香港特別行政區 訴 陳思朗

CACC 28/2023，[2024] HKCA 529

原案件：[2023] HKDC 51 及 [2023] HKDC 184

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2023年第28 號

(原區域法院刑事案件2021年第438號)

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判案理由書

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1.  申請人是原審時的D3，他在審訊後被裁定一項‘暴動’罪成立，原審區域法院法官（張潔宜法官）把他判囚5年。申請人不服，在被拒法援後親自就定罪和判刑提出上訴許可申請。

基本事實

2.  2019年11月11日，理工大學被佔領後，警方在理大一帶佈防，防止更多示威者進入理大和它附近。有人在網上號召示威者「圍魏救趙」，分散警力。理大一帶和油尖旺地區於是不時發生暴動。另一方面，政府和警方不停透過各大傳媒和社交平台呼籲公衆不要前往上述地區。及至2019年11月18日，有關的情況仍然持續。

3.  本案涉及的暴動發生於2019年11月18日約2230至2326時，地點是油麻地窩打老道與咸美頓街之間的彌敦道一帶。大量示威者在彌敦道與窩打老道交界與警方防線對峙。大部分示威者穿深色衣服，以口罩或防護面罩遮面，部分人佩戴頭盔等護具或裝備。他們無視警告，拒絕散去，並排出陣型面向警方及用雨傘等物鞏固陣地。示威者向警方照射雷射光及投擲物品和約250枚汽油彈。至2326時，經過多次警告和發射催淚煙，警方開始向北推進圍剿示威者，結果逮捕了213人，其中包括申請人。

4.  以下是這次暴動造成的後果：現場南北方向交通完全被堵；汽油彈導致車道上多處着火；商鋪提早關門；油麻地地鐵站出入口遭破壞（維修費86,490元）；彌敦道一處街燈受到破壞（維修費1,200元）；窩打老道有一支燈柱被鋸斷（更換費20,000元）和有多組交通燈受損。爆炸和火勢也曾迫使警方把防線後移，此外還有三名警員因汽油彈殘餘物滑倒受傷及一名警員被其企圖制服的示威者用碎玻璃樽割傷。

申請人被捕

5.  申請人並非住在事發區域。除有特別指出，他被捕的經過和身上的物品不受辯方爭議如下。

6.  PW34是拘捕申請人的警長。2322時左右，PW34在窩打老道以北的碧街望向彌敦道。他見到兩群穿黑色衣服的示威者在彌敦道向北跑。當他到達碧街與彌敦道交界的油麻地地鐵站A1出口時，PW34再見到第三群示威者在彌敦道北行線和行人路向他跑近。這群人一些人繼續向北，一些人向左轉進入碧街。PW34見到他們當中的申請人。當時，申請人身穿示威者裝束，在行人路上跑動並左轉進入碧街。PW34大喊「咪郁，警察」，但申請人卻加速、企圖避開和撥開PW34的手。PW34在上前一步後制服了申請人。從PW34看見到制服申請人，歷時大約45秒。

7.  被捕時，申請人身穿黑色外套、黑色褲、黑色鞋，面戴黑色護目鏡，頭戴綠黑泳鏡，口戴灰色防毒面具，左手戴有黑色手套，手臂上有黑色護肘，並背著藍色背包。他携帶的物品包括防霧包、黑色口罩、灰色面巾、兩件白色短袖上衣、一對黑色手袖、兩支噴霧、打火機、八達通以及手提電話和電話卡。

申請人的案情

8.  申請人選擇作供並傳召一名證人（DW5）。

9.  申請人的版本如下。

10.  案發時他是一名貨車和夜更的士司機。案發當天，申請人因需要送貨而穿上了手套和護肘。他沒有取下這些裝備便開始的士司機的工作。晚上，在開的士期間，一位客人要求他前往窩打老道。由於路面堵塞，他只將客人送到上海街和碧街交界。因爲上海街和窩打老道交界有示威者聚集，申請人出於安全考慮選擇不即時駕車離開，以免和示威者發生衝突。他停車和通過碧街前往附近彌敦道的麥當勞買晚餐。由於的士業有「留門留匙」的行規，申請人隨身帶上了他所有私人物品。

11.  從碧街前往彌敦道期間，申請人並沒有看見任何衝突，只見到有人群聚集和有行人拍攝。然而，當他進入彌敦道，他已看到暴動地點（彌敦道與窩打老道交界處）的火光、人群和聽到嘈吵的聲音。然而，申請人沒有理會，繼續前往麥當勞，最終發現麥當勞已關閉。申請人於是沿彌敦道返回碧街。

12.  在彌敦道與碧街交界，他被人從後一推，以致整個人向前衝了三至四步到油麻地地鐵站A1出口背面的牆壁，接著又被由南至北湧上的示威者夾在其中。眼見情況混亂，申請人嘗試進入碧街，卻被警察制服。被制服後，申請人向警察解釋自己是的士司機，並和警察閑談起來，期間警察更應他要求幫他拾起他丟在地上的火機和車匙。

13.  申請人解釋：穿深色衣服，是要防止的士司機的身份被示威者針對；護目鏡和泳鏡是工作需要，因他曾在開的士時遇上示威而吸入催淚煙；護肘是搬運貨物時所需；手套是在駕駛時使用。

14.  申請人表示：由PW34見到至制服申請人，歷時僅4至5秒，不是控方所説的45秒；申請人第一眼看見PW34時不知道PW34是警察；他在被捕時沒有反抗。

15.  DW5（王先生）是一名職業的士司機、的士車主，以及的士行負責人。案發當晚他不是和申請人在一起。他確認，的士行業確有「留門留匙」的做法，目的是爲了方便司機交更。不過如果司機只是短暫離開，那就沒有「留門留匙」的必要。

原審裁決

16.  申請人是否無辜途人，是本案的爭議點。對此，原審法官首先注意到，並且繼而指出（原審《裁決理由書》的相關段落）：

「 59. … 當天較早時候開始，部分彌敦道及附近的地鐵站已關閉。片段顯示在案發時該區大部分店鋪已經關門。本席認為除非個別人士是因在該區工作或居住而有機會出現在本案的暴動範圍或附近，其他人若無意參與任何遊行示威甚至暴力事件，不會選擇在深夜時分（即2230時至2326時）以類似示威者的打扮在案發現場出現或停留，更加不會帶備示威者常用的裝備到達現場。

…

97. … 正如本席在上文第59至61段指出，在本案暴動時段，沒有意圖參與暴動的人士，不會在暴動範圍或附近出現或停留。任何無辜的途人即使從碧街經過油麻地地鐵站A1出口誤入相關範圍，必然會盡快從A1出口兩邊的小巷離開現場。因此，本席裁定當警方進行推進及驅散行動的時候，在窩打老道與碧街之間的彌敦道的南北行線及行人路上由南向北跑的人必然是參與了本案暴動的示威者。」

17.  經考慮D3的衣著、裝備、被捕位置以及雙方的證據，原審法官拒絕接納D3的證供，裁定D3並非無辜途人（原審《裁決理由書》的相關段落）：

「 92. 就第三被告的證供，本席有以下的觀察：

(1) 第三被告形容在2019年11月期間，的士司機經常被市民針對，第三被告亦害怕被「私了」。既然他的的士因為示威者堵路未能夠把客人送至窩打老道8號，他必然知道彌敦道一帶為高危地點，不應逗留在該區。因此，在客人下車後，第三被告理應把的士駛離那個地段，而不是選擇離開的士並走到彌敦道這個高危地點。本席看不到他有何迫切性要冒險走到彌敦道。他的做法不合理。

(2) 第三被告知道附近有示威活動，卻選擇把所有裝備帶備在身，增加被誤當成示威者的風險，此做法也不合理。

(3) 再者，當第三被告由碧街轉入彌敦道方向，他已經見到右方窩打老道方向距離大概100米的人群。在那個情況下，第三被告必然能夠見到暴動的景象，包括人數、火光、催淚煙等等。任何人出現在彌敦道均有機會被誤當為示威者。第三被告不選擇立即經碧街去取回的士，反而選擇繼續前往彌敦道的麥當勞並不合理。

(4) 第三被告被捕時面上除了防毒面具之外還有護目鏡及泳鏡。第三被告同時在面上戴上這三項物件去買晚餐沒有必要，也不合理。此外，第三被告解釋他的手套（證物P306）、手袖（證物P309）及護肘（證物P302）均是駕駛貨車送貨時作保護用途。同樣地，他在案發當晚穿戴這些物品去買晚餐也是不合理。值得注意的是第三被告聲稱只有左手戴手套，右手則不需要戴手套。然而，他在案發當時左手戴的手套卻是一隻右手手套。再者，他聲稱護肘有彈性以保護手踭免得在搬貨時受拉傷之用。本席有機會檢視證物P302的實物。正如控方所指，護肘部分根本沒有彈性，更加不能發揮第三被告所聲稱的保護免受拉傷的功能。

(5) 第三被告說他是由北向南行時被人從後推了一下。然而，根據片段及控方證人的證供，當時的示威者在警方推進時均是從南向北跑上，因此，第三被告的說法不可信。再者，正如控方所指，第三被告的大律師在盤問PW34時確認並不爭議PW34在證物P0196中所畫出的1號至5號的位置，這顯示第三被告在庭上的證供與他給予大律師的指示不一致。

(6) 第三被告表示片段P010E（播放時間00:22:30）是自己，但在盤問下又表示不肯定是否自己。正如控方所指，片段並不清晰。再者，從片段看來，片段中的男子的衣著與第三被告的衣著不完全吻合。因此，本席不接納第三被告的說法。無論如何，即使第三被告真的在片段所顯示的時間出現在碧街後巷，這也不能證明他有或沒有參與暴動，因為第三被告不必是一開始便參與暴動，他可以在暴動進行期間的任何時間參與暴動。」

18.  原審法官接著總結（原審《裁決理由書》的相關段落）：

「 94. 辯方證人黃先生在案發當晚並非和第三被告在一起，他不知道第三被告當晚有否參與本案之暴動。因此，他的證供不能協助第三被告。

95. 基於本席接納的證供，本席裁定第三被告當天被截停的情況及在他身上檢獲的物品如PW34所述。

96. 第三被告當時身穿黑色衣服、戴上防毒面具及護目鏡、額頭上有泳鏡、雙手戴着手䄂及護肘，及左手戴手套。第三被告的衣著及裝備與一般示威者類同，並在警方開始驅散示威者短時間之內被截停，而被截停的位置與暴動範圍接近。

97. 示威者較早時是在暴動範圍與警方對峙，並參與暴動。當警方進行驅散行動時，該些示威者的唯一選擇必然是轉身向旺角方向逃跑，即由南向北逃跑。如果示威者打算經過橫街小巷離開彌敦道，最近的橫街必然是碧街。當時已有警員由東面碧街跑向西面碧街，示威者只可以經西面的碧街離開。碧街與彌敦道交界的路口^[1]是最接近彌敦道北行線的橫街的出入口。正如本席在上文第59至61段指出，在本案暴動時段，沒有意圖參與暴動的人士，不會在暴動範圍或附近出現或停留。任何無辜的途人即使從碧街經過油麻地地鐵站A1出口誤入相關範圍，必然會盡快從A1出口兩邊的小巷離開現場。因此，本席裁定當警方進行推進及驅散行動的時候，在窩打老道與碧街之間的彌敦道的南北行線及行人路上由南向北跑的人必然是參與了本案暴動的示威者。

98. 根據本席接納的證供，PW34第一眼看見第三被告時，第三被告在油麻地地鐵站A1出口對出的彌敦道的行人路上。當時他在一群示威者中，並在行人路上由南向北跑。

99. 基於以上所述，本席肯定第三被告並非在警方推進及驅散的一刻才出現在現場。第三被告以他的衣著及裝備出現在暴動範圍附近並非偶然。本席肯定第三被告不是無辜的途人。他的衣著及裝備顯示他是有備而來。本席認為唯一合理的推斷是第三被告有意圖參與本案的暴動，以他的衣著及裝備向其他暴動人士顯示他是同路人，並藉着身在暴動現場與其他暴動人士集結在一起，藉此壯大聲勢，從而鼓勵及/或協助其他暴動人士作出破壞社會安寧的行為。基於以上所述，本席裁定第三被告有參與本案的暴動，並裁定第三被告暴動罪罪名成立。」

原審判刑

19.  判刑時34嵗，職業是的士司機，沒有刑事定罪紀錄。他未婚，與家人同住，據稱是家中的經濟支柱。

20.  原審法官注意到暴動罪的最高刑罰是10年監禁。他考慮了香港特別行政區 訴 楊家倫 [2019] 1 HKC 296、HKSAR v Tang Hon Yin (鄧浩賢) [2019] 3 HKLRD 502和香港特別行政區 訴 梁天琦 [2020] 4 HKLRD 428 所辨識的判刑原則，以及 楊家倫 與 鄧浩賢 案的案情和相應判刑。

21.  原審法官指出：本案示威者的人數超過2,000人，警方則只有200人；示威者穿深色衣服，用面罩掩飾身份，是有備而來；他們有組織有計劃，築起陣地和警方對峙，不理會警方警告，向警方使用武力，包括投擲約250枚汽油彈、投擲硬物，以及用雷射光照射，以致警方多次將防線後移；暴動歷時約一小時，現場火光熊熊，事後滿目瘡痍，地面佈滿大量磚頭、玻璃碎和雜物；公共設施被損毀、拆除，建築物被塗鴉，對公共開支造成負擔；暴動範圍内商住建築林立，人口密集；因為暴動，周圍的人人身安全受到威脅，交通遭到癱瘓，不但為市民帶來不便，而且也對他人的生計造成影響。

22.  原審法官續指：儘管沒有證據顯示申請人有實質參與暴力，又或充當了帶頭和號召人的角色，但暴動罪的嚴重性要視乎整個群體的行爲。

23.  原審法官認爲應當遵從上述的案例，就暴動罪判處具阻嚇性的刑罰，適當的量刑基準是5年3個月。鑑於申請人的年齡，和沒有前科等背景，可酌情給他扣減3個月，最終判刑就是5年。

上訴理由

24.  申請人手寫的一份上訴理由兼書面陳詞，可歸納為以下幾點：

一、 原審法官沒有否定他身兼兩職，但又不相信他因為交通堵塞，及避免和示威者起衝突（被「私了」），而沒有駕車離開和按需要到麥當勞用餐。其實，他在作供時曾提到，2019年8月4日凌晨，他也曾因附近有示威，無法繼續工作，在前往餐廳期間被警員攔截，但經表明的士司機身份後則被放行。這事件該能支持他在本案的說法。

二、 原審法官不應否定他因途經暴動現場附近，有機會吸入有毒氣體，而需要佩戴防毒面具。原審法官也不應否定他就佩戴護肘所給出的解釋。此外，他一直都承認左手戴有手套；證物手套是右手手套，只是警方處理證物不當所導致，原審法官不應對他作不利推論。

三、 當時現場環境嘈吵，碧街與彌敦道交界和暴動現場又相距100至120米，而且他作供時一直堅持他案發當晚未能清楚知道彌敦道與窩打老道交界的情況，所以原審法官不應判定他知道。

四、 原審法官不應裁定閉路電視片段對他沒有幫助。由於事隔3年，他不能完全肯定片段中的是自己，實在可以理解的。

五、 本案D1被判無罪，但當時D1也身著深色衣服和戴有防毒面具及手套，可是原審法官卻相信D1的解釋。這樣對申請人是不公平的。

六、 最後，本案的控方證據實在不足以證明申請人有參與暴動。控方未能證明《公安條例》第19條下要求的「集體性質」和「共同目的」，更何況申請人有合理的在場解釋。

25.  就判刑方面，申請人並沒有提供任何實質的上訴理據。他在表格XI中光指刑期與同類案件較長。

分析與判決

26.  正如我在聆訊中指出，申請人的版本，實在超出常理，原審法官拒絕接納，上訴級別的法庭也無從推翻。最簡單，他聲稱怕被示威者私了，所以打扮成他們一樣，但又為何不怕被警方誤會為示威者？出於安全顧慮，他在落客後連車都可以放下，但為何又會朝有事的地點走去，而且為的只是買快餐？如此種種，都是完全無法說得通的。反過來，他被發現全身裝備，和一群示威者向同一方向奔跑，原審法官裁定他不是個別行事，而是和其他示威者有共同參與暴動的意圖，則屬合情合理。我裁定，申請人就定罪提出的上訴理由，無一是合理可供辯的理由，我拒絕他就定罪提出的申請。至於他的判刑，鑑於我在上文第3和4段列出的情節和細節，涉案的暴動無疑是相當嚴重的，5年3個月的量刑基準無可批評。原審法官酌情將它下調三個月，就更屬於寬大。我拒絕申請人就判刑提出的申請。

警告

27.  在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’命令的風險，警告過申請人，他表示明白。