香港特別行政區 訴 楊志威

DCCC 1070/2021

[2022] HKDC 1409

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2021年第1070號

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判刑理由書

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1.  被告人經審訊後被裁定一項「販運危險藥物」罪罪名成立。

2.  有關案情詳見日期為2022年11月30日的裁決理由。

3.  簡單而言，被告人在案發相關時間管有共重5.14克的「氯胺硐」和共重1.49克的「可卡因」作販運用途。

輕判請求

4.  被告人在案發時17歲，現年18歲。他以往沒有定罪記錄。辯方求情時表示被告人後悔並解釋自己為著「搵快錢」而被利用來干犯本案。辯方亦強調被告人初犯及年輕以及家中的困難。總的來說，辯方希望法庭格外輕判。

判刑的考慮

5.  根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第109A條，法庭對判罰一名年屆16歲或超過16歲而未屆21歲的人仕有以下考慮 :-

“(1)  對任何年屆16歲或超過16歲而未屆21歲的人，法庭除非認為沒有其他適當的方法可處置該人，否則不得判處監禁；就決定任何其他處置該人的方法是否適當而言，法庭須取得和考慮有關情況的資料，並須顧及在法庭席前的任何關於該人的品格與其健康及精神狀況的資料。

(1A)  本條不適用於就附表3宣布為例外罪行的罪行而被定罪的人。（由1971年第5號第10A條增補。由1994年第58號第4條修訂）。…”

6.  值得注意的是，《刑事訴訟程序條例》的附表3第4項包括了違反《危險藥物條例》第4條的罪行，即被告人被定罪的「販運危險藥物」罪。因此，第109A條的規定不適用於本案。

7.  另一方面，就「氯胺酮」和「可卡因」的販運罪，法庭有以下指引 :-

「氯胺酮」（律政司司長 訴 許守城 [2008] 3 HKC 323）

超過1克至10克：2-4年監禁作量刑基準

「可卡因」（R v Lau Tak Ming [1990] 2 HKLR 370及Attorney General v Rojas [1994] 1 HKC 342）

及至10克：2-5年監禁作量刑基準

8.  根據上述的判刑指引，管有涉案5.14克的「氯胺酮」的合適量刑基準約為2年11個月[1]。管有涉案1.49克的「可卡因」作販運用途的合適量刑基準約為2年5個月。

9.  然而，由於本案涉及多於一種毒品集於一次的「販運」罪行，本席認為需要進一步參考香港特別行政區 訴 高家興 CACC 355/2008案的相關原則。上訴庭於該案第3段總結了被告人販運超過一種危險藥物時法庭可採用的量刑方法 :-

“(1)  第一種方法是「個別方式」，即將每一類別的危險藥物的適當量刑基準加起來作為在未給予扣減之前的量刑基準；

(2)  第二種方法是「綜合方式」，即先以其中一種較嚴重類別的危險藥物作為量刑基準，然後以另一種危險藥物的分量來作出調整，以得出一個最終的量刑基準；但若後者的分量少的話，法庭就無須調整量刑基準。

(3)  法庭採用「綜合方式」時是以常識來判斷哪一類危險藥物是較嚴重的類別以作為量刑基準的考慮基礎，例如某一類危險藥物的毒性雖然較低，但它的分量卻明顯較另一種危險藥物為多的話，法庭就會基於這種危險藥物的分量來作出一個量刑基準；但若兩種危險藥物的分量是相約的話，法庭就會基於毒性較強的一種危險藥物的分量來作出一個量刑基準。

(4)  一個實際可行的方法是如兩種危險藥物的個別量刑幅度相差不遠的話，「綜合方式」是較為適合的；但若兩種危險藥物無論在分量或毒性的差別都很大時，法庭採用「個別方式」是較為適當的做法。

(5)  法庭無論採用哪一種方式都是行使其酌情權，它要因應每宗案件的獨特情況來決定哪種方式較為適合。無論法庭採用哪一種方式，最重要的是它必須考慮最終量刑基準的整體性…”

10.  除此以外，上訴庭在該案第4段亦有作進一步的補充意見 :-

“(1)  若果某些不同種類別的危險藥物被混和在一起，即所謂「混合危險藥物」或「雞尾酒危險藥物」（cocktail drugs），又或是「設計師危險藥物」（designer drugs），法庭採用「綜合方式」來考量其量刑基準是較為適合的，因為這類混合危險藥物一般都利用其中一種危險藥物來加強另一種危險藥物的毒性。

(2)  其實，無論法庭採用哪一種方式來考量刑基準都是無可避免地需要定出每一類危險藥物的個別刑期，然後再作出調整，這才可以避免出現如 Yip Wai Yin 一案所提到的荒謬情況：即若果採用「個別方式」，將所有個別危險藥物的刑期加起來後，它們刑期的總和可能會遠超過混合物其中較為嚴重的危險藥物，但假設其分量是與個別危險藥物總數相等的刑期。”

11.  而就「綜合方式」需要將刑期向上調整多少的課題，根據香港特別行政區 訴 陳旭亮CACC 318/2013案，上訴庭歸納了三種測試方法，即 (1)  「荒謬測試」（ “absurdity test”）；(2)  「轉換測試」（“conversion test”）及 (3)  「比例測試」（“ratio test”），以驗證所調高的幅度是否過高或偏低。

12.  首先，若按照「個別方式」計算，兩種毒品合計的量刑起點會是5年4個月[2]。

13.  而在「荒謬測試」下，把兩種毒品均當作毒性最高的毒品（即「可卡因」）處理，其量刑起點僅約為4年[3]。

14.  由此可見，採用「個別方式」所達至的刑期總和遠超假設所有涉案毒品都是「可卡因」的情況。由此可見，此量刑方法明顯地是不適用於本案。以採納「綜合方式」作考量，則需要重複考慮相關的測試。

15.  在「轉換測試」下，若以「可卡因」為基準毒品，判刑起點約為3年4個月[4]；若以「氯胺酮為」為基準毒品，判刑起點則約為3年7個月[5]。

16.  至於「比例測試」的相應判刑起點則為約3年5個月。[6]

17.  根據高家興案，法庭應以常識來判斷哪一類藥物是較嚴重的類別作為量刑基準的考慮基礎，如某一類危險藥物的毒性對之而言較低，但分量明顯較另一種危險藥物為多的話，法庭就會基於這種危險藥物的分量來作出一個量刑基準。本案中氯胺酮的分量明顯較可卡因為多，因此本席以其作為基準，即2年11個月的基礎上，上調6個月以反映涉案的可卡因分量，以此計算的總量刑起點為3年5個月。

18.  上述得出的總量刑起點亦與「比例測試」所得出的結果一致和抵觸其餘的兩項測試。本席認為相關的3年5個月的量刑起點是合理適切的。

19.  當然，本席沒有忽略被告人犯案時仍未足18歲。就有關判處年輕人「販運」罪方面，本席有特別留意 HKSAR v Chan Tsz Tim [2015] 1 HKLRD 853一案指，以教導所等判罰，不足以反映刑責的考慮。在該案中，上訴庭指出 :-

“29. Drug trafficking is an evil business and the courts have repeatedly emphasized that whoever carries on such an evil business, irrespective of his/her background or the circumstances in which the offences are committed, can expect no mercy, otherwise the “aged”, the “young” or the “crippled” will be encouraged to take part.

30. Young age is very often a mitigating factor, particularly in trivial offences, and it is generally considered more important to rehabilitate a young offender than to severely punish him as a deterrent. There is also no doubt that the court must exercise great care before committing young offenders to prison.

31. However we are dealing with serious drug trafficking offences and in respect of such offences the courts have said that the public interest requires that deterrence of other potential offenders must take precedence over the rehabilitation of the particular offender before it. It is, therefore, not in the interest of the community to sentence even young offenders of serious drug trafficking offences to a training centre.

32. Whilst a Training Centre Order is not a soft option, the period of detention there (an average of 18 months to 2 years)  is certainly shorter than what otherwise would be an appropriate prison sentence. A Training Centre Order does not possess the qualities needed for a deterrent sentence and can certainly be perceived as a lenient sentence for serious drug trafficking offences and can be so described by drug traffickers to entice youngsters to take part. The court must guard against such possibility in the interest of the community” (emphasis added).”

20.  考慮到本案被告人的角色未必是主腦[7]，而適切判罰及刑期卻要反映他起碼是積極的看守及處理有關毒品的人仕，本席認為Chan Tsz Tim案中對教導所的相關觀察同樣適用於本案，故監禁刑期是唯一合適於被告人的處罰；而如上所述，本案的控罪亦無須索取報告以符合《刑事訴訟程序條例》第109A條的規定。本席在聆訊中亦與辯方作出過詳細討論並決定無須索取任何報告或加刑[8]。然而，本席顧及到被告人犯案時既年輕且是初犯，根據香港特別行政區 訴 陳家菲 CACC330/2011一案，上訴庭在該案指 :-

“25. 本庭同意以販毒罪行而言，年輕不一定是減刑因素，否則販毒者會利用年輕人從事這類邪惡罪行。但在個別情況下，法庭亦可以因被告人年輕及初犯而酌量減刑。”

21.  經小心考慮被告人現在後悔及承認自己的罪責，而事實上，被告人現在還年輕。整體考量後，本席認為可寬大減刑2個月。

22.  被告人是經審訊後被裁定「販運危險藥物」罪罪名成立的，本席亦不認為任何其他因素能夠構成減刑理由。

23.  基於以上，本席就被告人面對的控罪採納3年5個月的起點，減刑2個月，即判3年3個月的最終刑期 (39個月)，即時監禁。

附表1

本案所考慮的量刑方式之相關運算

1.   單論涉案可卡因的量刑基準

  [(1.49-0)  X (5-2)  ÷ (10)] + 2 = 2.45年（取兩位小數），約等於2年5個月

2.   單論涉案氯胺酮的量刑基準

  [(5.14-1)  X (4-2)  ÷ (10-1)] + 2 = 2.92 年（取兩位小數），約等於2年11個月

3.   「個別方式」

  把以上的兩個基準相加

  2年5個月 + 2年11個月 = 5年4個月

4.   「荒謬測試」

  將涉案毒品全部假設為可卡因 :-

  [(1.49 + 5.14)  X (5-2)  ÷ (10)] + 2 = 3.99年（取兩位小數），約等於4年

5.   「轉換測試」

(a)  以可卡因為基準毒品

把氯氨胺酮轉換後再加上原本的可卡因的總分量 :-

[(2.92-2)  ÷ (5-2)  X (10-0)] + 1.49 = 4.56 克（取兩位小數）

相關經完全轉化為可卡因作判刑的適切起點 :-

[(4.56-0)  X (5-2)  ÷ (10-0)] + 2 = 3.38年（取兩位小數），約等於3年4個月

(b)  以氯胺酮為基準毒品

把可卡因轉換後再加上原本的氯胺酮的總分量 :-

[(2.447-2)  ÷ (4-2)  X (10-1)  + 1] + 5.14 = 8.15克（取兩位小數）

相關經完全轉化為氯胺酮作判刑的適切起點 :-

[(8.15-1)  X (4-2)  ÷ (10-1)] + 2 = 3.59年（取兩位小數），約等於3年7個月

6.   「比例測試」

  可卡因在涉案毒品中的比例 :-

  1.49 ÷ (1.49 + 5.14)  X 100% = 22.47%（取兩位小數）

  氯胺酮在涉案毒品中的比例 :-

  5.14 ÷ (1.49 + 5.14)  X 100% = 77.53%（取兩位小數）

  若全部涉案毒品都是可卡因的判刑基準 :-

  3.99年（取兩位小數），約等於4年（見本附表第4記項）

  若全部涉案毒品都是氯胺酮的判刑基準 :-

  [(1.49 + 5.14 - 1)  X (4-2)  ÷ (10-1)] + 2 = 3.25年（取兩位小數），約等於3年3個月

  按比例計算的判刑起點

  (3.99 X 22.47%)  + (3.25 X 77.53%)  = 3.42年（取兩位小數），約等於3年5個月