雙方就「非法集結罪」的罪行元素及相關的法律原則，根本沒有爭議。一般而言，專業法官並不一定需要給自己所有有關法律上的指引。就本上訴案而論，上訴方的這些批評也不具關鍵性。因為本席是以重審的方式，根據裁判官席前的證據，以判斷上訴人的定罪是否正確。

59.  再者，與A1的情況相似，裁判官是以A2為「主犯」的身份將他定罪，並不涉及「經擴展的共同犯案」原則。關於上訴方指A2沒有作出鼓勵別人參與「非法集結」的明顯行為，本席認為是違反常識和脫離現實的。至於上訴方指沒有證據顯示A2有相關的犯罪意圖，本席認為他們這方面的陳詞違反了法庭在Secretary for Justice v Leung Kwok Wah及HKSARｖLeung Chung Hang Sixtus等權威案例中貫切強調及採用的、適用於「非法集結」罪的客觀準則。

上訴理由(d)：定罪是否安全及穩妥

60.  本席不打算逐一討論A2書面陳詞中及在庭上呈交的合共五十多個案例，但本席沒有忽略它們。其中有不少是海外以及歐洲人權法庭的案例，部份本席在吳文遠一案中亦有考慮及討論過。本席有必要指出，與「非法集結」罪的相關法律，在本席上文援引的本地終審法院、上訴法院，以至原訟庭的眾多案例中早已確立，而上級法院的判案，對本席有約束力。

61.  本席也詳細考慮過葉、管兩位大律師的所有書面及在庭上的陳詞。然而，本席認為A2提出的各樣理據，無論是個別考慮還是整體而言，皆不足以影響他定罪的安全及穩妥性。

62.  同樣地，本席亦有用重審的方式，審視所有關於A2的證據，認為A2的定罪有充足的證據基礎，而本席亦同意裁判官對A2的定罪裁決。

總結

63.  基於以上，本席駁回兩名上訴人的定罪上訴。