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HCMA 303/2012
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2012年第303號
(原九龍城裁判法院刑事案件2011年第3927號)
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官邱智立
聆訊日期：2012年10月25日
判案日期：2012年12月6日
判 案 書
1. 上訴人於審訊後被裁定兩項「與精神上無行為能力的女子非法性交罪」罪名成立，違反第 200 章《刑事罪行條例》第 125(1) 條。罪行詳情指他於2011 年7 月29 日（第一項控罪）及2011 年7 月16 日（第二項控罪），在長沙灣道191 號至203 號長樂大廈I 座C 室與一名屬精神上無行為能力的女子X非法性交。
2. 上訴人被判第一項控罪入獄12 個月及第二項控罪入獄9 個月，其中3 個月與第一項控罪的刑期同期執行，即共入獄18 個月。上訴人不服定罪，提出上訴。
電視聯繫及以錄影記錄作供
3. 在聆訊開始時，就辯方反對控罪中所指的X根據第 221 章《刑事訴訟程序條例》第 79B及79C 條通過電視聯繫作供及以錄影記錄作為其主問的議題，控方傳召了明愛綜合家庭服務中心的臨床心理學家譚妙萍女士作供。她說她於2011 年8 月23 日替X作智力及適應行為的評估及準備了一份報告。結果是X的智商是 50，屬輕度弱智最差，或中度弱智中較高的組別，而X的整體獨立行為量表為31分，顯示她獨立能力十分有限，有明顯缺陷，需要他人有限度支援和監管才能達到她的年紀應該做到的獨立生活能力。評估時X年齡為21 歲7 個月，但她沒有獨立生活能力，表現與一名7 歲5 個月大的兒童相若。
4. 最後裁判官批准X通過電視聯繫作供及她的主問證供以錄影記錄提出，而X被宣召為控方第一證人。
控方案情
5. X說於2011 年7 月29 日約早上10 時，她與一名叫「辣椒」的朋友到「貓貓」（即上訴人）於深水埗的家玩耍。到下午約5 至6 時，上訴人把她拉入廁所。她替上訴人口交及兩人性交。上訴人起初有配戴避孕套，但快要射精時就把避孕套除了。X指她是願意與上訴人性交的。
6. 到晚上12 時至1 時左右睡覺時，X感覺上訴人剪她的頭髮及聽到「辣椒」用粗口駡她及聽見上訴人說：「你以為我真係鍾意佢，我玩佢咋，低B。」
7. X走進廁所打電話給她的媽媽和姐姐的男友著他們報警。上訴人聽到X提及警察，便說如X真的報警，他會找人强姦她。X之後離開。
8. X表示她的智商只有12 歲。她說她對上一次在上訴人的家時，曾有警察上門，而當她曾詢問上訴人介不介意她的智商只有12 歲，上訴人說不介意。
9. X進一步說她認識上訴人約一個月時，在上訴人的深水埗的家裡向上訴人表明她的智商只有12 歲。當天她替上訴人手淫及兩人發生性行為。X表示當時是自願的，但她已記不起性行為的日期。
10. 控方第四證人是社會福利署臨床心理學家。她於2005 年4 月與X及其姊姊會面，對X進行獨立行為量表測試。X的分數低於 70，因此她的結論是X適應能力等同一名8 歲1 個月大的兒童，以當時為15 歲3 個月的X來說，她的適應能力顯著不足。她的結論是確認X為弱智。她的報告為證物P12。
11. 控方第四證人於評估X的過程中也參考了另一位心理學家於2004 年5 月替X作智力評估的報告，即證物P13。控方第四證人指出，智商有一定的穩定性，除非有特殊情況，例如身體或腦部受損傷，否則一兩年內不須再評估。
辯方證供
12. 上訴人指他於2011 年6 月認識X及「辣椒」，他們之後成為男女朋友。
13. 就第一次性行為，上訴人指是X主動要求發生性行為及他有使用安全套。之後不久有警員到他的住所，問他是否不讓X回家，他否認。警察沒有告訴他X智力有問題，只表示X有病，但沒有說是甚麼病。
14. 於2011 年7 月29 日他與X發生第二次性行為，也是X主動要求的。他也有用避孕套。
15. 他否認剪X的頭髮及威脅要找人强姦X，亦沒有不讓X回家。他看到X報警才氣憤地把X趕走及說不讓她再回來。他相信X是嫉妒他和「辣椒」傾談。
16. 他否認知道及說沒有人告訴他X智力有問題。他知道X 21 歲及在與她交往中，沒有發覺她的言行舉止有問題。
17. 他指在第一次錄影會面時，他精神狀態不好，有心理壓力，所以將事件次序掉亂，錯把X在第二次性行為後才告訴他關於她輕度弱智的事說成是第一次性行為之後告訴他的。
上訴理由
18. 上訴人的上訴理由如下：
(一) 裁判官錯誤地裁定他知道X是弱智的。
(二) 裁判官錯誤地容許聆訊以廣東話而不用西班牙語進行。
(三) 當值律師沒有充分為他的辯護作出準備。
(四) 裁判官對他有偏見。
(五) 裁判官錯誤地不接納他在錄影會面中的辯解及依賴他當中說錯的話裁定他有罪。
錯誤裁定他知道X弱智
19. 裁判官清楚指出案件其中一個爭議事項就是上訴人不知道或沒有理由懷疑X是精神上無行為能力的人。他也正確地道出有關的舉證責任和標準。
20. 在考慮了控方第四證人及其他有關的證供後，他信納X是一個法例所指精神上無行為能力的人。
21. 裁判官在考慮和分析了案中的證供信納控方已提出具說服力的證據，證明上訴人在與X發生性行為時知道或有理由懷疑X是一名精神上無行為能力的，並道出有關的證供和理由。本席認為沒有理由干預裁判官所作的裁定。
22. 上訴理由(一)不成立。
不以西班牙語進行聆訊
23. 上訴人指X在西班牙出生及母親為西班牙人，裁判官不應只以廣東話而不用西班牙語進行聆訊，因為X有可能更明白後者。
24. 這個上訴理由其實完全缺乏理據。在作為X主問的錄影記錄中可以見到，X能明白及說流利的廣東話。本席看不出因何在聆訊中要使用西班牙語。
25. 上訴理由(二)不成立。
當值律師失職
26. 上訴人指代表他的當值律師沒有足夠時間準備替他辯護的理據及對案件不十分了解。上訴人並沒有說明他投訴的基礎，也沒有舉出任何實質的例子。
27. 從代表上訴人的當值律師反對控方申請容許X以電視聯繫作供及以錄影記錄作她的主問開始，至他盤問控方證人及帶領上訴人作供時的表現，再加上他所作的最後陳詞，本席看不出他在那一方面沒有充分準備上訴人的辯護理據。
28. 上訴理由(三)不成立。
裁判官對他有偏見
29. 上訴人完全沒有說出裁判官如何對他有偏見。綜觀整個聆訊和裁判官的裁斷陳述書，本席認為他一直以持平的態度處理本案。
30. 上訴理由(四)不成立。
錄影會面記錄
31. 上訴人批評裁判官錯誤地拒絕接納他在錄影會面中的辯解及錯誤地依賴他在其中說錯的話，即X在第一次性行為後告訴他她是輕度弱智的。
32. 裁判官是在考慮了上訴人的證供才裁定他不是一個誠實和可靠的證人及不接納他的證供，及道出了理由。
33. 就著X告訴上訴人有關她的智力有問題這一點，裁判官其實是主要依賴X的證供。
34. 本席認為沒有理由要推翻裁判官的事實裁定。
35. 上訴理由(五)不成立。
結論
36. 本席認為上訴缺乏理據，駁回上訴，維持原判。
答辯人： 由律政司高級檢控官梁寶琦代表香港特別行政區。
上訴人：無律師代表，親自應訊。
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