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HCMA 329/2014
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2014年第329號
(原粉嶺裁判法院案件2013年第4380號)
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| 聆訊日期： 2014年10月28日 |
| 判案日期： 2014年12月1日 |
判 案 書
1. 上訴人被控兩項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第122(1) 條。上訴人否認控罪，經審訊後，被粉嶺裁判法院裁判官徐綺薇裁定兩項控罪罪名成立，每項控罪被判監禁14 個月，同期執行。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。上訴人其後放棄就判刑的上訴，祇就定罪繼續上訴。
案情
2. 答辯人代表高級助理刑事檢控專員李俊文在其書面陳詞將控辯雙方案情道出，本席基本上採納沿用。
控方案情
3. 本案的投訴人為控方第一證人女童X (下稱X)，案發時7 歲10 個月，而上訴人是X的滾軸溜冰教練。案發於2013 年5 月19 日，下午一時半左右，上訴人帶着一眾學員，包括X及其他學員家長到上水雙魚河邊作戶外滾軸溜冰。
4. 兩項控罪均於同日短時間內發生，當上訴人和X在斜坡頂上休息期間，上訴人站在X身後用左手替她抹頭部和頸背的汗，同時，上訴人用右手繞過X的腰間，伸手入她的內褲觸摸她私處大約5 秒 (控罪一)。X呆了，感覺很不舒服，向上訴人表示「得嘞」，上訴人停了手。其後當X打算從斜坡頂上溜落斜坡時，上訴人表示她的姿勢不正確，走到她身後糾正她，期間，上訴人先叫X張開雙腿，然後上訴人用左手從後頂着X的腰間，而他的右手則伸入X的內褲大力「練住」她私處大約5 秒 (控罪二)。X呆了，覺得很痛，向上訴人表示「自己嚟得㗎嘞」，上訴人放開了X。X迅速沿斜坡溜到另一名男童身邊，二人回到集合地點，X等了一會便看見父母，隨即向他們投訴說剛才上訴人摸她小便的地方兩次。
5. 控方第二證人是X的母親 (下稱顧女士)。顧女士於同日下午3 時左右報警。控方第三證人警員 12901於下午3 時40 分到場，並於4 時35 分以「非禮」罪拘捕上訴人，內容指上訴人先在「行人路上將手伸入 [X] 嘅陰部摸約3 秒」，其後再在「馬路邊再次伸手入[X]陰部摸約3 秒」。上訴人於警誡下，說：「我有伸手入去不過我喺用毛巾幫 [X] 抹汗」。於2013 年6 月17 日的會面警誡供詞中，上訴人重申曾兩次伸手入X衣服內用毛巾替她抹背部的汗。
辯方案情
6. 上訴人選擇不作供，但傳召了三位辯方證人。
7. 辯方第一證人是一名李姓10 歲男童 (下稱男童)。他說他於案發時和X及上訴人溜冰至一處斜坡頂上休息，由於他當時背向X及上訴人，故不知道他們在後方幹什麼，不知道上訴人有否伸手摸X私處；在較後時間溜落斜坡時，他也不知道身後的X和上訴人在斜坡頂上或斜坡中段位置做過什麼事，不知道上訴人在該段時間內有否伸手入X的衣服內摸她。
8. 辯方另外兩名證人均為學員的家長，辯方第二證人林先生作供指曾有一名女士對他說他的女兒 (即林先生的女兒) 摸該女士的女兒胸部，後改口說「阿Sir」摸她女兒胸部。辯方第三證人陳女士作供指曾在現場聽到一名女家長指責上訴人，內容指她 (即該女家長) 知道他 (即上訴人) 第一眼就想觸摸她的胸部。
裁判官的裁斷
9. 裁判官仔細道出控辯雙方案情證供，在提醒她本人有關的法律原則及考慮分析證供後，裁定X證供可信，事件正如她所言，X並無誣告上訴人，亦並非在幻想下虛構對上訴人的指控，而X的母親亦無教導X去誣告上訴人。裁判官裁定上訴人兩項猥褻侵犯罪罪名成立。
上訴理由
10. 上訴人代表黃敏杰資深大律師 (連同鄧子楷大律師) 共提出三項上訴理由指定罪不安全及不穩妥。
理由一：上訴一方針對裁斷陳述書第66 段，指裁判官錯誤裁定X及男童在交代當日事件發生的時序及情節互相吻合，但二人證供存有重大抵觸及不可磨合的分歧；
理由二：裁判官在考慮顧女士的可信性時犯錯，低估了顧女士影響X誣告上訴人此風險；及
理由三：裁判官錯誤認為照片 (證物 D1) 並無X指稱她看見的「三角形牌」不影響X的可靠、可信性。
11. 就上訴理由一，上訴一方引述謄本，指X的證言是上訴人着男童先走，當上訴人兩次「非禮」她時，附近沒有第三者，當時男童已經「滑走咗好遠」，她不知男童身在何處。X指她自己滑下斜坡，而上訴人在斜坡頂上說他要找「洪仔」(另一名學員)，並不是拖着X的手一同滑下。X滑下斜坡，很快溜到男童身邊，兩人一起返回集合地點。
12. 但男童指在斜坡頂上，上訴人指X不舒服，着男童帶X返回集合地點，而上訴人則前往另一地點找另一名學員。上訴人並無着男童先走，或着他先返回集合地點。
13. 男童說他先滑下斜坡，而上訴人則指X未落過斜坡，在男童後面拖着X的手一起滑下斜坡。當男童滑下一半斜坡時，X與上訴人便開始一齊滑下。當男童到達斜坡底部，上訴人與X在斜坡一半位置。男童在斜坡下等上訴人及X。X並無很快溜到他身旁，然後他們兩人一同返回集合地點。而是上訴人與X一同到達斜坡底部，上訴人將X交給男童，說X不舒服，着男童將X帶回集合地點。
14. 上訴一方指基於上述證供及分析，裁判官在裁斷陳述書第66 段指X及男童證供互相吻合是錯誤的。上訴一方指X的版本重點在於上訴人吩咐男童先走，以便製造機會讓上訴人獨處而非禮X，但男童的證供顯示上訴人並無預謀藉詞借故先差開男童製造機會，亦無機會在短時間內非禮X。
15. 上訴一方指裁判官亦錯誤指上訴人在會面警誡供詞內說他在斜坡頂上叫男童陪X回集合地點與男童的證供不同，因男童亦是指上訴人在斜坡頂上叫他如此做，而非裁判官所指的在「斜坡底」。
16. 就上訴理由二，上訴一方指X的證供指在與上訴人上完第一課後，其母親顧女士說上訴人曾「掂過」她 (即顧女士) 的乳房，着X小心上訴人。而顧女士在庭上承認她曾向警方人員指她本人未曾被上訴人非禮或有任何身體接觸。顧女士在庭上亦確認上訴人無非禮她，但她指她記不起有否向X說上訴人「掂」她胸部及着X小心上訴人。
17. 上訴一方指顧女士明顯故意向X抹黑上訴人，但在庭上卻迴避問題。裁判官在裁斷陳述書第59 段指「歸根究底，顧女士認為事件是小事一樁。……本席信納顧女士確實不能肯定上訴人是故意或是意外地觸及她的胸部，決定不再追究才向探員 3986說上訴人沒有非禮她」。上訴一方指裁判官忽略了若顧女士認為是小事一樁，她便不會向X說上訴人曾「掂」她胸部。上訴一方指顧女士明顯是無中生有，抹黑上訴人。
18. 上訴一方亦指顧女士同意在案發現場曾向上訴人說「第一次呀，你已經想撞我個波嘞，好彩我即刻閃開」，可見顧女士再次對上訴人作出與事實不符的指控。
19. 上訴一方強調辯方第二證人林先生的證供是有一名女士突然跟他說「你個女好咸濕，摸我個女個胸」，後又改為「唔係你個女摸我個女個胸，係嗰個阿Sir好咸濕摸我個女個胸」。該女士並無說阿Sir (上訴人) 摸她女兒下體。
20. 上訴一方指當日祇有顧女士曾作出上訴人非禮其女兒的指控，林先生所言的女士必然是顧女士。裁判官說若林先生所指的是顧女士的話，她認為以顧女士當時的情緒，祇是情急之下衝口而出的失言，不給予比重 (裁斷陳述書第69 段)。上訴一方指裁判官忽略了不論顧女士情緒如何激動，都不可能說上訴人非禮X的胸部，而不是說上訴人非禮X的下體。上訴一方指顧女士在庭上更否認曾向林先生說過上訴人非禮X的胸部，足證本案有極大風險顧女士影響X說謊誣告上訴人。
21. 上訴一方亦指由於顧女士的可信性成疑，因此亦影響到顧女士就「新近投訴」證供的可信性。
22. 就上訴理由三，上訴一方指相片證物 D1已拍攝了現場環境，明顯無任何「三角形牌」存在，裁判官卻說照片顯示不到三角形牌不影響X的證供的可信及可靠性是錯誤的。「三角形牌」不存在是足以證明X對上訴人非禮的指控是幻想出來的。
23. 上訴一方亦就X作證時指究竟第一次非禮是發生在相片 (證物P3 (7 號照片) ) 顯示的兩個路牌 (都不是三角形牌) 當中的哪一個路牌，證供存有分歧，但裁判官卻完全忽略了這點。
24. 上訴一方坦言若單靠上訴理由三，上訴理據是不充分的。上訴一方指將所有上訴理據累積起來，便充分顯示定罪不安穩。
答辯人回應
25. 李專員指本案重點在於X的證言，祇有X才能描述上訴人的作為。裁判官仔細考慮X (一名只有7 歲10 個月大的女童) 的證供，認定X是親歷其境才能作出如此細緻的描述，排除X誣告上訴人的可能性。
26. 至於上訴一方指X與男童證供不吻合，李專員特別將有關案情列出，本席沿用如下：
「13. 上訴人現在指稱女童X和家樂證供上的分歧是當三人 (上訴人、女童X和家樂) 在斜坡頂時，上訴人有否叫家樂先走而家樂便自行滑離，和上訴人有否拖着PW1的手滑落斜坡將女童X交給家樂叫他帶她回集合地點。
14. 女童X的說法是：
(a) 在錄影會面中 (主問)
第一次侵犯發生於「一個橋度」，上訴人叫她坐下，替她抹汗期間伸手入她褲內；然後她滑落「斜坡」，上訴人教她姿勢期間又伸手入她褲內，然後上訴人放手，她溜開。
(b) 控方補充主問中
同樣地，第一次侵犯發生在抹汗時，然後在「落坡」時在糾正姿勢期間上訴人作第二次侵犯；第一次侵犯發生於控方相片 (P3) 的七號相片的「中間」那個牌位置，上訴人叫家樂先滑走，而第二次侵犯發生於七號相片的「左手邊」 (有另一個牌) 和九號相片 (斜坡底) 「上啲」。
(c) 辯方盤問中
在控方相片 (P3) 的七號相片中，女童X寫下「二」為第一次侵犯的位置，在「斜咗嗰度」寫下「一」為第二次侵犯位置 (列為P6)。在斜坡頂時家樂坐在二號位置附近，上訴人叫他走，他滑走，女童X後來追上他。
15. 男童家樂的說法是：
(a) 辯方主問中
在斜坡休息時，家樂坐在上訴人和女童X附近一米半至二米位置，直至上訴人說女童X有點不舒服而叫他帶她回去集合地點，而上訴人沒有叫他自己滑走。
(b) 控方盤問中
當時上訴人和女童X在家樂背後，做什麼家樂也不知道，包括有否伸手入女童X衣服內；跟着上訴人說女童X有少許不舒服，叫他帶她返去，而上訴人去接另一個小朋友；在主控官帶領下，家樂閱讀他於2013 年7 月17 日 (即事發後2 個月) 的證人口供後，家樂確認是上訴人先叫他落斜坡，家樂先落去斜坡底部，等上訴人和女童X，後來上訴人和女童X拖着手一齊落斜坡，上訴人放手，女童X溜向家樂，上訴人再叫家樂帶女童X返回集合地點。」
27. 李專員指基於上述證供及考慮了兩人的年紀，兩人的證供基本上互相吻合，分歧根本不大。
28. 就上訴理由二，李專員指裁判官已仔細考慮了顧女士有否教導X編造故事誣告上訴人及顧女士是否誠實證人。裁判官的裁斷並無錯誤或不足之處，結論亦正確。
29. 就「新近投訴」的證據亦簡單直接，X在事發後不久，回到集合地點便向母親顧女士作出投訴。裁判官正確應用相關法律原則作出考慮。
30. 就上訴理由三，李專員指裁判官已仔細考慮辯方質疑X幻想的可能性。裁判官認為照片沒有「三角形牌」並不重要是正確的，因X祇有7 歲多，而路上確有路牌 (雖然是正方形而非三角形)。李專員指現場是否有「三角形牌」是無關重要的。
31. 李專員指定罪並無不安穩之處。
本席作出的考慮
上訴理由一
32. 就上訴理由一，本席完全認同李專員的陳詞論據。本席在細閱有關證供，尤其是男童在盤問下更改了他在主問時的證供：上訴人有叫他先滑下斜坡，而並非在斜坡頂上已說X不舒服，着男童帶X回集合地點。究竟上訴人何時向男童說X不舒服，在男童更改證供後，控辯雙方都沒有再作出澄清。但綜觀上文下理，男童是指當上訴人與X滑下斜坡後，上訴人在斜坡底才吩咐男童帶X先回集合地點，上訴人則前往找另一名學員。
33. 再者，上訴一方在其完備上訴理由書 (第4 頁第 (iii) 段) 亦指「[男童] 說上訴人拖着 [X] 的手一齊滑落斜坡，在斜坡底將 [X] 交給 [男童]，說 [X] 唔舒服，叫 [男童] 帶 [X] 回起點」，可見上訴一方在閱讀有關謄本後亦得出同一結論。裁判官並無犯錯。
34. X是一名未夠8 歲的女童，男童亦祇有10 歲，他們不可能仔細分毫不差地描述事件。
35. 本案有一重點是當警員拘捕上訴人，指他兩次「將手伸入 [X] 嘅陰部摸約3 秒」，在警誡上訴人後，上訴人立刻承認他有「伸手入去」，而在會面警誡供詞他亦承認曾兩次伸手入X衣服內，用毛巾替她抹背部的汗。上訴人承認了他曾兩次與X有身體接觸，但男童的證供卻是他對上訴人曾與X有身體接觸此事毫不知情。
36. 上訴人與X有兩次身體接觸是不爭的事實，問題在於是否如X所言，上訴人兩次都是伸手入她內褲內接觸她的私處，抑或如上訴人所言，他祇是伸手入X衣服內替X抹背部的汗。
37. X的證供明顯顯示上訴人分別在斜坡頂上及開始滑下斜坡時兩次非禮她。裁判官詳細考慮X的證供，裁定X的描述前後一致，清晰交代事發經過。以X的年紀，裁判官肯定她是親身經歷當時的情況才能作出如此細緻的描述。裁判官排除X誣告上訴人此可能性。裁判官信納X證供的裁定合情合理，本席無理據干預。
38. 本席亦想引述司徒敬法官 (當時官階) 在R v Kwong Wing On and Another[1]的判詞。大意是若用顯微鏡來細閱審訊謄本，便不難會發現有分歧出現、或證人無回答某問題、或部分地方存在固有不可能性、或證人給予警方的書面供詞有遺漏，及其他林林總總的點滴，作為支持上訴的理由。但在現實環境，即使誠實的證人亦會有證言前後不符及有遺漏的情況出現。反過來說，若沒有上述情況，則證人的證言便被批評是人工湊合而成的。上訴庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節，亦鼓勵裁判官以務實態度處理證據。當上訴一方以上述理由抨擊裁判官的裁斷時，上訴庭須考慮的是是否有實質及嚴重的偏差、遺漏或不合情理之處而令致法庭質疑案中事實重點的可信性。(非官方翻譯)
39. 此上訴理由不成立。
上訴理由二
40. 上訴一方強調顧女士誣告上訴人「掂」她胸部，因此有X是受她母親影響而誣告上訴人此危機存在。上訴一方亦指顧女士無可能在聽到女兒投訴被上訴人「摸」她下體後，顧女士會向林先生說上訴人摸她女兒胸部，因此X是否真的曾向顧女士投訴上訴人摸其下體，而顧女士是否真實將X向她作出的「新近投訴」告知法庭，有疑點存在。
41. 就顧女士有否說上訴人曾「掂」她胸部，X的證供是在上完第一課之後，她媽媽曾說上訴人「掂過」媽媽的胸部。媽媽還表示不想X再跟上訴人學溜冰，但因X跟上訴人學溜冰很開心，媽媽答應X的請求，讓她繼續跟上訴人學習溜冰。
42. X同意在案發當日她聽到媽媽向其他家長說上訴人曾摸媽媽的胸部，亦聽到媽媽要求上訴人退回學費。
43. 顧女士指在上第一堂溜冰課時，上訴人的手踭確實輕微觸碰到她的胸部，幸好她及時迴避。她不肯定上訴人當時是故意抑或是意外觸及她，她無打算追究，故此當警方人員第二次替她錄取口供，問她上訴人有否非禮她本人，她才向警方人員指上訴人無非禮她、大家無身體接觸。顧女士亦解釋事件涉及她女兒X被非禮，不是她被非禮。
44. 顧女士指她記不起有否在第一堂後告知X上訴人曾掂她胸部 (上訴文件第357 頁G 行)。在被當時代表上訴人的謝華淵資深大律師不斷追問下，她否認曾向女兒說「黃Sir有掂過」她乳房，她說「我淨係咁講，我話『阿Sir嗰日個手踭好似唔覺意咁想撞過嚟，不過我話我彈咗一下，我彈開咗』」(上訴文件第358 頁T 行)。
45. 顧女士承認在案發當日她曾向上訴人說「第一次呀，你已經想撞我個波嘞，好彩我即刻閃開」(上訴文件第356 頁O 行)。
46. 顧女士否認曾向其他家長指有學員摸X的胸部，或上訴人有摸X的胸部。顧女士指她祇是向在場家長說上訴人「咁鹹濕」，着他們「小心啲」，她並無叫其他家長不要再讓小朋友跟上訴人學溜冰。(上訴文件第356 頁B 行)
47. 顧女士承認她當時很憤怒，要求上訴人退回學費 (上訴文件第344 頁F 行)，但她並無叫其他家長向上訴人要求退回學費 (上訴文件第349 頁K 行)。
48. 林先生指有一名女士突然向他說他的女兒摸該名女士的女兒胸部，林先生立刻說「摸你個女個胸？你有冇誤會呀？」該名女士立刻說「唔係你個女摸我個女個胸呀，係嗰個阿Sir，佢好鹹濕，你唔好再畀 [你] 個女跟佢學呀」(上訴文件第386 頁S 行)。而在盤問下，林先生指他「誤會咗佢係話我個女」，因此他有深刻印象 (上訴文件第388 頁C 行)。可見林先生並非肯定該名女士有說是林先生女兒摸X胸部，而是有可能林先生誤會了該女士所言。
49. 不過另一方面，林先生的證供明確顯示了該女士是指稱上訴人摸她女兒胸部，並無提及下體。林先生亦提及該女士指上訴人鹹濕，着林先生考慮是否讓女兒繼續跟上訴人學溜冰。
50. 本席認為綜觀所有證供證據，林先生指的女士必定是顧女士，因無其他家長指控上訴人作出非禮行為。當顧女士被問及有否向其他家長提出上訴人曾摸她女兒胸部時，她不止一次表示她「聽到一頭霧水」，不知是什麼意思 (上訴文件第355 頁L及M 行)。
51. 裁判官的分析裁斷如下：
「69. 林先生指當日有一位女士突然走到他面前先指「你個女好咸濕，摸我個女個胸」，後又改為「唔係你個女摸我個女個胸，係嗰個阿sir好咸濕摸我個女個胸」。林先生說不出該位女士是誰。本席不清楚他所指的人是否顧女士。當顧女士在盤問時被問及有關指控，她也顯得一頭霧水，亦不知道林先生是誰。無論如何，從林先生交代對方所說的內容的上文下理可見，本席認為說出該段說話的女士似乎有點語無倫次，思維有點混亂。如果林先生口中所說的女人確實是顧女士的話，正如本席之前提及過顧女士在現場時的情緒，本席認為顧女士向林先生說的話只是情急之下衝口而出的失言。因此，本席不會對該段說話給予任何比重。」
52. 本席細閱有關謄本，可見即使在書面文字，林先生口中提及的女士的說話是如裁判官所言：「似乎有點語無倫次，思維有點混亂」。
53. 顧女士當時很憤怒，她承認她當時曾指責上訴人第一次已經想摸她胸部。其後她向警方人員指上訴人無非禮她、無觸及她。本席考慮了一名人士在盛怒下作出某些指控，該人未必會在平靜下來後再提出或維持同樣指控——尤其是有關指控是會在莊嚴或宣誓的情況下道出。顧女士不正式向警方人員作出投訴，或在法庭作出投訴，她的做法是可理解的。
54. 雖然顧女士起初說她記不起有否在第一堂後告知X上訴人曾掂她的胸部，在不斷追問下她指出她曾說「阿Sir嗰日個手踭好似唔覺意咁想撞過嚟……」，可見她其實是承認她曾跟X提及她胸部被上訴人撞及。再者，顧女士亦一再解釋事件涉及她女兒被非禮，不是她被非禮。
55. X作證指上訴人兩次摸她下體，她即日向父母作出投訴。無可爭議的事實是他們報了警，警方即時拘捕上訴人的罪名是非禮，內容是指上訴人兩次「將手伸入 [X] 嘅陰部摸約3 秒」，要說X並無向顧女士投訴上訴人摸她下體，是不合情理的。因此，即使林先生的證言指顧女士並無提及上訴人摸她女兒下體，亦不影響「新近投訴」的證供的可信性。
56. 本案重點在於X的證言是否可靠可信。上訴一方強調X因受母親影響而誣告上訴人此危機存在，但本席認為裁判官在仔細考慮此範疇後，作出X是將實情道出此裁定。她的裁斷合情合理。本席無理據干預。
57. 此上訴理由不成立。
上訴理由三
58. 本席完全認同李專員的陳詞，究竟路牌是不是三角形，根本無關重要。X的證供清晰顯示非禮發生在兩個不同位置：(一) 在斜坡頂上，(二) 開始下斜坡。要一名不足8 歲的女童清楚道出究竟是在斜坡頂上的何處？是近左面或右面的路牌？此要求是不合情理的。X的證供並不令人對她的證言產生懷疑。
59. 此上訴理由亦不成立。
結論
60. 本席裁定三項上訴理由都不成立。本席亦裁定即使將三項上訴理由累積起來，也不能顯示定罪有任何不安全或不穩妥之處。
61. 基於上述理由，本席駁回就定罪的上訴。
答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員李俊文代表香港特別行政區
上訴人：由溫慶開律師事務所轉聘黃敏杰資深大律師及 鄧子楷大律師代表
[1] R v Kwong Wing On and Another, HCMA 574/1996, “12. Pausing at this juncture, I would say this : that microscopic dissection of a transcript will always uncover a discrepancy, a failure to answer a question, some inherent improbability or other, a piece of evidence not included in statements to the police, and a myriad of bits and pieces upon which to build pages of grounds of appeal. In the real world, and even with truthful witnesses, these discrepancies, improbabilities, and omissions will occur. Indeed if they do not, then the evidence is attacked as being artificial or collusive. A magistrate is not expected to deal expressly with every comforting crumb to which the defence may be able to point. A realistic attitude must be encouraged, and the approach to such attacks is to ask whether there have been material and significant discrepancies, improbabilities or omissions, such as would lead or should lead a tribunal to doubt credibility on central facts.”
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