香港特別行政區 訴 王潔麟

CACC 132/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2013年第132號

(原高等法院刑事案件2012年第427號)

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判 案 理 由 書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案理由書：

1.  申請人被控一項「強姦」罪。他否認控罪並在高等法院原訟法庭法官潘敏琦連同陪審團席前受審。經審訊後申請人被裁定罪名成立，被潘法官判監六年。申請人不服定罪，提出上訴許可申請。本庭在聆訊後駁回他的申請，以下是本庭的判案理由。

案情

2.  不爭議的事實是女事主 (下稱 X) 在案發時是一名16 歲的學生。申請人及X是透過手提電話網絡程式「Say Hi」接觸及用另一程式「Whats App」交談。

3.  2012 年7 月16 日凌晨約1 時，申請人與X首次見面後，在灣仔一所酒吧內消遣：包括喝啤酒、猜枚及玩骰盅。直至凌晨約2 時30 分，X及申請人離開酒吧，前往一所時鐘酒店。申請人租用一房間後，管房帶X及申請人前往2 樓的23 室。

4.  申請人與X在23 室內性交，亦是不爭的事實。本案的爭議點是申請人是在清楚明白X並不同意的情況下與X性交 (控方立場)，或是X是完全同意與申請人性交的 (辯方立場)。

控方案情

5.  X的證供顯示自兩人在2012 年4 月認識後，申請人多次邀請X前往酒吧消遣，但X都拒絕。直至2012 年7 月16 日，X才首次與申請人見面。兩人在西環會合後前往灣仔一酒吧飲酒、猜枚及玩骰盅。約在凌晨2 時30 分，申請人建議找一個較靜的地方交談，兩人離開酒吧。

6.  離開酒吧後，申請人表示頭暈，想找地方休息，兩人便前往一時鐘酒店。在酒店房內，申請人先行脫去外褲，然後將X按下，強行吻她。申請人將X的內褲扯開，強行將陽具插入X的陰道抽插。X一直叫「唔好」及用手推開申請人，但申請人惡言相向，著X不要動。其後申請人逼X替他口交，X擰開以示拒絕。申請人拿出手提電話拍攝，X見狀將手提電話揮掉。申請人再次將陽具插入X陰道，直至射精。

7.  完事後，X搶去申請人的電話，刪去有關片段。申請人搶回手提電話並將電話鎖上。X趁申請人入睡後匆匆離開酒店。

8.  X將事件告知友人，並在同日晚上報警。

9.  法醫報告指X身上無明顯傷痕，在私處周狀窩上6 點鐘位置有一寬約3 毫米的紅色瘀傷。X的衣服亦無被扯爛。

辯方案情

10.  申請人作供時說在前往時鐘酒店前，他並無向X表示頭暈。在房內，他曾問X可否吻她，X表示無所謂，他才吻X。申請人同時用手摸X的胸部及私處，期間X一直並無推開他或擰轉面。

11.  在進行性交前，申請人曾問X是否需要用安全套，X表示無所謂。在進行性交約兩、三分鐘後，申請人示意X替他口交，X亦配合。在口交期間，申請人用手提電話拍攝，被X發覺。X停止替他口交及著申請人不要拍攝，申請人同意不再拍攝。申請人再繼續與X性交。期間X曾問申請人「得未」，申請人表示「差不多」。

12.  完事後，申請人發現X正在按他的手提電話，兩人便爭奪電話。申請人知悉X因被拍攝而不高興，便在X面前刪除有關片段，並將手提電話鎖上。申請人睡醒才知悉X已經離開酒店。

13.  申請人強調X是同意跟他性交的。申請人指兩人性交時他無使用武力，而X亦無反抗。

上訴理由

14.  申請人代表梁振強大律師提出一項上訴理由支持他指定罪不穩妥的立場：

「在本案控方的指稱是被告在房間內一開始便強行與X進行性交，而X由始亦極力反抗，但因不敵被告而遭被告強姦。因本案案情獨特之處，即控辯雙方承認在性交期間被告曾拍攝性交過程，原審法官錯誤地沒有給予陪審團以下的指引，即：陪審員不可亦不應猜測X會否在開始時，是同意進行性交，但因後期被告拍攝性交過程而令X轉變為不願意與被告繼續性交。原審法官應指示陪審團這不是控方指稱的案情，他們亦不能以此作為定罪的基礎。」

15.  梁大律師指出控辯雙方的立場都並非指X在發現申請人用手提電話拍攝前是自願跟申請人性交，而後期因不滿申請人拍攝才拒絕繼續性交，但陪審團在退庭商議約兩小時後，卻提出以下問題：

「如果認為女方有表示不同意，但因女方的反應不夠強烈，所以男方不認為這是事實上的不同意，這是否符合強姦的罪行元素？」(上訴宗卷第三十六頁L - M)

16.  梁大律師認為陪審團提出的問題顯示他們極有可能是考慮X是否初時同意與申請人性交，但後期因被拍攝而「心裡不願意」與申請人繼續性交此可能性。

17.  梁大律師指此「轉變」並非控方的立場，因此，亦不可以是定罪的基礎，而控辯雙方亦沒有就此可能性向陪審團作出任何陳詞。但梁大律師坦言在案件審訊期間，甚或至陪審團提出問題時，他都不察覺有上述的可能性的出現。

18.  梁大律師指本案的案情，對辯方而言是構成一個「陷阱」。梁大律師指潘法官應指示陪審團不可亦不應猜測X會否在開始時是同意進行性交，但因後期申請人拍攝性交過程而令X轉變為不願意與申請人繼續性交。梁大律師指潘法官應指示陪審團這不是控方指稱的案情，他們亦不能以此作為定罪的基礎。梁大律師力陳陪審團在缺乏指引下，有可能作出臆測而最終以X由同意變為不同意作為定罪的基礎。

19.  梁大律師認為在此情況下，申請人的定罪並不穩妥。

討論

20.  本庭認為梁大律師的論點完全缺乏基礎。正如他所言，控方的立場是X並不同意性交，而申請人的立場是X同意性交。在本案X原本同意性交，而其後因被拍攝而不同意性交此情況根本不存在。

21.  陪審團提出的問題並不顯示陪審團有可能正在考慮X是否初時同意跟申請人性交而其後因被拍攝而「心裡不願意」此可能性。

22.  本庭不能忽略本案的證據顯示X身上並無明顯傷痕，衣服亦無被扯爛。陪審團的問題：「如果認為女方有表示不同意，但因女方的反應不夠強烈……」，只顯示陪審團未必完全接納X所述的反抗程度。可能陪審團認為X反抗不夠強烈，他們要求法庭就「男方不認為這是事實上的不同意」是否符合強姦罪行元素這一議題向他們解釋。

23.  陪審團提出的問題顯示他們只是未能完全掌握應該如何考慮申請人是否「真誠但錯誤相信X是同意性交」此議題。

24.  控辯雙方都沒有表示有X原先同意性交但其後改為不同意性交此情況出現，潘法官無須就上述議題向陪審團作出指引。

25.  潘法官已恰當地將控方須舉證的各項罪行元素及有關法律原則，包括何謂罔顧、何謂真誠但錯誤相信X是同意性交等範疇向陪審團解釋。

26.  在陪審團提出上述問題後，潘法官再次向陪審團作出相關的法律指引：

「……就算被告當時冇合理嘅理由相信X係同意同佢性交，就算被告當時冇合理嘅理由相信X同意同佢性交，但係如果各位認為被告主觀上，主觀上真係以為，又或者可能真係誤以為，佢誤會咗喇，誤以為X係自願同佢性交嘅話，咁個強姦罪名都不能成立。

總括嚟講，如果大家結論係認為被告喺主觀上係真實咁相信X係同意同佢性交，或者唔可以抹煞呢個可能性嘅話，你哋都要判佢無罪，最重要嘅係控方去證明到你哋相信被告人唔相信受害人係同意嘅。」

27.  梁大律師提出的論點純建基在臆測，缺乏證據基礎支持。本庭認為裁定申請人有罪的決定並無不穩妥之處。

28.  基於上述理由，本庭駁回申請人就定罪提出的上訴許可申請。