香港特別行政區 訴 東亞銀行有限公司

HCMA 74/2017

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

沒收令上訴

裁判法院上訴案件2017年第74號

（原粉嶺裁判法院雜項案件2016年第499號）

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判 案 書

背景

1.  本案是針對原審裁判官[1]就海關關長根據香港法例第60章《進出口條例》(〝條例〞) 第28條申請而作出的沒收令進行上訴。

2.  上訴人東亞銀行有限公司在原審時為第四聲請人。被下令沒收的物品包括一輛車輛即「拖頭」車牌SR2982、車匙以及相關證件(第六至第十項物品)。上述的五項證物為海關在一宗「走私」手提電話案(FLCC 3382/2016)中涉案的證物，而上述的「拖頭」曾在案發時被人使用作案, 掛在該拖頭後的「拖架」被海關發現經人改裝偷運手提電話。該案的被告人其後承認三項控罪即一項「企圖輸出未列艙單貨物」及兩項「為走私物品離開香港而利用經更改的車輛結構」並同意案情。

3.  上訴人根據一份租購協議(Hire Purchase Agreement)指公司是「拖頭」SR2982的擁有人。上訴人並不爭議相關的五項物品是可予以沒收的但上訴人指他們是無辜涉案，因此認為法庭應行使酌情權將這些物品交付給上訴人。

4.  上訴人因而不服裁判官作出的沒收令，提出上訴。

裁判官作出沒收令的理由

5.  裁判官裁定上訴人雖然不是故意或刻意，但認為銀行在事件中是因為疏忽而促使有關的違法行為，因此裁定涉案的「拖頭」、車匙及相關證件給予以沒收。

6.  在原審時，上訴人的法律代表向裁判官提出了八項原因指他們是無辜涉案。裁判官逐一分析及反駁了每項理由才作出沒收令，以下是裁判官相關裁判的原文(見裁斷陳述書第9段至第19段)：

「9. 第一項原因是張先生並不是第四聲請人的僱員，第四聲請人在上述刑事案件之中也沒有被控。其實第四聲請人不是張先生的僱主或在刑事案件之中沒有被控並不等如第四聲請人沒有蓄意地或因他們的疏忽而參與或促成使第六至第十項物品可予沒收的違例行為，這兩者之間沒有直接關係。本席認為這並不是本席需要行使酌情權將相關物品交付予第四聲請人的理由。

10. 第二項原因是第四聲請人沒有同意或獲得事先知會拖頭SR2982會被用作參與違例行為。本席認為第四聲請人作為一間有規模的銀行，他們應該知道利用貨車作走私之嚴重性。在本案之中，第四聲請人除了倚賴租購協議之條款外並沒有提出任何證供顯示第四聲請人曾經合理地作出防禦措施，例如為車輛做定期檢查或制定相關的檢查程序去防止走私活動的發生。這正正顯示拖頭SR2982是因第四聲請人的疏忽而牽涉入走私案件當中。

11. 根據香港特別行政區訴大新銀行有限公司 [2015] 1 HKLRD 919，在第930頁第31段之中，高等法院引用Hogan CJ於Attorney General v Chin Chak‑wing的看法，指出:

『雖然從一個角度來看，財務公司並沒有失誤或缺失、也沒有錯誤或差錯，不過，它聲稱的無辜或清白，只建基於對自己的財產上發生的事情的無知而已。該公司既故意選擇放棄對它會行使最終產權的財物的日常有效的控制，它便啓動了終於令車輛被不當使用的事情。誠然，該公司不會預知罪行的干犯，但是這可能性必定是可以預料的。不過這公司維持著這財物的法律業權，卻沒有採取有效步驟去阻止罪行的發生，當公司行使業權卻沒有有效步驟阻止車輛被誤用時，法庭有權拒絕不將車輛沒收。』

12. 除了上述大新銀行的案件，終審法院在香港特別行政區訴黃瀚笙 [2009] 12 HKCFAR 877一案，以及高等法院在另一香港特別行政區訴大新銀行有限公司HCMA 628/2015 案件中均引用同一法律原則。本席認為上述的法律原則亦適用於本案。因此本席不能接納第四聲請人的無知能成為聲請之原因。

13. 第三項原因是根據租購協議的條款，第四聲請人不准許張先生利用拖頭參與違法行為。本席認為這亦不構成要相關行使酌情權之理由，道理就正如本席就第二項原因所作之分析一樣，第四聲請人只倚賴租購協議之條款卻沒有採取有效步驟阻止拖頭被誤用，此乃第四聲請人之疏忽。本席不再贅述。

14. 第四項原因是第四聲請人是一間有商譽的銀行，他們與張先生簽訂租購協議以及車輛來往香港和內地送貨均是正常的商業行為，本案之中沒有任何情況令到第四聲請人會懷疑拖頭被用作走私用途。本席認為既然第四聲請人深知拖頭的實際用途，那麼他們必然會知道此類型的用途會涉及走私的風險。然而第四聲請人連基本的防禦措施，例如檢查車輛也沒有證據顯示曾經做到。此說法根本顯示第四聲請人未對拖頭被用作走私用途起疑純粹是出於他們的缺失以及疏忽。

15. 第五項原因是第四聲請人每年需要處理大約二千至三千份租購協議，期望他們去檢查每一架車輛是一個不合理及嚴苛的要求。本案並沒有證據支持第四聲請人每年需要處理多少個租購協議的個案。法庭不是要求第四聲請人必須杜絕一切走私活動，但他們作為拖頭法律上的擁有人，他們便需要合理地作出防禦措施，防止拖頭被用作走私。這對像第四聲請人般有規模的銀行來說並非是完全不切實可行之事。然而，正如上述分析，第四聲請人只單靠租購協議的條款並不足以證明他們有合理地作出防禦措施。

16. 第六及第七項原因是有關連。第六項原因是案發當時拖頭未被改裝，只有拖架是被改裝。第七項原因進一步指即使第四聲請人有檢查拖頭也無法得知拖架涉及違例行為。事實上，從刑事案件的案情顯示，該宗案件並不是單單指控張先生干犯更改拖架結構作走私用途的罪行。案發當時，張先生及第二聲請人駕駛整輛貨車，當中包括拖頭、拖架、貨櫃及其他附件走私手提電話過關。整個犯案過程是以一整架貨車去進行，拖頭是涉案物品並非與走私案件毫無關係。此案之中沒有證供顯示拖架的業權誰屬，亦沒有證供顯示第四聲請人不知道拖架之存在，或沒有辦法去檢查拖架，又或檢查之後也不會發現到改裝結構。第四聲請人之陳詞是沒有證據支持。

17. 第八項原因是張先生已經破產，所以第四聲請人需要討回拖頭以抵償張先生欠第四聲請人之債項。本席認為，既然張先生已經破產，他的所有資產及收入已交由破產管理署接手管理。第四聲請人大可以向破產管理署就張先生的債項作出追討，讓破產管理署去處理。第四聲請人並非是毫無方法去討回債項。雖然以此方法討債的話第四聲請人有可能面對困苦 (hardship)，但絕對非是過度困苦 (undue hardship)。

18. 根據上述大新銀行案件 [2015] 1 HKLRD 919內提及的另外一宗案件，香港特別行政區訴錢國柱 HCMA 91/2001，聲請人不能以司機沒有經濟條件去賠償而以此來要求法庭交付相關的物品予聲請人。在本案之中，儘管張先生透過破產管理署能向第四聲請人所作之賠償或不足抵債，但這亦不是法庭需要行使酌情權將相關物品交付予第四聲請人的理由。

19. 基於以上分析，本席裁定於案發當時，第四聲請人因為疏忽而促成了第六至第十項物品可予沒收的違例行為。本席亦看不到沒收第六至第十項物品對第四聲請人來說會構成任何不公之狀況。因此本席撤銷第四聲請人就第六至第十項物品之聲請，並准許申請人就第六至第十項物品之申請，下令將第六至第十項物品沒收。」

上訴理由

7.  在上訴聆訊時，上訴人由李祖詒大律師代表向法庭提出了兩項完備上訴理由(原文照錄)：

(i) 上訴人將拖頭出租，違法者卻自行將被改裝的拖架連至拖頭中並進行違法行為。在本案中，完全沒有任何證據顯示上訴人有任何疏忽行為。在此情況下，原審判裁官沒有恰當地考慮在本案中，上訴人實是完全無辜的一方(wholly innocent party)，並在毫無證據基礎下，錯誤地裁定上訴人為疏忽，有違常理。[上訴理由1]

(ii) 原審裁判官在行使酌情權時，錯誤地：

考慮及處理本案中的客觀證供，包括：

1.  被走私的物品，是被放在拖架中(而不是在拖頭中)已被更改結構的儲物格中；

2.  忽略了案中是有證據顯示上訴人並沒有被改裝的拖架的擁有權，也沒有檢查的權利；

3.  因此，上訴人實不能作出原審裁判官表示的「防禦措施」或「有效步驟」；

以完美無瑕的方式去考慮上訴人應做的事情；

忽略了上訴人代表的誓章中對上訴人有利的部分，進而錯誤地表示沒有任何證供能支持上訴人的陳詞；

並因此錯誤地將上訴人提出聲請的物品充公。[上訴理由2]

答辯人的陳詞回應

上訴理由一

8.  代表答辯人的何眉語高級檢控官認為上訴人並非完全無辜的一方(wholly innocent party)而裁判官絕對有理由裁定上訴人疏忽以致有關證物牽涉入走私案件中。

9.  答辯人依賴Wong Hon Sun v HKSAR (2009) 12 HKCFAR 877一案中，終審法院於裁決書第66段指出，聲請人如欲取回涉案證物，必須舉證說服法庭行使酌情權將證物交還他，而舉證標準則是相對可能衡量標準；聲請人可證明他沒有故意或疏忽地參與或輔助有關違法行為：

“He may do this by proving facts to the satisfaction of the court, according to the balance of probabilities, that show that he did not in any way participate in or facilitate, either by design or negligence, the contravention which has resulted in the article becoming liable to forfeiture.”

10.  在香港特別行政區訴大新銀行有限公司HCMA 628/2015一案中，高院原訟法庭暫委法官陳嘉信(當時官階)指出：上訴人有否因疏忽而促成有關違法行為是一項就事實之裁斷(看裁決書第14段)。在該案中，法庭認為：原審裁判官就事實方面之裁斷並沒有任何錯誤之處，沒有處理上訴之法庭需要干預之情況出現(看裁決書第16段)。答辯人將該案的判決引申至本案，並陳詞指本案上訴人有否因疏忽而促成有關違法行為乃事實方面之裁決，不容輕易干擾。

上訴理由二

11.  上訴一方雖依賴香港特別行政區訴林慶財HCMA 421/2015一案，並邀請處理上訴之法庭將當中法理應用於本案中，但高院原訟法庭暫委法官陳廣池亦曾在該案中強調(看裁決書第14段)：

「……每宗案件都有其獨自的案情，而行使酌情權很視乎各聲請人的各自背景和原因，不能一概而論，而本案能上訴得直亦不能視為同類案件的先例」。

本席作出的考慮

12.  本席認為兩項上訴理由可一併考慮。終審法院在Wong Hon Sun v HKSAR (2009) 12 HKCFAR 877一案中訂下了處理此等充公申請案的法律原則和應考慮的情況和因素。

13.  終審法院非常任法官梅師賢爵士指出：

「(1) 第28(7)條賦予酌情權的目的，是容許法庭或裁判官下令在有條件或無條件下將有關物品交付予與案無關的物主，藉以減輕沒收令本會對該物主造成的嚴苛影響。法庭在行使該酌情權時，既要謹記上述目的，亦要顧及沒收令本身的目的，即遏止嚴重不法活動和保障政府收入。(見第64段)

(2) 在根據第28(7)條進行的聆訊中，海關關長有責任按相對可能衡量標準證明被檢取的物品須予沒收，即該物品是觸犯《進出口條例》或其附屬規例的罪行的標的物。海關關長如證實此點，便已證明沒收該物品的表面案情成立，而除非有證據支持行使第28(7)條下的酌情權下令將該物品交付予聲請人，否則法庭將作出沒收令。(見第65，74段)

(3) 據此，聲請人有責任證明有理由支持行使第28(7)條下的酌情權，特別是要提證令法庭在相對可能衡量標準下信納聲請人不曾刻意地或疏忽地以任何方式參與或促成導致有關物品須被沒收的違法行為。(見第66段)

(4) 上述沒收程序(包括第28(7)條下的酌情權)並不涉及《香港人權法案》第10及11(1)條所指的審判刑事控罪，因此該等條文並不適用」(見第71，73段) (強調後加)。

14.  兩項上訴理據中，上訴人均不認同銀行有任何疏忽行為。但客觀而言，無可否認，往返內地的車輛很多時候都可能會有涉及「走私」的問題，而涉案的「拖頭」無可避免地也需要往返中港兩地作運輸之用。在此情況下，上訴人在原審時提出的其中一個反對理由，即案中沒有任何情況令到上訴人會懷疑「拖頭」被用作走私用途，就正正暴露了上訴人的大意和疏忽。

15.  正如裁判官在裁斷陳述書第14至15段已經指出，上訴人不起疑是正正出於他們的缺失及疏忽。同時單靠租購協議的條款並不足以證明他們有合理地作出防禦措施。

16.  本席認為既然明知涉及中港兩地的陸上「走私」案件一般均涉及從事中港運輸的車輛，上訴人當然不能不聞不問，只靠一紙租購協議的條款便認為能盡了他們在條例第28(7)條下的責任，以免除他們在相關租購協議下的車輛一旦涉案會被法庭下令沒收。

17.  上訴人也不可以因為每年要處理二千至三千份租購協議為由而提出期望他們去檢查每一部車輛是一個不合理及嚴苛的要求。問題是，若果上訴人的說法成立，只要涉案的走私車輛是租購協議下的車輛，租購協議的擁有人例如銀行或財務公司便可以憑藉住商業理由而凌駕法例，避免車輛在條例下被充公和沒收。這情況將大大削弱了沒收令的目的：即遏止嚴重不法活動和保障政府收入。本席認為這絕非立法原意。而且法律之下，人人平等，銀行或財務公司等商業機構不能享有特權而被豁免受制於條例第28(7) 條。

18.  在有關上訴理由的陳詞中，李大律師曾質疑作為「拖頭」的擁有人實際能夠作出的有效防禦措施。他又提出如果如本案中改裝的部份是在「拖架」而不是「拖頭」進行，上訴人未必有權去檢查「拖架」。

19.  本席認為有實際困難是一回事，但並不代表上訴人就可以甚麼都不做，出事後只依賴租購協議的條款作為「擋箭牌」或免責辯護的工具。

20.  在香港特別行政區訴華港運輸企業有限公司HCMA 114/2015一案中，涉案的「拖頭」司機為了走私686部手提電話就如本案一樣，藏在已改裝的拖架下的橫軸內。上訴人是「拖頭」的擁有人卻欲取回涉案的「拖頭」。裁判官認為上訴人疏忽地促使相關違法行為，批准充公。該案的上訴人提出的其中一個上訴理由也同樣是司機用「拖架」走私與「拖頭」無關。然而，高等法院原訟法庭法官彭偉昌(當時官階)指出對陸上運輸業而言，「車頭」和「拖架」都是必需的生財工具，兩者缺一不可。最終彭法官駁回上訴。

21.  本席認為問題始終源於上訴人除了與租購人訂立協議禁止對方違法使用車輛外，便無設立任何制度或固定的制度對車輛進行定期或突擊檢查。當然，任何這樣的檢查制度也不可能完美也未必能完全杜絕一切「走私」行為，但起碼對一些非法改裝的企圖也會產生一定的阻嚇作用，而這些措施的設立便是上訴人能夠依賴反對沒收令的最起碼的理據。但在本案，正正就連這最基本的檢查制度也欠奉。

22.  李大律師亦指出由於上訴人是一間銀行而不是私人公司，由於他們不是司機的直接僱主，因此在設立檢查制度時有實際困難。本席不想在此對沒有發生過的情況作出臆測。本席重申有困難並不代表不能實行雖然這會涉及額外的支出，但本席相信這決定涉及的是商業行為。上訴人大可以因此而將涉及行駛中港兩地車輛的租購協議的利率提升以彌補相關的額外支出。若果銀行考慮後認為這樣可能會因此而流失顧客，令生意流失，上訴人便要平衡利害，作出對銀行最有利的商業決定，包括是否因被充公車輛的風險太高而考慮退出涉及中港車輛的租購業務，而不是在銀行甚麼都沒做時，卻貿然投訴法庭充公沒收他們租購協議的車輛對他們不公平。無論如何，即使一旦車輛被下令沒收，根據租購協議，上訴人依然可循民事訴訟向租購人索償。至於上訴人提出租購人已經破產，本席完全同意裁判官在裁斷陳述書第17段的裁決：

「第四聲請人並非是毫無方法去討回債項。雖然以此方法討債的話第四聲請人有可能面對困苦 (hardship)，但絕對非是過度困苦 (undue hardship)」。

23.  在陳詞時，李大律師極力依賴香港特別行政區訴林慶財(未經彙編HCMA 421/2015。頒佈日期：2015年11月23日) 一案。在該案陳廣池暫委法官認為有關法例的精神不是附加車主過份重的責任，疏忽的程度亦需要再就整體案情和實際環境的考慮。他裁定上訴人疏忽地輔助他人犯案並不是一種穩妥的說法和推論，因此裁定法庭應運用酌情權發還涉案貨車及車匙給上訴人。

24.  李大律師陳詞指就該案而言有不少地方與本案相近的，其中在該案原審裁判官亦認為因為上訴人不驗車而令司機有機可乘改裝車輛偷運手提電話。

25.  本席尊重林慶財案的判決，但本席並不能完全同意該案的判決理由，當中特別是有關上訴人有沒有突擊檢查貨車或他對被告司機的信任有多大，並不是應該考慮的因素此理由。無論如何，基於本文第22及23段所陳述的理由，本席並不認為要求上訴人設立對車輛定期檢查制度是無補於事也不是過份重的責任。銀行或財務公司更不可能因為不是被告司機的直接僱主而將檢查車輛的責任減少甚至推卸。而且，林慶財一案對本席並沒有約束力，本席不認為該案的判決能協助上訴方。

26.  李大律師在上訴時曾就裁判官有否考慮銀行代表的誓章提出疑問。

27.  上訴方認為雖然在原審聆訊時他們已表明會依賴該份誓章和有關在誓章中包含的文件，但裁判官看來並沒有考慮過該份誓章及其夾附的文件，所以曾一度要求本席將該份誓章及相關的文件列為上訴的新證據。

28.  本席認為無論裁判官在判決時有沒有忽略了該份誓章及其附上的文件證物的內容, 這些證物均已經是原審聆訊時裁判官席前的證據。裁判法院上訴是以重審方式進行，根據裁判官席前的證據重新考慮。本席因此認為實在不需要多此一舉將誓章及文件再特別納入為新證據。

29.  無論如何，此誓章和夾附的文件都旨在證明在搜出手提電話的「拖架」的擁有權並非屬於上訴人，但正如本文第21段已經指出，「拖頭」和「拖架」缺一不可。換言之，「拖頭」和「拖架」即使有不同擁有人，但兩者不能獨立運作，否則就會失去他們作為一個整體運輸工具的實際意義。

30.  正如裁判官也指出，整個犯案過程是以一整架貨櫃車去進行。因此本席認為當「拖架」被掛上「拖頭」後，「拖架」已成為「拖頭」的那一部份的延伸成為一部徹頭徹尾可運載貨櫃的貨車。若是上訴人以「拖架」不由上訴人擁有作為根據，那麼上訴方的法律代表根本也不應在原審時同意「拖頭」在法律上是可予以沒收 。由此可見，上訴方此論點是與他們在原審時的立場自相矛盾。在檢查車輛方面，現時本案的確沒有證據顯示上訴人曾設立任何檢查制度以阻止車輛被不法使用，若真的進行檢查，當然也應包括「拖架」及貨櫃，否則沒有意義。即使有證據顯示涉案「拖架」不屬上訴人，又即使裁判官在判決時指沒有證據顯示「拖架」的業權誰屬這一部份是出錯也好，在「重審」的角度重新考慮之下，本席認為這並不影響本案的結果。

31.  本席完全同意裁判官在裁斷陳述書中第11段引用香港特別行政區訴大新銀行有限公司[2015] 1 HKLRD 919一案中的判決所指：

「……公司維持著這財物的法律業權，卻沒有採取有效步驟去阻止罪行的發生」。

32.  正如答辯人援引陳嘉信暫委法官(當時官階)在高等法院另一香港特別行政區訴大新銀行有限公司HCMA 628/2015案中表示是否疏忽而促成有關違法行為是一項事實的裁斷。本席在重新審視證供後得出的結論是：裁判官在本案的裁斷並不是剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，她在處理證據時，就重要的事項並沒有作用錯誤引述或沒有作出考慮分析，即使她就「拖架」的業權一事上有在審訊過程中出錯，此情況並不致令相關的沒收命令不穩妥。在此情況下，本席不應干預判裁官就這事實的裁斷。

33.  本席在參考案例後及考慮過雙方陳詞後，同意裁判官認為本案上訴人是因疏忽而促致有關的走私違法行為是一項她絕對有權達致的裁斷，本席看不到有甚麼理由要干預她所作的沒收令。

結論

34.  上訴理據無一成立，上訴駁回，維持原判命令。