香港特別行政區 訴 周晉

HCMA 556/2018

[2019] HKCFI 1542

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第556號

(原九龍城裁判法院刑事案件2018年第1488號)

________________________

________________________

判案書

引言

1.  本案涉及教練非禮學員的指控。一名小學五年級女童X ( 案發時11歲 ) ，參加學校在北潭涌渡假營舉辦為期三天 ( 2016年3月21日至23日 ) 的領袖紀律訓練營。

2.  首天中午入營，老師在禮堂介紹約十名教練，女童X的組別共有31人，由三名教練帶領，即B Sir，基Sir及晉Sir ( 即上訴人，案發時26歲，正職是海關人員 )。

3.  當天下午時分，女童X及其組員在體育室耍玩時，由於她們打招呼太慢，被視為不禮貌遭到懲罰。期間，上訴人詢問女童X的名字，女童X回答了，上訴人說晚飯時會找她幫他按摩。

4.  晚上大家在禮堂吃晚飯，晚飯後所有學生替教練及老師按摩，說讓學生學習一下，回到家中可替家人按摩。女童X和其他同學替上訴人按摩頭、手、腳等部位。上訴人說女童X按得很舒服，並說晚上睡覺時會去她房間，讓女童X替他按摩。女童X覺得他在說笑並沒有理會。

5.  女童X與另外十名女同學被分配到七座2樓7C營房留宿。房內有七張單人床和兩張雙層床，雙層床放在房間盡處的左、右兩邊。女童X佔用右邊雙層床的下鋪，而女童A則睡在上鋪；女童Y睡在女童X旁邊的單人床，而女童Z則睡在近門口第一張單人床。

6.  約於晚上00:15左右，上訴人與另一位教練到來巡房，發現她們仍未關掉天花燈睡覺，便懲罰她們做一些體能，之後上訴人把天花燈熄滅後離開，但房門頂的細燈仍需亮着。

7.  稍後，女童X估計大約00:30或00:45，上訴人進入房間走到她的床邊，輕拍她肩膊詢問她睡覺沒有。上訴人坐在床邊，着女童X替他按摩，她跪在床上在上訴人身後按摩其太陽穴。

8.  之後，上訴人着女童坐在他的右邊，然後按摩女童X的肩膊及背部，順勢按低她的肩膊，令她的背部躺在上訴人的大腿上，上訴人繼而按摩女童雙腳，大腿及小腿約三至四次。按摩時，上訴人雙手放在女童X大腿上，手指部份接觸她的大腿和小腿的內側和外側。

9.  約一兩分鐘之後，女童Z在近門口的垃圾桶毆吐，上訴人離開上前照顧女童Z；此時，女童X便鑽進被窩裏，之後上訴人到來也躺在床上 ( 女童X在被子內而上訴人在外 ) 。

10.  上訴人叫女童X像熊啤啤攬着他，隨即手拉她的右大腿放在他自己的腳上，再拉她的右手放在他的肚皮上，又說女童X像他的妹妹。女童X之後表示想自己一個人睡覺，上訴人說「我嬲你呀」，之後便走了。女童X當時看看自己手錶，時間大約是一時。

11.  事後，上訴人被控一項猥褻侵犯罪[1]。案件在九龍城裁判法院裁判官黃國輝席前審理，經審訊後，上訴人被判罪成，判處220小時社會服務令。

上訴理由

12.  上訴人現不服定罪，由原審時代表他的兩位大律師 ( 馬維騉和田思蔚 ) 提出上訴。審訊的時候，上訴人選擇作供，並且傳召了10名辯方證人，絕大部份是與他共事的教練。

13.  上訴一方呈遞了一份長達141段的書面陳詞，而提出的上訴理由可歸納三個範疇：

(1)   辨認上訴人的證供；

(2)   辯方證人關於上訴人在案發時不在場的證據；

(3)   女童X所描述的「侵犯」是否屬於法律上定義的猥褻。

辨認證據

14.  裁判官主要依賴女童X、Z對上訴人的辨認證據,他詳列接納的理據——簡單而言，兩名女童都是上訴人所帶領組別的組員，事發前與上訴人有所接觸；案發時，她們與上訴人個別地有近距離的接觸。女童Z嘔吐時，上訴人在旁照顧，而女童X在床上替上訴人按摩。

15.  上訴一方認為女童X在房內辨認上訴人的環境極之不理想，光線暗淡，光源來自一盞門頂上的細燈。馬大律師更向本席展示了辯方呈堂的一個錄影片段顯示當門頂燈亮着時，房間內光暗情況。

16.  馬大律師強烈批評裁判官沒有考慮女童X在盤問下其實承認該房間與照片相比，現場情況較暗；門頂的燈也造成背光效應，令人看見進來的人的剪影或大約的身形等等。

17.  上訴一方在書面陳詞第22段說：

「……該夜燈的用意明顯不是要提供充足的光線讓人清楚地看房內的事物，而是用來讓房間使用者在晚上可以大概看到事物的位置及形態，方便走動時不至於被絆倒。」

18.  本席觀看了辯方提供的片段，房間雖然光線並非充足，但也不至於漆黑一片，光猛程度是足以令人在房間內走動不至絆倒。上訴一方不斷強調房間內的光線不充足這一點，但本席認為至為重要的就是裁判官接納兩位女童的辨認證供，其中一個環節就是她們有機會與上訴人近距離接觸。

19.  「近距離接觸」並非單單觀望而已，而是雙方有互動的。裁判官說女童Z在門外的垃圾桶嘔吐，垃圾桶的位置很接近門頂燈，那裏光線會較強；女童Z多次嘔吐，該人也多次行過來她身邊問候她。縱使她有數百度近視，在近距離下多次接觸，裁判官認為女童Z認人證供的基礎良好，確信他認出該人就是上訴人。

20.  至於女童X，他倆在床上按摩期間，裁判官特別指出當她的背部躺在該人的大腿上時，該人的面也是面向門頂燈的，便不會有背光情況。另外，該人替女童X按摩雙腳三、四次等等，過程中，女童X可以清楚望見該人的樣貌。再者，在按摩期間，他倆之間有對話，因此，裁判官也提及女童X表示認得上訴人說話的聲音。

21.  除了以上，裁判官也提到上訴人與女童X，在案發前也有相當多接觸的機會，例如入營後的活動與及晚飯後女童X與其他同學替上訴人按摩等等。女童X對上訴人的樣貌及聲音有一定的認知，因此，裁判官信納女童X準確地認出案發時的人就是上訴人。

22.  除了以上所談及的證據顯示案發時接觸女童X的人是上訴人之外，其實還有一項相當重要的證據指向上訴人——動機。入營當天下午在體育室玩耍時，上訴人詢問完女童X名字後說「晚飯時會找她幫他按摩」，而事實上在晚飯後正就是女童X與其他同學替上訴人按摩；按摩期間，上訴人指女童X按摩得很舒服並說晚上睡覺時會去她房間讓女童X替他按摩，後來發生的事就是有人到來女童X房間找她按摩。

23.  裁判官是接納女童X的證據，這些證據顯示有人對女童X一開始便有好感，否則不會詢問她的名字又表示晚飯後找她按摩。晚飯後按摩了一次仍不足夠，該人還表示會睡覺前到來找她按摩——這一切都顯示該人確實很有興趣找女童X按摩。在本案只有上訴人有這動機。

24.  如果女童X所描述的事情會發生，那麼便會是在她睡前的時候，而女童X以為對方說笑，但發生了的事情正正是在她睡覺之前發生，而所做的剛巧又是按摩。合理的推論當晚出現在女童X床前的人就是上訴人。

25.  當然，動機證據單獨來看並不足以確定該人就是上訴人，但當裁判官首先作出以上女童X和Z辨認證供的分析後，接納該晚出現的人就是上訴人，動機便會是進一步支持裁判官的結論的證據。

26.  本席考慮過裁判官對辨認證供的分析，並不認為有任何問題，他的結論是有證據可依，合情合理，本席看不到有何干預的理由。

上訴人不在場的證據

27.  上訴人作供表示當晚大約00:15左右，他與峰sir一起前往女童X房間巡房，發現學生仍未睡覺，於是懲罰了她們做一些體能，期間，有名女生不舒服嘔吐，他着另一同學陪該同學到洗手間，之後熄燈著她們睡覺便離開。

28.  他與峰Sir在七座逗留大約15分鐘之後離開，行經第六座時，聽到B Sir訓斥他人，他和峰sir行上六座2樓，見B Sir和凡Sir正在處理學生的問題。之後，四人一起離開第六座，大約00:45至00:50分返回教練的宿舍第九座。

29.  教練的房間分頭房、中房和尾房，上訴人與Kenny Sir和浩 Sir佔用尾房,而洗手間在頭房與中房之間。

30.  回到房間，上訴人說與Kenny Sir玩了一會，而浩Sir在房間內，上訴人拿衣服往洗澡。在01:09，上訴人在客廳致電女朋友，傾談了30分鐘 ( 正如電話通話紀錄所顯示 ) 。傾完電話後，上訴人入房睡覺，當時Kenny Sir已經睡覺，而浩Sir則仍在看着電話。當晚上訴人返回房間後直至早上才離開，因此上訴人一方指出當女童X說上訴人再到其床前找她按摩的說法不是虛假便是另有其人。

31.  裁判官分析了各教練的證據後，認為只有浩Sir的較為有關。他引述浩Sir的證據如下：

「事發時，他是一位歷奇教練，與被告人同住9A房內的尾房。被告人與其他人巡完房後，大約在00:50返回9A。他見到被告人拿衫準備去沖涼。他已沖完涼，坐在床玩電話。之後見到被告人上床，他自己大約二時睡覺。但沒有見到被告人離開9A房。」

32.  裁判官基本上考慮了本案所有證供後，認為上訴人有空檔時間可以再次前往女童X的房間接觸她。對於浩Sir的證供，他在判詞第112段說：

「第一，本席認為，他一直在床上玩電話，他說不到被告人沖完涼返回房間的時間。第二,他一直在尾房的床上玩電話，並非在廳內，對於被告人短暫的20分鐘左右的離開，他可能沒有察覺到。第三,這件事在訓練營期間發生，訓練營完結三至四天後。梁Sir要求各人盡量回憶五、六天前的事情經過，浩Sir也可能會將第一晚的情況與其他晚上發生的事情混淆了。」

33.  上訴一方主要有兩點的投訴，第一，裁判官沒有基礎指浩Sir把一晚的事情與另一晚的事情混淆了的說法；第二，是裁判官採用了「可能」的字眼，對於辯方的證據，這是一貫既定的法律原則——只要辯方的說法是真或可能是真，法庭也得接納。

34.  答辯人同意裁判官沒有事實基礎作出混淆的說法，但考慮了上訴一方提出的以上兩點，認為最終不影響裁判官的結論；答辯人重申本席是以重審方式來考慮本案整體證供，最終也會達致定罪的結論。

35.  首先，根據浩Sir的證供，他當時正在尾房的床上玩着手提電話，不論他看見上訴人進入或離開尾房，他一直都留在床上玩着手機。這顯示至少以下兩種情況：

(1)   他的注意力集中在手機上；

(2)   他觀察的範圍都是尾房的房間範圍。

36.  按他身處尾房的位置來看，推斷浩Sir看不見9A房的大門是合理的，而整個過程 ( 由他描述上訴人拿衣服往洗澡至上訴人回來 ) ，他一直留在床上玩電話。那麼，他的說法——「沒有見到被告人離開9A房」——便缺乏說服力。

37.  當裁判官指出「對於被告人短暫的20分鐘左右的離開，他可能沒有察覺到」，明顯是表達以上這個空檔的時段。裁判官使用「可能」這個字詞，從上文下理去理解，不可能是指他認為浩sir所描述的事情包括「沒有見到被告人離開9A房」的證供有可能是真的。

38.  本案的裁判官是一名富有經驗的專業法官，他絕對明白若要拒絕接納辯方的案情，定必是在毫無合理疑點下不接納；亦即是另一種慣常的表達方式——若辯方的說法是真或可能是真，法庭也得接納。

39.  至於裁判官指浩Sir有可能把兩晚的事情混淆了這一點，根據證供顯示，上訴人在營內只逗留一晚便離開 ( 翌日晚上離開 ) ，上訴人沒有在營內逗留兩晚，因此浩Sir根本不可能會把上訴人「兩晚」的出現混淆，裁判官的說法確有商榷餘地。但從整體證供而言，本席相信裁判官都是想表達剛才提及浩Sir證供的限制性。

40.  上訴一方非常強調各證人所談及的時間，但這些關於時間的證據具有很多估量成份；不論是女童或是辯方教練的證人，他們都是事後被要求回想有關的時間。明顯他們只是憑記憶給予相關的答案，若把這些當作精準的證據來看待，未免偏離了實際的情況，也會影響分析的結果。

41.  時間方面，或許較為準確一點的會是被告人聲稱當晚與女朋友傾電話，傾談了半小時之久，因為有相關的電話紀錄顯示開始的時間是凌晨01:09。

42.  至於女童X說上訴人離開時，她看過自己的數字手錶，看見時間是「1」字，她同意可能當時是01:01或是01:10之間。

43.  很明顯她的手錶時間沒有與其他客觀時間對準，可以較客觀時間快，但也可以慢。若以女童X所描述的時間視為上訴人電話記錄的時間同步來看待 ( 即女童X的手錶如顯示01:01看成上訴人電話紀錄同樣是01:01的時間 )，並以此作分析比較，就會偏離現實情況。

44.  又例如教練們說他們大約00:50返回9A房間，這個時間亦是有相當估量成份，因為他們當時並沒有需要就回來房間的時間作出紀錄，只是事後憑記憶回想罷了。

45.  若考慮了時間不精準這方面的情況，這並沒有抵觸女童X指上訴人大約1時前在她房間出現並發生了她所形容的事件。

女童X所描述的情況是否符合法例猥褻的定義

46.  馬大律師指裁判官沒有正確地應用R v Court的指引：

(1)   他沒有恰當地考慮女童X對犯案者行為的描述是否足以構成「猥褻」；

(2)   他錯誤地裁定女童X所指稱犯案者的行為，會被一般合理平常人視為「猥褻」；

(3)   他錯誤地裁定犯案者案發時是「故意地」猥褻侵犯女童X，而錯誤地沒有或沒有恰當地考慮犯案者是否「有意圖」作出「猥褻的侵犯」。

47.  馬大律師不斷在本席前強調他倆之間的按摩動作，例如犯案者只接觸女童X大髀、小腿，少部份大小腿內側部位等等；但其實女童X所描述的並非止於此，該人要求女童作出與他攬着一起睡覺的動作，兩人躺下，該人捉著女童X右腳放在自己的腳上，又把女童X的右手放在自己的肚皮上，這樣的動作明顯就像兩人攬着一起睡覺似的。

48.  根據Court 案所提及的測試標準 ( The Test ) ：

“The test is whether what occurred was so offensive to contemporary standards of modesty and privacy as to be indecent.”

「所發生的事情是否嚴重違反現今普遍接受的社交禮儀的標準以致構成猥褻」 ( 非官方翻譯 )

49.  女童X案發時只是一名小五女生，而上訴人是一名26歲的成年人，與女童非親非故，當日是他們第一天相識，可說是萍水相逢。再者，他倆身份亦有別，上訴人是女童的導師，是他的長輩，年歲差別超過一倍。本席認為現今香港社會的社交禮儀標準並不接受他倆這樣的親暱行為，亦會視之為猥褻。

50.  女童X雖然沒有直接向對方表示不同意該人對她做出的這些行為，但她向對方表示喜歡自己一個人睡覺，已是很婉轉但清楚地表述了她的不同意。

51.  馬大律師又斟酌裁判官所用「故意」的字眼，他表示故意等同英語“Wilful” ，而“Wilful”包含有意圖和魯莽等含意。由於案例是要求犯案者有意圖作出猥褻的侵犯，因此裁判官採用的字眼「故意」未能符合法例的要求。

52.  馬大律師似乎忘記本案的審訊是以中文進行，中文「故意」一詞是指「意圖」並沒有魯莽的含意。從上文下理來看，裁判官所用的「故意」明顯也是表達意圖的意思。

上訴的處置

53.  基於以上所述，上訴一方提出的所有上訴理由無一成立。上訴駁回，維持原判。