香港特別行政區 訴 陳啟民

HCMA 371/2018

[2019] HKCFI 731

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2018年第371號

(原東區裁判法院刑事案件2018年第53號)

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判案書

1.  上訴人被控3項「猥褻侵犯」罪 (控罪一至三)，經暫委裁判官何極輝 (下稱「裁判官」) 審訊後罪成；分別判處監禁3個月、6個月、8個月。裁判官下令：控罪二的1個月，與控罪一的刑期同期執行；控罪三的1個月，與控罪二的刑期同期執行。換言之，3項控罪的總刑期是15個月。

2.  上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。審訊和上訴時，上訴人均由羅志霖大律師代表。

定罪上訴

控方案情

3.  本案涉及男脊醫3度「非禮」女病人的指控。控方主要依賴事主X小姐和她母親 (M女士) 的證供；亦傳召了2位警員讓辯方盤問。裁判官撮述了控方的案情如下[1] ：

「 背景

……

4.  [連續3天]，在M陪同下，被告在診所內，替X進行了背部、盤骨附近與及下肢的按摩治療。被告沒有事先得到X的同意，也沒有事先向X作出任何警示，在X某些敏感位置的按壓。在關鍵時間，被告沒有穿手套，除了一個拇指套外。

5.  案發時，被告約62歲，有40多年的脊醫經驗。他是佛教徒，對佛教有貢獻，也對非牟利機構有捐獻。

6.  案發時，X約21歲，她曾在加拿大攻讀大學，中途輟學，回到香港。她的中文不算流利，主要以英語作供。M以往在被告診所接受治療，也是佛教徒，與被告一起研究佛經。

7.  在第1日，X因背脊和右腳不適，經M的介紹，首次前往被告的診所求醫。這是X第一次的脊醫治療。

   ……

   X的主要證供

   16.   X清楚指出，被告曾在該三天的療程中：

   (1)  拉低X的外褲至大腿位置。

   (2)  拉低X的內褲，以至見到股溝。

   (3)  揭開其中一邊的內褲，以至見到或暴露X的陰唇。

   (4)  拉高X的內褲之中間部份，並用其手指的背部觸碰X的陰唇。

   (5)  被告提起X的內褲之中間部份，並用其拇指在X陰部附近的位置按壓多次。

   (6)  被告雙手捉住在X的臀部上，並且在笑。

17.   在證物P10，P11和P12及P14系列X清楚繪劃被告上述動作。

18.   X指出，在第1日她曾問被告怎樣治療她的痛楚，被告只說按摩和治療，但沒有說按摩那些身體部位。在第2日的療程後，被告向X和M表示，M不用翌日陪同X來診所。

19.   X指出，被告在第3天的治療中，動作比之前的誇張。他把她的內褲拉得比較高及暴露了她的陰唇時間比較長，並且被告用其手指直接按壓在其陰唇及陰唇附近的位置。其後，她問被告為何要在她的私處附近按壓。因她只是大腿之外側痛(見證物P14C、P14D)。可是，被告並沒有理會她，被告只笑說那是療程的一部份。X在第3晚上與M一起前往警署報警。

M的主要證供

20.   M指出，在第1或2日，被告確曾有把X(在背向天時)的內褲和外褲一起拉低至見股溝，並把其手放在X的臀部上，之後又用其手指㧻(音“篤”)在X的臀部上，並向她展示且笑說X有大細臀部，歷時約2至3分鐘。起初M感到驚訝，但被告己立即說出以上的事情，繼而叫M 㧻 X的臀部。M順應他㧻了X的臀部。此時，被告曾笑着說話。此外，在這兩日，M見被告捽X的大髀罅。

21.   M指出，被告曾把X的外褲拉低至大腿位置(見證物P15C)。

22.   M指出，在第3日，被告不斷大聲指示她要專心地看那一篇佛學文章，但不容許她取回家閱讀，令她未能專注並全部注視到被告替X所作的所有療程。M感到被告的堅持，所以順從他。突然，被告靜下來，M感到奇怪，並見到被告部份身體坐在床上，十分驚訝，M曾三次問被告在做什麼，被告才說做治療。不久，治療便完結。

23.   M指出，在第3日療程完結後，她在回家途中見X很不開心。其後她問X發生何事，X便說出被被告侵犯。經考慮後，M便決定陪同X一起到警署報案。」

辯方案情

4.   上訴人選擇作供，但沒有傳召辯方證人。裁判官撮述了辯方的案情如下[2] ：

「 被告的主要證供

24. 被告指，在第1日，當X俯卧在床上，被告把X的褲拉低後，讓X的股溝暴露。被告見到X兩邊臀部不對稱，他便向M指出X兩邊臀部的病況。被告堅稱當時沒有笑。

25. 被告承認在治療期間他曾觸碰X敏感部位附近位置，這都是為了治療。他不記得他有沒有觸碰X的陰唇，但不排除不小心碰到。

26. 第2日的治療只是關於X的右邊髖關節，而在第3日被告增加了左邊髖關節治療。

27. 。從X的言談，被告認定X對M不孝，及對他自己不感恩。在第3日，被告在療程前教訓X。

28. 被告指，在第3日，在療程中，被告曾將佛經文章(D2)給予M閱讀，因為他們一直都有交流佛法，而M更曾向被告請教佛理及到被告的佛堂參拜。此文章是關於不孝的佛學故事，他希望M看完後可以教導X。被告其後便返回床邊為X治療。

29. 被告不肯定何時，但卻記得在三日治療期間，M在X治療期間詢問過被告“做乜嘢”，而他都有回答M。

30. 被告承認為X治療的某些部位(例如P11F所指出的位置)的確接近私處，因為根據醫學書本P6中的第498頁所顯示，髖關節的肌肉就是從P11F位置作為開端，所以要捽鬆X的髖關節，就必須從P11F開始治療。

31. 就住X指控被告曾經觸碰到她的陰唇，被告只同意在治療期間，他的拇指及二手指有“揸住褲邊”而其他手指就以拳頭方式握著X的面褲連內褲推開，所以在按壓或者捽的期間，手背有可能會隔住面褲外褲“扤”到X近陰唇的位置，但就認為拇指不會接觸到她的陰唇。

32. 除了X伏在床上被被告按摩及捽臀部肌肉時有把X的面褲及內褲拉低外，被告在治療其他位置(包括髖關節)時，都只有把X的短褲褲管推上，從來沒有把她的面褲拉下至大腿位置。被告解釋，除非病人當日是穿著長褲才需在病人同意下把病人的外褲拉到小腿位置；倘若病人是穿著短褲的話，就只需要把褲管推上就可以捽到所需位置。

33. 至於X形容自己感到私處暴露，被告同意是有這個可能的，因為被告的確有在治療期間將X的面褲連同內褲一齊“移歪”，所以有可能令到X感覺自己私處暴露。被告同時指出，他從來沒有把X的面褲及內褲抽高或者抽離身體。

34.   被告指，M是被告的病人，而M亦曾經接受與X一樣的治療。被告以為M有向X解釋治療過程。他指在三天治療期間及過後，X及M沒有對他作出任何投訴或質疑。」

裁判官的分析

5.   裁判官清楚明白，控方的舉證責任和標準，並對自己作出相關的法律的指引[3] (包括上訴人均沒有定罪紀錄)。他在裁斷陳述書這樣說[4] ：

「 證供分析

35. 本席詳細考慮過所有證人的證供。本席認為X客觀持平，沒有誇張，在盤問中，沒有在關鍵的環節中動搖。她亦坦白承認對被告有利的事實，彰顯她的可信性，例如：(1) X承認她與M關係不算良好；(2) X指她曾在治療期間，詢問被告關於她的治療方法，但她同意沒有向被告提出質疑；(3) X承認M也沒有問被告如何治療自己，而在第3日回家之前，她都不能夠肯定被告的意圖，因此，回家之後就上網查詢；及(4) X亦同意在第1和2日的觸碰都有可能是意外，尤其是所觸碰的時間很短。

36. X清楚在草圖畫出她被觸碰的位置，大部分辯方亦沒有重要的質疑。本席認為X是否能夠講出每一個療程的每一細節並不重要。

37. X指被告曾經在她伏在床上接受治療時觸碰其陰唇，辯方指這有潛在不可能性，因為其雙腳是向直伸出，而不是張開，難以看清楚陰唇。本席不以為然，顯然當時被告身體是郁動的。當被告按摩X的敏感部位時，她不會保持雙腳在固定的位置；至於被告能否看到X的陰唇，被告知悉人體器官的位置，這一個問題和觸碰沒有任何重要的關係。從上文30段可見，被告的手十分接近X的陰唇，理應提高警惕。他指手背可能扤到近陰唇的位置，但卻不清楚，因為手背沒感覺。此時，他沒有警告X。本席認為這說法不合理。

38. X詳細和坦白解釋她的心路歷程。案發時，她只約21歲，第一次看脊醫。總括而言，在三日的療程中，她都很混亂，不確定相關的觸碰是否是意外，亦不肯定被告的動機。她曾經在心中合理化被告的行為，在第三日，被告的行為較第1和2日嚴重，最後她決定報警，認為被告不夠專業，不想以後有其他人受到侵犯。

39. X仍然年青，心智未曾完全成熟，沒有豐富的社會經驗，投訴的對象是一個資深專業人士。即使她曾經有猶豫，本席認為是可以理解；況且，她在第3日晚上已經即時報警，沒有任何嚴重的延遲，本席認為其表現是合理的。

40. X指她在第3日的治療之後，曾經指斥被告，這一點只在她案發之後8個月所錄取的第3份口供才首次出現，目的是表示她對被告的抗議。她已承認在這個治療期間沒有質疑被告的行為，亦承認她等待M完成治療之後，才離開診所。顯然，如果X捏造證供，她大可以指稱她在三日療程當中抗議，更為有效。無論如何，她在即日晚上已經報警，支持她的說法，本席接納此說法。

41. X亦詳細說出向M在第3日投訴療程，沒有爭議是二人立即前往警署，這說法亦屬合理。

42. X在加拿大接受教育，連中文也不能流利說。從X的背景來看，她不關心被告所說的佛理是合理的；況且，當時她正接受治療，關心的當然是她的病況。

43. 就觸碰的時間，辯方力陳它只是一兩秒之間的作為，所以連X也不能排除是出於意外。這不過是X的個人意見，而法庭考慮不單是相關時間的長短，也考慮整個背景，以作決定。

44. 就被告的動作時間，X的證供與其以往的口供有分歧。本席考慮案發離開審訊約21個月，被告的動作是一連串的，認為這些分歧不足以影響X的可信性和可靠性。

45. 本席亦詳細考慮過M的證供。本席認為M的記憶不好，對X和被告之間的對話注意力不足，而且她的證供和以往的口供有分歧。然而，M指出她只能夠記到她認為重要的事情。她指出事隔太久，事後她的情緒亦波動，她只有中五教育程度，一直都沒有做專業性工作。本席認為不足為奇。

46. M的整體證供顯示她所記得是較為特殊的事情。

47. 陳詞中，辯方指在第1和2日的療程中，M在不同的階段走到床邊安慰X，因此，M理應見到被告的一切行為。

48. 首先，沒有證供展示在整個相關療程中，M一直注視被告的行為。M指她見到被告捽X的大髀罅，但她在難以見到被告快速地用手接觸到X的私處；再者，在第1日，被告在按X近陰唇附近的位置時，被告與M談論佛經玄理，M的注意力可能被分散；及在第3日的療程中，當被告按X近陰唇的位置，X在叫喊。在這時候，M走近X，被告立即將手移開這一個位置。

49. 無論如何，在盤問中，辯方沒有向M指出她清楚見到被告已觸碰X私處或其附近位置，不予理會。綜合以上分析，本席不接納被告的一切行為盡在M的觀察之中。

50. 正如辯方在陳詞指出，當X躺在床上接受治療，M理應較X看清楚被告的動作。

51. 在第1或2日，X憑感覺指被告用手捉着她的臀部，而M指她見到被告㧻 X的臀部。本席認為這兩個說法沒有實際的矛盾。M也清楚指被告曾笑，更叫M 㧻 X的臀部。辯方指每個人在傳釋他人的說話和態度會以自身的主觀意願來評判，不過，M所說的是客觀的事實，不是評論。本席認為被告的這些行為與治療沒有關係，毫無必要。X的盤骨不平衡可以在X光片見到，更不需被告和M 㧻或觸摸求證。

52. X和M都指，被告在第三日的療程中，曾經坐在床上。她們互相配合，而這一個特別的情況，M的證供已清楚地指出。本席認為被告沒有必要坐在床上，為X治療。值得留意是當時M正在讀被告給予她的佛經文章，顯示被告有預謀分散M的注意。其後，在M的三次質問下，被告才敷衍回答。

53. 辯方力陳X的外褲被拉至的位置直接影響投訴的可能性。證物P7和P9都是運動型的鬆身短褲，將褲頭拉下便可以到達大髀。

54. 辯方指P7及P9屬於軟性物料，但彈性有限，未必可以如X所形容拉下。由於它們是鬆身的，拉下它們根本不困難，本席不認為這一點與它的彈性是有關係。

55. X指被告將外褲拉低至大腿，沒有提及被告曾經拉高褲管。X的敏感位置被按摩，但X沒有說出被告的手從那一個位置或者怎樣觸碰相關的身體位置。此兩個動作總稱“兩個動作”。她的證供不排除X曾經將褲管推高，在此位置按摩相關的部位。

56. M指被告在第1和2日，都有做上述的兩個動作。M所說外褲被拉至位置較高。本席看不到X和M的說法之間有任何實質的矛盾。無論外褲拉低至大髀以上的那一個位置，由於褲是鬆身的，有足夠的空間讓被告觸碰X所指的位置或者M所指的大髀罅。本席看不到被告有任何困難做出上述的兩個動作。辯方指P7或P9被推高可能在大髀罅捲起形成障物，阻隔被告的手。這沒有證供支持，也與P7或P9的形狀不符。

57. 在M的第三日的首份口供，她直接指她見到上述的兩個動作。在盤問中，M被問及在八個月後的另一份口供沒有提及拉低外褲，M解釋她記不到。她指口供已有提及兩個動作。本席不接納她的口供是最近的杜撰。

58. 無論如何，本席認為如果X和M之間在證供有矛盾，這些矛盾只屬細節，並不足以影響X和M的可信性和可靠性。本席認為，在沒有X的同意之下，被告在兩種情況觸碰X的敏感部位，是同樣嚴重；再者，被告經過褲管，由下至上伸手的時候，更容易觸碰X的陰唇或者它的附近位置，更須要預先警告X及得到其同意。

59. 被告的診所的詢問處貼有告示，通知病人如果需要護士陪同看診可以揚聲。辯方力陳X和M應該知道這個權力，但她們一直沒有提出這個要求。正如上述，在整個療程中，X和M都不知道或肯定被告的意圖。她們有沒有提出這要求，沒有決定性的影響。本席不接納她們的行為顯示她們認為當時沒有這需要。

60. 被告證供的重點就是解釋為何他不警告X或者取得到X的同意。它包括接觸X的私處機會不大，事前的警告不需要和不重要。他認為，M預先已知道X相關的細節，應告知X；接觸私處的時間很短，只約一至二秒；X穿著短褲，不用先問她是否同意。本席認為這些只不過是藉口，違反常理。

61. 沒有爭議是被告在接近X的私處按摩，但在這大前提下，辯方力陳被告沒有刻意觸碰X的陰唇：見P11F。它指被告一方面要穩定X的身體，另一方面要捽她的肌肉及筋腱，一時意外地貼近她的近私處位置也有可能。考慮被告的悠長經驗，本席肯定他不會不預知這可能，但他完全沒有警告X，甚至推高X的褲管以按摩X。本席認為這論述不合理，而他承認的治療方法反駁了它。

62. 本席接納X和M的證供為本案的事實，而不接納被告的證供和他會面紀錄的解脫部分。本席裁定X在草圖所指的觸碰構成侵犯的行為，而這些觸碰都是故意的，不是出於意外。

63. 在R v Court [1988] 2 All ER 221，Lord Ackner 說：(見第230頁b至c及h至j 231頁b)

   “The assault which the prosecution seek to establish may be of a kind which is inherently indecent.  The defendant removes, against her will, a woman’s clothing.  Such a case, to my mind, raises no problem.  Those very facts, devoid of any explanation, would give rise to the irresistible inference that the defendant intended to assault his victim in a manner which right‑minded persons would clearly think was indecent.  Whether he did so for his own personal sexual gratification or because, being a misogynist or for some other reason, he wished to embarrass or humiliate his victim seems to me to be irrelevant.”

“The jury in their question to the judge were concerned with the position of a doctor who carried out an intimate examination of a young girl. Mars-Jones J dealt with their point succinctly by saying (see [1987] I All ER 120 at 127, [1987] QB 156 at 166):

‘In that situation what is vital is whether the examination was necessary or not. If it wasn’t necessary but indulged in by the medical practitioner it would be an indecent assault. But if it was necessary, even though he got sexual satisfaction out of it, that would not made it an indecent assault.’

I entirely agree.  If it could be proved by the doctor’s admission that the consent of the parent, or if over 16 the patient, was sought and obtained by the doctor falsely representing that the examination was necessary, then, of course, no true consent to the examination had ever been given.  The examination would be an assault and an assault which right-minded persons could well consider was an indecent one.  I would not expect that it would make any difference to the jury’s decision whether the doctor’s false representations were motivated by his desire for the sexual gratification which he might achieve from such an examination or because he had some other reason, entirely of his own, unconnected with the medical needs or care of the patient, such as private research, which had caused him to act fraudulently. In either case the assault could be, and I expect would be, considered as so offensive to contemporary standards of modesty or privacy as to be indecent.  A jury would therefore be entitled to conclude that he, in both cases, intended to assault the patient and to do so indecently.  I can see nothing illogical in such a result.  On the contrary, it would indeed be surprising if in such circumstances the only offence that could be properly charged would be that of common assault.  No doubt the judge would treat the offence which had been motivated by the indecent motive as the more serious.” (本席強調)

64.   本質上，被告的行為是明顯猥褻的，除非該行為另有解釋，否則，猥褻侵犯的意圖可以被推論；至於相關觸碰是被告拉低X的外褲後或者拉高X的短褲管後所作，本席認為並不重要。在兩個情況下，被告都沒有得到X同意他移動X的衣服。本席亦裁定X在沒有得到充分的警告和知悉下，未有同意被告的侵犯，而被告當時也明知道這一點。被告應知道他與X在案發前互不認識，及X沒有找脊醫醫治。即使M曾接受類似或相同的治療，他不可能合理地假設X同意他的行為，尤其是他知道她們的關係不算密切。

65.   辯方力陳，控方沒有專家證人，事件不是關於專業守則，即使有違反守則，並不代表被告有相關的不法意圖，然而，這是法庭可以考慮的因素：見R v Court第230頁c至d。法庭應考慮被告與X的關係及被告行為的原因。

66.   辯方指沒有專家證據顯示被告的醫治方法是不妥的。即使如此，法庭可以根據常識了解合理的人怎樣詮釋被告的行為：見R v Hui Yau‑Tsen [1991] HKCU 117。被告指他要按鬆X的髖關節，但沒有證供顯示他和X之間必須有皮膚的觸碰。

67.   在沒有衣服或毛巾分隔的情況下，被告親手接觸X的最敏感位置，原因是須要搽藥膏在X的皮膚之上，然而，被告在P3承認，即使不用藥膏和隔著衫褲進行療程，沒有影響：見3A第55頁第333至340項。基於常識，按摩的作用來自手指的壓力，而辯方沒有證據展示按摩膏的治療作用。被告亦可以按摩離開私處較遠位置，盡量避免無謂的風險。X的證供亦顯示，當M走近她時，被告的手便移離X的敏感位置；再者，在第二日，被告一邊笑，一邊㧻X的臀部，指稱只向M展示它不平衡，實屬沒必要和不合理。

68.   在第三日，當M在閱讀佛經文章，被告坐在床上，侵犯X較以前為嚴重，可能的原因就是在第1和2日，被告知道M仍然觀察他的行為；其後，在M的三次追問下，被告才勉強回應M。

69.   辯方力陳在M閱讀佛經文章前，被告所作的關鍵觸碰都是短暫的。在M的注意X時，被告理應有顧忌，不過，他等待M停止注意X時，他侵犯X便更為嚴重，時間也更長。

70.   被告一直保持不聞不問的態度，即使X曾經問他怎樣治療她，被告沒有告訴X他會除脫或移動其衣服，亦沒有告訴她觸碰她身體那一些位置。本席認為這態度不合理，更說不上在合理努力下，使M明白上述事情。被告置若罔聞，因為他估計或懷疑X不同意，但他選擇不確定真相。

71.   況且，難以解釋是從第1日，被告就認定X沒有孝心，不懂得感恩，與M的關係疏離。從他的經驗來看，他理應更加警惕如此的病人，盡量避免自招嫌疑，更不會假設M已經將相關療程細節告知X。本席認為在上述的情況下，本席認為可以作出被告知情的唯一合理推論。

72.   辯方力陳案發之前，被告和M一直研究佛經。在案發時，他們交流佛經並不是無緣無故的。本席認為被告沒有問M有沒有告知X治療的細節，亦沒有告訴M他怎樣治療X，反而將M的注意力轉移去佛經，屬於捨本逐末，違反常理。他第一次見到X，認為X和M關係疏離，而且X是不孝，然而，在第二日，被告又向她們表示翌日M不再需要陪伴X來到診所，顯然當時被告在疏離她們。本席認為，被告在關鍵時間故意分散M對X的注意。

73.   考慮上述所有環境事實，包括被告的經驗及X與被告的關係，本席認為被告並不能提供一個合理解釋：見R v Court。

74.   本席謹記，有罪的推論需得自所有情況的累積比重，而不是個別情況的證據質量。即使每一事實未必被證明至毫無疑點，但在所有事實組合起來，有罪的推論依然可達至毫無疑點：見香港特別行政區訴曾志偉[2013] HKCU 2637。法庭不需要就每一項事實採用毫無合理疑點或唯一的合理推論的證明標準。

75.   考慮所有證供的整體性，即使被告有良好的記錄和對社會有貢獻，本席認為被告故意侵犯X，而他的動作本身是猥褻的，及正當思維的人定必認為它是猥褻的。綜合以上分析，本席認為控方在毫無合理疑點下，證實控罪的所有元素，故此，三項控罪罪名成立。」

上訴理由

6.   羅大律師提出5項上訴理由，現複述如下：

(一)  裁判官在處理證供上處處犯錯，更接納不曾在審訊中出現的事情為證據的一部份；

(二)  裁判官在法律上明顯犯錯；

(三)  裁判官錯誤理解上訴人證供的重點及其辯護方向，令定罪不安全；

(四)  裁判官對案中證據，特別對上訴人有利的控方證據，均欠缺分析，更把案中存在的合理疑點視而不見；及

(五)  裁判官未有就每項控罪作出獨立考量，違反相關法則。

   本席的分析

7.   終審法院在周時彬 訴 香港特別行政區 [2005] 1 HKLRD 838案表示，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供、證據進行。對於事實的裁斷，上訴法庭須顧及裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，上訴法庭則只能按照書面謄本進行聆訊。證人證言的可信性及可靠性，純屬裁判官決定的範疇內。關於事實的裁斷，除非裁判官的決定極度剛愎、 武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析；又或審訊時程序出錯， 引致定罪不穩妥，上訴法庭才會干預。

8.  原訟庭法官麥偉德 (當時官階) 在香港特別行政區訴 葉展基 [2012] 4 HKLRD 383案，訂下3項處理裁判法院上訴時應遵從的原則：

   (i)   處理上訴的法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷，以及對證人的誠信評估；

   (ii)   裁判官是否犯錯而令致上訴得直，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及

   (iii)   即使沒有找到裁判官的錯處，處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任。因此，必須審視案中的證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。  

9.  裁判官指：「本質上，被告的行為是明顯猥褻的，除非該行為另有解釋，否則，猥褻侵犯的意圖可以被推論[5]。」本席認為，裁判官對法律的演繹不正確。

10.  本案涉及的「侵犯」行為屬「治療」(therapeutic) 性質。根據 R v Court [1989] 1 AC 28案[6]，陪審團須考慮，該「治療」(treatment/therapy) 是否「有需要」(necessary)。如屬「有需要」，便不構成「猥褻侵犯」。

11.  男醫生以診治為藉口來「非禮」女病人，時有發生。在這類案件，通常控、辯雙方也會提出專家證據，來證明某些動作在診治的過程會否出現、手法是否正確。可惜，本案沒有這方面的證據，法庭只能憑常識作判斷。

12.  上訴人是執業脊醫，具40多年經驗。求醫前，X小姐走路困難。病人脊骨出現問題，影響走路，脊醫按壓 (包括「捽」) 病人的臀部和大腿髖關節作治療，似乎是正確的做法。上訴人作供時，呈遞了相關醫學典籍，支持他的說法[7]；控方也沒有提出證據反駁。脊醫按壓病人時，使用薄荷膏、鎮痛膏等藥膏起潤滑作用及∕或加強療效，亦合情合理。

13.  既然如此，上訴人按壓X小姐的臀部和大腿髖關節，是「有需要」的治療。大腿髖關節，其實就是大腿內側；按壓該處時，當然無可避免會接觸到俗稱的「大髀罅」，甚至私處 (大陰唇)。這是基本人體結構常識。根據X小姐的證供，進行治療時，上訴人並沒有褪去她的內褲，只是「揭開」或「拉高」。本席認為，為了在「大髀罅」上塗藥膏或避免按壓時藥膏被內褲抹掉，「揭開」或「拉高」內褲也是「有需要」的。

14.  不爭的事實是，求診第一天，X小姐須由別人抱上診所。第二天，她用雨傘輔助，便能前往診所。第三天，她可以連雨傘也不用。很明顯，上訴人的療法有效，並且是「有需要」的。答辯人代表林專員陳詞，即使治療有效，並不代表上訴人沒有做一些不必要的動作或觸及一些他毋須接觸的身體部位。關於這一點，本席同意。不過，控方沒有提出專家證據，證明上訴人按壓的手法∕部位不正確∕不恰當。

15.  終審庭常任法官李義在HKSAR v Choi Wai Lun (2018) 21 HKCFAR 167案這樣說[8]：

“25. In indecent assault cases, leaving aside for the moment those involving persons under the age of 16, two main actus reus elements must be proved. First, the prosecution must prove an assault on the other person. For this purpose, ‘Any intentional touching of another person without the consent of that person and without lawful excuse’ constitutes an assault. It follows that where there is genuine consent freely and lawfully given, there is no assault and the offence is not committed. If a potentially believable possibility that there was consent arises on the evidence, the prosecution has the onus of negativing such consent.

26. The second actus reus element which the prosecution must prove is that the assault was ‘accompanied by circumstances of indecency towards the person alleged to have been assaulted’. This requires proving that the conduct was indecent, applying (as we have seen) objective ‘right-thinking’ standards as to what constitutes indecency.

27.   The presumption of mens rea requires the prosecution to prove mens rea corresponding to those two actus reus elements. Thus, the defendant must be shown to have intended to commit an indecent assault on the other person.  This means that the prosecution must prove that the defendant intended to lay hands on the victim (or otherwise assault her) without her consent.  If there is evidence giving rise to a reasonable doubt as to whether the defendant believed her to be consenting, the prosecution must negative that belief.  Insofar as the conduct is equivocal as to whether it is indecent, indecency can be proved by evidence of the defendant’s indecent purpose.”

16.  在沒有相反證據的情況下，身為陪審員，本席認為，上訴人按壓X小姐的臀部和大腿髖關節，是「有需要」的治療。而進行治療時，上訴人「揭開」或「拉高」X小姐的內褲；觸及她的「大髀罅」甚至私處，亦屬「有需要」或意外。控方未能在毫無合理疑點下，證明上訴人的行為具「猥褻目的」(indecent purpose)。

17.  另一項對上訴人有利的證據是，3天的治療，M女士每天也在診症室陪伴X小姐。診症室的照片清楚顯示[9]，該處面積不大，沒有任何屏風或布簾圍着按摩床；醫生、病人的活動，第三者一目了然。

18.  關於X小姐是否同意接受上訴人的治療，這方面的證據也很含糊。X小姐從沒有明確表示，如上訴人預先告訴她將會按壓身體甚麼部位，她不會接受治療。而根據上文的分析，上訴人提供的治療屬「有需要」，即使X小姐不同意讓他治療 (純粹討論而言)，法律上只構成「襲擊」(assault)，而非「猥褻侵犯」(indecent assault)。

19.  盤問時，X小姐同意，決定報警前，她曾上網找尋關於脊醫的法律、規則，以確認是否有需要按壓接近私處的位置；以及該治療方式是否必須[10]。X小姐亦同意，從網上的資訊得悉，醫生應向病人解釋治療程序，唯上訴人沒有這樣做，因此他不專業[11]。X小姐進一步同意，她投訴上訴人的原因是他不專業。她接受，她不清楚上訴人的動機，亦不能排除上訴人觸及她的私處屬意外[12]。

20.  X小姐對上訴人的不滿，明顯聚焦在他沒有預先講解治療程序，而非他的治療手法。對上訴人而言，X小姐連續接受第二和第三天的治療，他當然具合理理由相信，X小姐同意讓他以同一方式醫治。

21.  基於上述理由，本席認為，控方未能就每項控罪的每一元素舉證至毫無合理疑點，故3項控罪的定罪不安全、不穩妥。本席批准上訴，定罪、刑罰撤銷。由於刑罰撤銷，判刑上訴毋須處理。

附言

22.  今時今日，關於自己的病情及可行的治療方案，病人絕對具知情權。採用哪個方案，醫生不能替病人作決定；進行治療前，醫生亦須獲得病人明確的同意。無論如何，本席認同羅大律師的觀察，本案並非脊醫紀律聆訊，法庭不會評論上訴人的專業操守。