香港特別行政區 訴 林明樂

HCMA 544/2021

[2022] HKCFI 3410

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2021年第544號

(原東區裁判法院刑事案件2020年第2365號)

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判  案  書

背景

1.  上訴人林明樂為案件ESCC 2365/2020的被告人，他於鄧少雄裁判官(“裁判官”)席前承認一項「不小心駕駛」罪 (“控罪 2”)及一項「車輛除頭尾擋風玻璃外所有門窗玻璃附有膠貼及透光度不足」罪(“控罪3”)並承認有關案情。

2.  裁判官裁定上訴人控罪 2及控罪3罪名成立。聽取輕判請求後，裁判官就控罪 2判處上訴人18天即時監禁，吊銷其持有或領取所有種類車輛駕駛執照資格2年及在停牌令最後3個月內自費完成駕駛改進課程；就控罪3判處上訴人罰款2,000元。

3.  上訴人現就控罪 2的判刑提出上訴。

4.  上訴人於裁判官席前及本上訴，均有法律代表。

案情

5.  控罪 2被控罪行詳情指上訴人於2020年8月7日，在香港半山馬己仙峽道(西行)近燈柱37716在道路上不小心駕駛車輛登記號碼為MY686的私家車。

6.  上訴人承認的案情見「判刑理由書」第4段：

「4. 林先生同意以下為事實：

『在2020年8月7日約2358時，他駕駛私家車，車牌MY686(『該車輛』)，沿馬己仙峽道西行方向下坡行駛，當該車輛駛近燈柱37716時，突然橫過雙白線，駛過對面馬路，撞上了一支豎立在行人路的金屬柱，當車輛再逆線溜落山坡約二十米，撞倒一個交通標誌，最後横架在行人路的水泥石壆上才停下。事發後，有一名途人Mr. Malik，駛經案發地點，發現該車輛撞上了水泥石壆，看見林先生由左邊乘客位爬出，車上並無乘客。Mr. Malik上前協助林先生行向行人路及報警。

在2020年8月8日，約0100時，高級警員58862到達案發地點，發現該車輛右前位置，一支金屬柱，一個交通標誌及水泥石壆在意外中損毀，但沒有人傷亡。林先生向高級警員58862承認他是該車輛的司機，沒有受傷。

約在0021時，隸屬交通管制及執行組的警員23248到達現場，並詢問林先生有沒有受傷，他回答沒有及被傳召到場的救護人員檢查。救護員發現林先生沒有受傷而離開現場。林先生亦被安排在一輛警車上休息。

約在0025時，隸屬交通意外調查組的警員10446，到達現場，接手調查本案，拍攝現場、該車輛損毀及停下位置的數碼照片，及製備了合比例的現場草圖。

有警員發現安裝在馬己仙峽道11號的閉路電視攝影機，拍攝了意外的部分情況，並在2020年8月27日取得該閉路電視片段。

林先生車上的行車攝錄儀亦拍攝到意外經過，警方在2020年8月14日，在林先生同意下，取得了有關記憶咭。

意外時路面乾爽、天氣良好、街燈暗，及交通情況正常。林先生同意，在案發的時間、日期地點，他不小心地駕駛該車輛，沒有適當的謹慎及專注，其駕駛標準較一名合理及謹慎的司機為低。

在2020年8月8日，隸屬交通管制組的警員16251，將該車輛駛至鰂魚涌的汽車檢驗中心，交給值日官看管。期(其)後發現該車輛除車頭及車尾外，其餘車窗均貼上透光度不足的膠膜，影響行車安全。該車輛除了因以上意外而導致的嚴重損毀外，沒有其他機件問題。

林先生亦承認在案發的時間及地點，他使用該車輛，而該車輛的車窗貼上了膠膜，降低了透光度，影響行車安全。」

7.  裁判官於庭上詳細看過前述行車攝錄儀的片段。控辯雙方同意，片段與案情撮要的內容吻合。

刑事定罪紀錄

8.  上訴人的刑事定罪紀錄顯示上訴人於2005年4月，因干犯「在體內酒精濃度超過訂明限度的情況下駕駛汽車」罪，被判罰款7,000元或監禁7天，及停牌12個月(於上訴聆訊時，經澄清後，刑事定罪紀錄中的「或監禁7天」應為「如在限期內不繳交罰款以7天監禁取代」之意)。上訴人於2007年因干犯「刑事損壞」罪被判120小時社會服務令、賠償3,880元及支付訟費2,000元。

裁判官席前的輕判陳詞

9.  辯方就着控罪 2的輕判陳詞涵蓋以下事項：

(i)  上訴人的背景及家庭情況；

(ii)  辯方陳詞上訴人具有正面良好品格及相關支持文件和求情信函：

(iii)  上訴人並無類似刑事定罪紀錄，他的醉駕紀錄距本案已15年；

(iv)  就着控罪 2：(a) 事件中無人受傷；(b) 上訴人已去信地政總署承諾賠償損失，賠償數目有待地政總署評定；(c) 並無證據顯示上訴人超速駕駛；(d) 上訴人並無違反交通燈號；(e) 上訴人於最早可行時間承認控罪以表現悔意；(f) 上訴人因本案失去頗多工作機會，停工近10個月。他重犯的機會低。

10.  辯方陳詞指法庭於量刑時不應考慮上訴人案發時受酒精影響 (輕判陳詞第17至23段，上訴宗卷第63至65頁)。

11.  辯方要求裁判官就着控罪 2對上訴人判以非即時監禁或非監禁式刑罰，如罰款、社會服務令或緩刑。

裁判官的判刑理由

12.  裁判官同意於考慮不小心駕駛罪的刑罰時，法庭應只考慮與控罪有關的事情，但裁判官認為酒後駕駛可被視作不小心駕駛，因為小心謹慎的司機，是不會選擇在酒精影響下駕駛的。

13.  裁判官指出任何案件都有它的背景及被告人的犯案原因，不會憑空出現。裁判官認為量刑時，理應考慮案件背景及上訴人犯案原因，平衡各因素，達致公平的裁決。裁判官認為於考慮控罪 2的刑罰時，應重點考慮上訴人案發時的駕駛態度，駕駛態度的原因及事件導致的後果。裁判官認為量刑時應整體地考慮案情，考慮構成本案的背景和從本案背景作出唯一、合理及不可以推翻的推論。

14.  就辯方於輕判請求力陳控方並無上訴人體內酒精濃度的數據，裁判官認為即使缺乏這些數據，法庭仍可根據整體案情，包括上訴人於現場及醫院的表現，裁定他受酒精影響而神智不清。

15.  裁判官於「判刑理由書」第21段指出：

「21. 然而，意外時，林先生不能控制該車輛，必然有其原因。他是智力正常，有駕駛執照、駕駛經驗的成年人，除非有特別原因，否則不可能不能控制該車輛。案情撮要顯示意外前，該車輛沒有機件故障，一切正常。審訊時，林先生選擇不作供，行使其權利；然而綜觀本案，亦沒有任何從辯方而來的證供，以解釋林先生不能控制該車輛的原因。本席亦無須為林先生想像任何理由。」

16.  裁判官認為控方證人1指出在現場，聞到上訴人有輕微酒氣，這支持案發前上訴人曾經喝酒。

17.  裁判官最後認為，綜合所有證供，唯一、合理及不可以推翻的推論是上訴人在案發時，在受酒精嚴重影響下駕駛該車輛；他神智不清，不能控制該車輛，行為不受控。上訴人容許自己在駕駛前吸收大量酒精，之後還選擇駕駛該車輛，是極不小心的行為。

18.  裁判官引述了法庭於Secretary for Justice v Chu Wing Yin Christine (朱詠妍) [2020] 1 HKC 258判案書第3段所說：

“There would be occasions when a sentencing court might find it difficult to impose a custodial sentence on an offender who was a person of good character and who had no intention of committing such a serious offence.”

19.  裁判官並引述原訟法庭於香港特別行政區 訴 吳炳財 [2021] HKCFI 1123所說：

「17. 本席同意從過往的案例可以見到，如果司機是初犯，沒有造成人命傷亡及嚴重的財物損失，在認罪的情況下一般的刑罰只是罰款及取消駕駛資格。沈天才案及香港特別行政區 訴 何浩全HCMA 63/1998都有這個說法。上訴庭在SJ v Amina Mariam Bokhary案CAAR 10/2010亦確認這個原則。但Bokhary案及不少的其他案例都清楚指出如果違例司機因酒後而導致反應及控制車輛的能力嚴重受損的話，法庭則會另作考慮。所以法庭必須考慮每一件案件的案情去達致一個最公正的判刑。

18. 酒後駕駛的罰則在2010年12月大幅地提高，將初犯者停牌至少3個月改為至少2年。雖然這修改沒有觸及最高罰款額及監禁期，即就初犯者而言維持為$10,000及6個月，但這個修定反映出當局對酒後駕駛的嚴重性更為重視及要進一步阻遏。本席認為當法庭就酒後駕駛作出判刑時，包括釐定罰款額和決定是否判處監禁的刑罰，也應該考慮這一點。

19. Bokhary案及很多的案例所涉及的罪行都是罰則修改之前發生的，它們當然仍然有高度的參考價值，但法庭在決定判刑的時候亦需反映出這個修訂的立法原意。誠然，陳大律師所援引的沈天才及尹劍華案都是修訂之後所作出的裁決，但這兩個案例都沒有論及本案的一個重要判刑元素。如上文所述，裁判官認為基於酒後駕駛的普遍及猖獗程度，這類罪行需要判以阻嚇性的刑罰。裁判官這樣說：

『15. 本席每星期在觀塘法院第一庭要處理這類醉酒駕駛的罪行甚多，有時一天還有兩至三宗，有些更涉及不小心駕駛或危險駕駛的行為。本席認為法庭確實要嚴肅對待醉駕惡行，需要嚴懲以保障公眾利益，向犯事者及將來會犯事者發出清楚的信息，酒後駕駛絕無藉口，不能抱着僥倖的心態，盼能施加阻嚇性刑罰，以遏止其他人干犯同類罪行。』

20. 正如答辯人所依賴的 HKSAR v Duong Duc Thong HCMA 284/2001所指裁判官有權將某一類案件在其司法管轄範圍內發生的普遍或猖獗程度作為增加案情嚴重性的因素。

21. 裁判官進一步指出上訴人態度輕率，完全漠視酒後駕駛的嚴重性，置其他道路使用者的安全不顧。本席全同意裁判官的說法。……

……

24. 上訴人呼氣的酒精含量是法定限度的三倍多。他更因為酒精影響其判斷及反應能力而發生交通意外。雖然沒有造成人命傷亡及車輛損毀的程度亦不太嚴重，但上訴人完全漠視酒後駕駛的嚴重性，所表現出的悔意亦流於表面。本席認為在這情況下縱使上訴人沒有刑事或交通定罪紀錄，社會服務令正如裁判官所指並不是一個合適的判刑。

25. 在要遏止其他人干犯同類的罪行以收阻嚇作用的大前提下，本席認為裁判官判處上訴人即時入獄雖然不算是輕的刑罰，但絕非是明顯地過重，亦沒有犯上任何原則上的錯誤。在達致這個判刑的過程中裁判官已考慮了所有的求情因素，包括上訴人的長期病患。」

20.  裁判官指出他於東區法院處理第一庭的案件時，也有與審理吳炳財案的裁判官在觀塘法院第一庭相同的觀察及經驗。

21.  裁判官明白本案與吳炳財案不同的是，於本案沒有任何上訴人體內酒精的數據。裁判官縱觀案情，認為上訴人案發時嚴重地受酒精影響，神智不清，不能控制該車輛，不能自控，該車輛彷如無人駕駛，上訴人根本完全不適合駕駛，亦罔顧其他道路使用者的安全，是極之嚴重的不小心駕駛，本案沒有造成其他人命或財物損失，純屬僥倖。

22.  就着案情而言，裁判官認為本案的案情較吳炳財案嚴重。裁判官指出於吳炳財案，上訴人於意外後尚且清醒，可以配合警方調查；在本案，上訴人根本失去控制車輛，運用理性的能力。

23.  裁判官留意到上訴法院於吳炳財案，認為該案上訴人態度輕率，諉過他人；本案不牽涉第三者，上訴人亦非初犯。

24.  裁判官認為就着控罪 2，合適的量刑起點是1個月監禁。

25.  裁判官考慮了上訴人的刑事定罪紀錄及交通紀錄。上訴人於2005年因干犯「在體內酒精濃度超過訂明限制的情況下駕駛汽車」罪而被判罰款7,000元或7日監禁及停牌12個月；在2007年因干犯「刑事損壞」而被判處150小時社會服務令，賠償3,580元及訟費2,100元；此外，上訴人並有「超速駕駛」、「駕駛期間使用手提電話」等定額罰款紀錄。裁判官認為雖然有關紀錄在2005年，但上訴人明顯沒有汲取教訓。裁判官認為緩刑及社會服務令並不合適。

26.  裁判官考慮了辯方呈遞的求情文件夾中有關上訴人的背景資料。

27.  裁判官認為上訴人於本案在他選擇容許自己嚴重酒醉，並在嚴重酒醉下，選擇駕駛車輛前，理應考慮後果。辯方提及他因本案所導致的金錢損失及失去的工作機會可謂咎由自取，自招惡果。

28.  裁判官認為上訴人提出的求情理由與大多數干犯交通案件的被告類似；便如上訴庭於朱詠妍案指出，在交通案的判刑，有時是困難的。

29.  就着辯方指上訴人最終堅持承認控罪 2，顯示他有所承擔，裁判官認為控罪 2的證據非常簡單、直接且強而有力，即使上訴人選擇不認罪，審訊結果除被判有罪外，不可能有其他結果。上訴人最明智的，還是坦誠認罪，換取最大的減刑，別無他途。

30.  裁判官認為，酒後駕駛，不論以「不小心駕駛」或「在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛汽車」或其他的控罪來控告，上訴人都會面對嚴重的後果。法庭要清楚、明確的發出訊息，法庭是不會姑息這類型的罪行。裁判官強調案中沒有其他傷亡，純屬僥倖，沒有其他原因。

31.  裁判官考慮了上訴人的情況，認為就控罪2下令上訴人停牌2年及要求他參與駕駛改進課程是合適的。

32.  就着控罪 2「不小心駕駛」罪，裁判官以30天監禁為量刑起點，因上訴人盡早認罪，給予他三分一扣減，扣減後為20天監禁。裁判官認為緩刑、社會服務令等，均不適合。裁判官認為本案實屬一波三折，上訴人因本案發展要折騰多約7 個月，裁判官因此酌情扣減2天，將刑罰下調至18天監禁。裁判官認為因上訴人並未正式支付賠償費用，沒有因賠償承諾給予額外減刑。裁判官並下令上訴人須停牌2年，並且在停牌期屆滿前的3個月自費參加及完成駕駛改進課程。

上訴理據

33.  許資深大律師連同王大律師及温大律師為上訴人提出5項上訴理據：

裁判官量刑時原則上犯錯

1.  裁判官在沒有足夠證據基礎下作上訴人「嚴重受酒精」影響的結論，並錯誤地將之納入量刑考慮。上訴方陳詞，上訴人承認「不小心駕駛」罪的「案情撮要」中，支持控罪的基礎是：

(a)  上訴人的車輛突然越過雙白線；

(b)  扭向對面線；

(c)  撞到一條金屬柱；

(d)  然後車輛向下溜大概20米後，撞到一個交通標誌及石屎堤停下。

上訴方陳詞，任何與「受酒精影響」有關的事宜，沒有列在案情撮要中，顯然不是「不小心駕駛」的檢控基礎。就意外發生的原因，本案沒有任何招認或證供。即使考慮控罪 1審訊時的證供，亦不能得出唯一合理及無可抗拒的推論上訴人「嚴重受酒精影響」及確立酒精與本意外的關係。上訴方陳詞，裁判官以沒有足夠證據基礎的推論用於判刑考慮，必然犯了原則上的錯誤。

2.  裁判官不應以沒有控告上訴人的控罪作量刑基礎；

3.  裁判官錯誤地考慮上訴人不是初犯；上訴人過往並無「不小心駕駛」的定罪紀錄，因此本案是初犯。上訴人的刑事和交通定罪紀錄已是多年前的紀錄，裁判官不應過份倚重；

4.  裁判官錯誤地否定社會服務令或緩刑為合適的判刑；

判刑明顯過重

5.  即時監禁及停牌期2年的判刑明顯過重。

答辯人對上訴理據的回應

34.  副刑事檢控專員萬德豪連同署理高級助理刑事檢控專員何眉語代表答辯方回應了上訴方的上訴理據。

回應上訴理據1

35.  答辯方指出雖然上訴人同意的案情撮要並無直指他「受酒精影響」下駕駛，但案情撮要第1至3段所見上訴人案發時的駕駛態度，加上上訴人就控罪 1審訊時所衍生的證據，足以令裁判官達至唯一合理及無可抗拒的推論，上訴人是「受酒精影響」下駕駛。萬專員指出，判刑聆訊時，控辯雙方並不爭議裁判官可以考慮控罪 1審訊時所衍生，而與控罪 2有關的證據。

36.  本席審視了判刑聆訊時控方呈遞的涉案照片及上訴人的行車記錄儀片段。答辯方指該片段支持上訴人是「受酒精影響」下駕駛。

37.  答辯人陳詞，案中所有證據足以支持裁判官作出唯一合理及不可推翻的推論：上訴人在案發時在「受酒精嚴重影響」下駕駛該車輛；他神智不清，不能控制該車輛，行為不受控。裁判官的推論並非憑空臆測。

回應上訴理據2

38.  答辯人陳詞，從R v Cooksley [2004] 1 Cr App R(S) 和 Secretary for Justice v Chu Wing Yin Christine (朱詠妍) [2020] 1 HKC 258等交通案件判刑案例可見，「受酒精或藥物影響下駕駛」屬於「危險駕駛導致他人死亡」罪的「加刑因素」。這「加刑因素」沒有理由不適用於「不小心駕駛」罪。

39.  答辯人陳詞，英國上訴庭案例R v Millington [1996] RTR 80支持裁判官所說，酒後駕駛可以視作不小心駕駛。裁判官正確指出上訴人案發時駕駛態度的成因是一重要因素；裁判官亦正確認為在量刑時應將本案的背景考慮在內，及他可就着本案背景作出推論。

40.  答辯人陳詞，上訴人案發時受酒精影響這因素即使或會構成另一未被控的控罪(如「在酒精影響下駕駛」罪或「在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛」罪)，但該些未被控的控罪與控罪 2「不小心駕駛」罪的嚴重性屬相若，裁判官考慮上訴人案發時受酒精影響這因素未見違反HKSAR v Poon Kam-wing [2012] 4 HKLRD 和R v Newman [1985] 81 A Crim R 191案所警惕的「不就被告人未被定罪的控罪懲之」的原則。

41.  答辯人陳詞，於控罪 1「在無合理辯解下沒有根據法例要求提供血液樣本」罪的審訊確出現上訴人案發時受酒精影響的證據且辯方審訊時亦有機會挑戰該證據，裁判官絕對有權於判刑時考慮上訴人案發時受酒精影響。

回應上訴理據3

42.  答辯人陳詞，雖然上訴人並無「不小心駕駛」罪的定罪紀錄，但他並非並無刑事定罪紀錄的人。根據Cooksley和Secretary for Justice v Poon Wing-kay & Anor [2007] 1 HKC 289，裁判官於判刑時可以視上訴人於2005年干犯的「在體內酒精濃度超過訂明限度的情況下駕駛汽車」罪的定罪紀錄為「加刑因素」。

回應上訴理據4

43.  答辯人陳詞，根據HKSAR v Wan Ka Kit [2006] 3 HKLRD 9案，法庭於考慮是否以社會服務令作為判刑時，並不堅持R v Brown [1981] 3 Cr App R (S) 294案的6大原則俱成立，但起碼要具備大部份原則。阮雲道法官於HKSAR v Lo Shun-kwong Alexander [1997] 1 HKC 134案指出，當一宗案件有一項或多於一項「加刑因素」，通常社會服務令或緩刑皆不合適。

44.  答辯人指出，上訴人不論就着刑事或交通罪行，均並非初犯，他未有汲取過往教訓，不能說沒有重犯的風險。就着「不小心駕駛」罪，上訴人曾一度推翻自己的認罪答辯，顯示他沒有真心悔改。再者，案發時上訴人是在受酒精影響下駕駛。

45.  答辯人陳詞，就着是否對上訴人判以緩刑，裁判官於判刑時，於考慮了他應該考慮的所有整體關於涉案罪行及被告人的情況後，才認為緩刑不合適。於裁判官已詳細閱讀辯方呈遞的求情文件和充分掌握上訴人的背景這情況下，裁判官根本毋需傳召背景報告。

回應上訴理據5

46.  答辯人指出，根據香港法例第374章《道路交通條例》第38(1)條，「不小心駕駛」罪的最高刑罰為第2級罰款及監禁6個月。根據第69(1)(a)條，法庭有酌情權可判處干犯「不小心駕駛」罪的人吊銷駕駛資格為期一段法庭認為適當的期限。

47.  答辯人援引HKSAR v Muhammad Waqas [2020] 1 HKC 527案指出，「不小心駕駛」罪所涵蓋的罪責範圍廣泛，於案情較嚴重的情況下，監禁式的刑罰也是合適的。

48.  答辯人陳詞，以本案上訴人於酒後駕駛的情況下干犯「不小心駕駛」罪，他的駕駛態度可為持續性的差勁，彰顯他自私地罔顧其他道路使用者的安全。法庭亦應考慮本案的「潛在後果」(potential consequences)。以行車記錄儀所見案發時現場的情況，當時並非午夜無人之時，案發地點亦非人跡罕至之處，案發時路上還有其他車輛，本案沒有造成傷亡，純屬僥倖。答辯人陳詞，一阻嚇性刑罰於本案是必須的。控罪 218天監禁、停牌2年及自費完成駕駛改進課程的判刑並非明顯過重。

49.  答辯人陳詞，上訴理據無一成立，上訴應被駁回。

雙方陳詞的考慮

50.  本席考慮了上訴宗卷、行車記錄儀錄影片段、雙方陳詞及案例典籍。

上訴理據2

51.  上訴理據2指裁判官不應以沒有控告上訴人的控罪作量刑基礎。

52.  本席認為應先上訴理據2，如上訴理據2成立，那法庭便毋需考慮上訴理據1的投訴，即裁判官在沒有足夠證據基礎下指上訴人駕駛時「嚴重受酒精影響」。

53.  裁判官於《判刑理由書》第15至16段指出他在判刑時參考了Secretary for Justice v Chu Wing-yin Christine (朱詠妍) [2020] 1 HKC 258案：

「15. Secretary for Justice v Chu Wing-yin Christine (朱詠妍) [2020] 1 HKC 258是一宗『危險駕駛導致他人身體嚴重傷害』的案件，與本案的控罪不同；但本席認為上訴庭指出，判刑時的思考進路，值得本席參考。此外，被告人案發時駕駛態度的成因，是一個重要因素。有不少案例均指出，被告人因一時失神、疏忽而導致意外；和被告人故意不遵守交通規則；明知自己極疲倦、駕駛時睡着了；或明知自己神智不清，受藥物影響下依然還選擇駕駛；在量刑時，會有重大分別。

16. 本席認為，在量刑時應該將構成本案的背景，考慮在內。」

54.  於R v Cooksley [2004] 1 Cr App R (S) 1案，英國上訴庭列舉了一系列的「加刑因素」，當中包括「受酒精或藥物影響下駕駛」。香港上訴庭法官薛偉成於Chu Wing-yin Christine (朱詠妍) 案所列舉的一系列的「加刑因素」包括「受酒精或藥物影響」這一項。「受酒精或藥物影響」作為「加刑因素」的法律基礎，是來自如Chu Wing-yin Christine (朱詠妍) 案對下級法院具約束力的案例，而非來自成文法。

55.  本席同意答辯方陳詞，Cooksley 和Chu Wing-yin Christine (朱詠妍) 兩案涉案罪行均是「危險駕駛導致他人死亡」罪，但兩案判案書所列舉的「加刑因素」，同樣適用於「不小心駕駛」罪的判刑考慮。

56.  答辯人援引的英國上訴庭案例R v Millington [1996] RTR 80支持裁判官於《判刑理由書》第12段所說：「……但酒後駕駛可以視作不小心駕駛，因為一個小心謹慎的司機，是不會選擇在酒精影響下駕駛的。」

57.  英國上訴庭於Millington案判案書第83頁D行至第 84頁A行是這樣說：

“There can be no issue in this case in applying the appropriate test as to whether a driver was driving without due care and attention that the jury is entitled to look at all the circumstances of the case. They included evidence which is relevant in proving a fact which tends to show that it was more likely than not that the driver drove without due care and attention.

The test for careless driving is said to be an objective one. In Reg. v McBride [1962] 2 QB 167, Ashworth J, in giving the judgment of a five judge court, said, in respect of the offence of causing death by dangerous driving contrary to section 1 of the Road Traffic Act 1960, at pp 171-172:

‘Juries are frequently invited to consider the matter from the point of view of an imaginary person who could see what happened and thus make up his mind whether in all the circumstances the accused was driving dangerously. In the majority of cases no doubt this approach to the problem is both convenient and correct, but cases may arise in which a bystander, however observant, would not be aware of all the circumstances relevant to the issue whether the accused was driving dangerously. For example, he would be unaware of the condition of the driver in regard to sleepiness or the effect of drink. Dangerous driving may occur without a collision or, indeed, without any indication from the speed or movement of the vehicle that the driving of it was in the circumstances dangerous; see Hill v Baxter [1958] 1 QB 277.

In the opinion of this court, if a driver is adversely affected by drink, this fact is a circumstance relevant to the issue whether he was driving dangerously. Evidence to this effect is of probative value and is admissible in law. In the application of this principle two further points should be noticed. In the first place, the mere fact that the driver has had the drink is not of itself relevant: in order to render evidence as to the drink taken by the driver admissible, such evidence must tend to show that the amount of drink taken was such as would adversely affect a driver or, alternatively, that the driver was in fact adversely affected. Secondly, there remains in the court an overriding discretion to exclude such evidence if in the opinion of the court its prejudicial effect outweighs its probative value.’

There is no reason, as it seems to us, why what was said in Reg. v McBride [1962] 2 QB 167 should not be applied to cases of causing death by careless driving when under the influence of drink, if the evidence tends to show: ‘that amount of drink taken was such as would adversely affect a driver or, alternatively, that the driver was in fact adversely affected’.” (強調後加)

58.  Millington案確認於「不小心駕駛」罪的審訊，案發時司機受酒精影響是與證明控罪相關的證據。若說法庭只可以該些證據考慮被控人是否不小心駕駛而不可於判刑時考慮該些證據是實在欠缺說服力。

59.  本席認為，裁判官於《判刑理由書》第12段正確指出「酒後駕駛可以視作不小心駕駛，因為一個小心謹慎的司機，是不會選擇在酒精影響下駕駛的。」裁判官判刑時可以考慮上訴人案發時事實上是受酒精影響和其受影響程度的證據。

60.  本席同意答辯人的觀察，「不小心駕駛」罪與「在酒精影響下駕駛」罪及「在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛」罪都是用來懲處無適當的謹慎及專注，或未有合理顧及其他道路使用者的司機的控罪，它們的罰則亦相差不遠，因此屬嚴重性相若的罪行 (offences of comparable gravity)。本席認為，本案沒有出現上訴方所援引的HKSAR v Poon Kam-wing [2012] 4 HKLRD案所警惕的情況：因法庭不可就被告人沒有被控告或被定罪的罪行判處刑罰，故此法庭不應考慮那些足以令被告人就另一項更嚴重罪行定罪的「加刑情節」。事實上，裁判官於《判刑理由書》第11段清楚表示：「……在量刑時，本席不應考慮與控罪無關的事情；換句話說，本席只應考慮與本案有關的事情。」

61.  裁判官於《判刑理由書》第13段所說：

「13. 任何案件，都有它的背景及被告人犯案原因，不會憑空出現。當本席量刑時，理應考慮案件背景及被告人犯案原因，以平衡各因素，達致公平的裁決。」

62.  裁判官於第13段的觀察，與上訴庭在 HKSAR v Man Chun Pun [2019] HKCA 159的考慮基本無別，上訴庭於Man Chun Pun判案書闡明以下原則：

“As defined under the RTO, driving will be dangerous when the way a person drives falls far below what would be expected of a competent and careful driver; and it would be obvious to such a driver that driving in such a way would be dangerous. In this context, ‘dangerous’ refers to danger of injury to a person or of a serious damage to property. In determining what would be expected of, or obvious to, a competent and careful driver in a particular case, regard should be had to all the circumstances of the case including:

(a) the nature, condition and use of road concerned at the material time;

(b) the amount of traffic which is actually on the road concerned at the material time or which might reasonably be expected to be on the road concerned at the material time；and

(c) the circumstances (including the physical condition of the accused) of which the accused could be expected to be aware and any circumstances (including the physical condition of the accused) shown to have been within the knowledge of the accused.”

63.  如前述，裁判官於《判刑理由書》第11段清楚表示按Poon Kam-wing案的原則，於量刑時，他只應考慮與本案有關的事情；不應考慮與控罪無關的事情。

64.  本席認為裁判官正確區分辯方援引的Poon Kam-wing 案與本案的情況完全不同，不可相提並論。裁判官於《判刑理由書》第9段至第12段說：

「9. 在Poon Kam Wing案中，被告原本面對一項販運危險藥物及一項製造危險藥物的控罪。其後，製造危險藥物的控罪被撤銷及以販運危險藥物的控罪取代。被告承認兩項販運危險藥物的罪名。高等法院判刑時，將被告曾將可卡因轉變成為碎可卡因一事納入作量刑考慮。上訴庭指量刑時，法庭不應考慮沒有被控告、較嚴重的控罪，並以此提高量刑的起始點。

10. 在Leung Tin Kei案中，上訴庭指判刑時，法庭不應考慮並非案發過程的快富街縱火事件。

11. 本席完全同意許資深的陳詞，即在量刑時，本席不應考慮與控罪無關的事情；換句話說，本席只應考慮與本案有關的事情。

12. 『製造危險藥物』和『販運危險藥物』的控罪元素有基本上的分別；但酒後駕駛可以視作不小心駕駛，因為一個小心謹慎的司機，是不會選擇在酒精影響下駕駛的。」

65.  本席認為裁判官的考慮和分析正確。裁判官考慮控罪 2「不小心駕駛」罪的量刑時，他將上文引述《判刑理由書》的第13段付諸實行，考慮了案件背景、上訴人案發時的駕駛態度及做成上訴人有這種駕駛態度的原因及事件導致的後果。

66.  本席認為，裁判官於案中考慮的，已平衡了各相關「不小心駕駛」罪量刑的因素，以達致公平的裁決。因本席於下文就上訴理據1的分析，案中有足夠證據顯示上訴人案發時受酒精影響及受影響程度。上訴人案發時受酒精影響是唯一可合理解釋上訴人案發時的駕駛態度的原因。本席認為，裁判官正確地考慮了「上訴人案發時受酒精影響」這與本案判刑有關的案情之餘，未有違反「不就被告人沒被定罪的控罪懲之」的原則。裁判官已準確拿捏了R v Newman [1995] 81 A Crim R 191案對介定應予考慮的相關案情且同時不違反「不就被告人沒被定罪的控罪懲之」的原則的要求，亦與裁判官於《判刑理由書》第11段清楚表明他完全認同Poon Kam-wing案的原則無絲毫相悖。

67.  如前述，「不小心駕駛」罪與「在酒精影響下駕駛」罪及「在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛」的罰則相差不遠，屬嚴重性相若的罪行。在這前提下，答辯人正確援引HKSAR v Yee Yiu-sam [2002] 3 HKC 21案判案書第41段：

“41. …The relevant principle is succinctly encapsulated as follows:

‘Where an offender is convicted of an offence, whether on his own plea or by verdict, and one of the alleged aggravating circumstances of the offence is a fact which would constitute an element of another offence, the sentencer may sentence the offender on the basis of that aggravating circumstance, notwithstanding that he has not been convicted of the offence of which the aggravating circumstance forms an element, if the two offences are of comparable gravity and the decision to charge the offender with one offence rather than the other does not imply an acceptance that the aggravating circumstance cannot be proved.’ (See Thomas ‘Current Sentencing Practice L2-1J) (Emphasis added)”

68.  在上訴人案發時就受酒精影響屬與控罪相關的因素和「小心駕駛」罪和「在酒類影響下駕駛」罪或「在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛」罪均屬嚴重性相若的罪行的前提下，本席同意答辯人陳詞，裁判官於判刑時考慮上訴人案發時受酒精影響，即使這考慮或會涉及另一項未被控的控罪，也沒有對上訴人不公平。

69.  上訴方投訴裁判官錯誤地以「在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛」罪作為控罪 2「小心駕駛」罪的量刑基礎。

70.  裁判官的《判刑理由書》所說的：

「量刑

19. 代表林先生的清資深及許資深均先後力陳，控方沒有林先生體內酒精濃度的數據。本席認為，酒精濃度的數據，可以提供一個客觀的指標；然而，酒精對不同人仕，因為體質、新陳代謝率等不同，會有不同影響。即使兩名人士體內酒精濃度的讀數完全相同，但酒精可以對他們有不同程度的影響，他們可以有完全不同的表現。即使缺乏林先生體內酒精濃度的數據，本席在量刑時，依然可以考慮整體的的案情。

20. 毫無疑問，案發時，林先生是嚴重地受到酒精影響，他根本不能好好控制該車輛，以致該車輛橫越雙白線，逆線行駛，撞上行人路的金屬柱，溜落山坡約二十米、撞上交通標誌，橫擱在水泥石壆上，才停下。……

.…..

22. 綜觀本案案情，包括林先生在現場及醫院的表現，均顯示林先生是嚴重地受到酒精影響而神智不清。

……

32. 本席綜觀案情，認為林先生當時嚴重地受酒精影響，神志不清，不能控制該車輛，不能自控，該車輛仿如無人駕駛，他根本完全不適合駕駛，亦罔顧其他路面使用者的安全，是極之嚴重的不小心駕駛，是次意外沒有造成其他人命或財物損失，純屬僥倖。

……

43. 本席認為，酒後駕駛，不論以『不小心駕駛』或『在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛汽車』或其他的控罪來控告，被告人都會面對嚴重的後果。法庭要清楚、明確的發出訊息，是不會姑息這類型的罪行。本席再強調，今次沒有其他傷亡，純屬僥倖，沒有其他原因。」

都是有關酒精對上訴人駕駛做成的嚴重影響，裁判官明顯不是以「在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛汽車」或其他的控罪來考慮量刑。邏輯上，裁判官既然已明言「控方沒有林先生體內酒精濃度的數據」，那裁判官當然不會以「在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛」罪作為「小心駕駛」罪的量刑基礎。

71.  上訴方投訴裁判官錯誤依賴 香港特別行政區 訴 吳炳財 [2021] HKCFI 1123案。

72.  裁判官於《判刑理由書》對吳炳財案的觀察是：

「27. 本席詳細閱讀過辯方提交的案例，然而，本席認為最具參考價值的，是 香港特別行政區 訴 吳炳財，HCMA203/2020 [2021] HKCFI 1123一案。

28. 該案的上訴人在裁判法院承認一項『不小心駕駛』罪，一項『在呼氣中的酒精濃度超過訂明限制下駕駛汽車』罪及一項『汽車的轉向指示器/停車燈沒有保持清潔及有效運作』罪。案情指案發時，上訴人駕駛汽車，撞上了其他車輛，引致意外。在現場，上訴人初步呼氣測試的讀數為每100毫升呼氣中，含有70 微克酒精；約一小時後的呼氣測試讀數為每100毫升呼氣中，有68微克酒精。兩次均屬第三級。裁判法院以15天監禁作為首兩項罪行罪行的判刑起點，同期執行，上訴人對此上訴。

29. 上訴法院有以下裁決：

『17. 本席同意從過往的案例可以見到，如果司機是初犯，沒有造成人命傷亡及嚴重的財物損失，在認罪的情況下一般的刑罰只是罰款及取消駕駛資格。沈天才案及香港特別行政區 訴 何浩全 HCMA 63/1998都有這個說法。上訴庭在SJ v Amina Mariam Bokhary案CAAR 10/2010亦確認這個原則。但Bokhary案及不少的其他案例都清楚指出如果違例司機因酒後而導致反應及控制車輛的能力嚴重受損的話，法庭則會另作考慮。所以法庭必須考慮每一件案件的案情去達致一個最公正的判刑。

18. 酒後駕駛的罰則在2010年12月大幅地提高，將初犯者停牌至少3個月改為至少2年。雖然這修改沒有觸及最高罰款額及監禁期，即就初犯者而言維持為$10,000及6個月，但這個修訂反映出當局對酒後駕駛的嚴重性更為重視及要進一步阻遏。本席認為當法庭就酒後駕駛作出判刑時，包括釐定罰款額和決定是否判處監禁式刑罰，也應該考慮這一點。

19. Bohkary案及很多的案例所涉及的罪行都是罰則修改之前發生的。它們當然仍然有高度的參考價值，但法庭在決定判刑的時候亦需反映出這個修訂的立法原意。誠然，陳大律師所援引的沈天才及尹劍華案都是修訂之後所作出的裁決，但這兩個案例都沒有論及本案的一個重要判刑元素。如上文所述，裁判官認為基於酒後駕駛的普遍及猖獗程度，這類罪行需要判以阻嚇性的刑罰。裁判官這樣說：

『15. 本席每星期在觀塘法院第一庭要處理這類醉酒駕駛的罪行甚多，有時一天還有兩至三宗，有些更涉及不小心駕駛或危險駕駛的行為。本席認為法庭確實要嚴肅對待醉駕惡行，需要嚴懲以保障公眾利益，向犯事者及將來會犯事者發出清楚的信息，酒後駕駛絕無藉口，不能抱着僥倖的心態，盼能施加阻嚇性刑罰，以遏止其他人干犯同類罪行。』

20. 正如答辯人所倚賴的HKSAR v Duong Duc Thong HCMA 284/2001所指裁判官有權將某一類案件在其司法管轄範圍內發生的普遍或猖獗程度作為增加案情嚴重性的因素。

21. 裁判官進一步指出上訴人態度輕率，完全漠視酒後駕駛的嚴重性，置其他道路使用者的安全於不顧。本席完全同意裁判官的說法。上訴人在呈上裁判官的求情信中提出他雖然曾經喝酒但他是在有能力及清醒的情況下駕駛。上訴人在求情中也指出他的車速很慢，在駛入觀塘道之前看不到有車輛在觀塘道行駛，及他不清楚為何會與對方的車輛發生碰撞。

22. 其實，上訴人在警誡下已經強調他轉入觀塘道之前看不到有任何車輛在觀塘道行駛，而當他開始由路口左轉入觀塘道時，控方第一證人的車輛突然高速駛至。明顯地，上訴人企圖繪畫出是對方司機快速地駛至案發路口而引起碰撞的畫面。裁判官正確地拒絕信納上訴人的這個求情因素。她指出上訴人的說法根本是不可能的，否則兩車必然會發生猛烈的碰撞，造成嚴重的交通意外。裁判官的分析合乎邏輯及情理。

23. 上訴人不單如裁判官所指沒有意識到他的判斷力因為體內的酒精而受到影響，他更企圖將兩車碰撞的責任或部份責任轉嫁於對方司機。這當然絕非是真誠悔意的表現。

24. 上訴人呼氣的酒精含量是法定限度的三倍多。他更因為酒精影響其判斷及反應能力而發生交通意外。雖然沒有造成人命傷亡及車輛損毁的程度亦不太嚴重，但上訴人完全漠視酒後駕駛的嚴重性，所表現出的悔意亦流於表面。本席認為在這情況下縱使上訴人沒有刑事或交通定罪記錄，社會服務令正如裁判官所指並不是一個合適的判刑。

25. 在要遏止其他人干犯同類的罪行，以收阻嚇作用的大前提下，本席認為裁判官判處上訴人即時入獄雖然不算是輕的刑罰，但絕非是明顯地過重，亦沒有犯上任何原則上的錯誤。在達至這個判刑的過程中裁判官已考慮了所有的求情因素，包括上訴人的長期病患。』

30. 本席在東區法院處理第一庭的案件時，也有和該裁判官在觀塘法院第一庭相同的觀察及經驗。

31. 本席完全明白，吳炳財 案牽涉一項『在呼氣中的酒精濃度超過訂明限制下駕駛汽車』的判刑，在本案中則沒有任何林先生體內酒精的數據。

……

34. 綜觀案情，本席認為本案較吳炳財案嚴重。在該案，上訴人於意外後，尚且清醒，可以配合警方調查；但在本案，林先生根本失去控制車輛，運用理性的能力。

35. 上級法院指在吳炳財 案，上訴人態度輕率，諉過他人。本案不牽涉第三者，林先生亦非初犯。」 (強調後加)

73.  本席認為，裁判官不論於《判刑理由書》或於庭上宣讀判刑理由時，他對吳炳財案的觀察均清楚表明該案只供參考用途。再者，從裁判官對吳炳財案的考慮可見，他是參考吳炳財 案上訴法庭對酒後駕駛這類罪行判刑的觀察。

74.  本席須指出，吳炳財 案上訴人是就一項「不小心駕駛」罪和一項「在呼氣中的酒精濃度超過訂明限制下駕駛汽車」罪被判同期執行的監禁刑罰提出上訴。裁判官早已表明吳炳財案涉及一項「在呼氣中的酒精濃度超過訂明限制下駕駛汽車」的判刑而於本案並無上訴人體內酒精讀數的證據。裁判官明顯沒有以吳炳財 案「在呼氣中的酒精濃度超過訂明限制下駕駛汽車」罪的判刑來考慮本案「不小心駕駛」的判刑。吳炳財案的上訴人既是就「不小心駕駛」罪和「在呼氣中的酒精濃度超過訂明限制下駕駛汽車」罪各被判以同期執行的10天監禁提出判刑上訴，而上訴法庭亦駁回兩項控罪的判刑上訴，邏輯上，裁判官也不可能於參考吳炳財案時，以該案「在呼氣中的酒精濃度超過訂明限制下駕駛汽車」罪的判刑作為本案「不小心駕駛」的量刑基礎。

75.  上訴理據2不成立。

上訴理據1

76.  上訴理據1指裁判官在沒有足夠證據基礎下指上訴人駕駛時「嚴重受酒精影響」，並依賴該結論作量刑考慮。

77.  於裁判官席前的判刑聆訊時，控辯雙方同意，除考慮上訴人承認的案情撮要，裁判官可以考慮控罪 1審訊時出現而與控罪 2「不小心駕駛」罪有關的證據。因此，裁判官於考慮控罪 2「不小心駕駛」罪的判刑時，可以考慮一些審訊時出現而沒列於案情撮要內的證據。重要原則是，如裁判官考慮控罪 1審訊時所衍生的證據，有關證據仍須足以按無合理疑點的標準證明所需證明的事實；如裁判官從證據中作出推論，有關推論必須有充分事實基礎支持，且須是唯一合理及無可抗拒的推論。

78.  從裁判官就控罪 1審訊的判案書可見，裁判官的事實裁定包括：

(i)  控方證人1於現場聞到上訴人有輕微酒氣；

(ii)  根據控方證人1的證供，上訴人於現場顯得神智不清

(iii)  及後上訴人曾在瑪麗醫院一度情緒失控；

(iv)  根據控方證人2的證供，上訴人在瑪麗醫院呈現半昏迷狀態。

79.  答辯人正確指出，從上訴人承認的案情撮要第1至第 3段可見，他案發時的駕駛失控情況是極不尋常：他駕駛其私家車下斜，至駛近37716燈柱位時，突然超越雙白線，逆線行車，撞到一條行人路的金屬柱，再溜落山坡約20米，撞上交通標誌，最後橫擱在水泥石壆上才停下來。案情撮要所述，支持上文裁判官事實裁定。

80.  案情撮要第1至第3段描述的情況，與本席於庭上觀看的行車記錄儀片段相符。本席同意答辯人的描述，上訴人於案發時的駕駛失控情況是極不尋常。

81.  案情撮要亦指出上訴人的車輛案發時沒有機件故障，一切正常。本席同意裁判官的觀察，上訴人意外時不能控制其車輛，必然有其原因。上訴人是智力正常，有駕駛執照及駕駛經驗的成年人，除非有特別原因，否則不可能無法控制其車輛。

82.  考慮到上文所列審訊時所衍生的證據和裁判官的事實裁定，本席認為裁判官並非憑空臆測，他有足夠事實基礎讓他作出唯一合理及無可抗拒的推論，即上訴人是「受酒精影響」下駕駛。

83.  裁判官上述從證據作出的推論，並無任何剛愎武斷、不合情理、不合邏輯、或證據存在故有不可能性，或裁判官在處理證據時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或未曾作考慮分析。本席不會干預裁判官的事實裁斷。

84.  上訴理據1不成立。

上訴理據3

85.  上訴理據3投訴裁判官給予上訴人過往的定罪紀錄過多比重。上訴方指上訴人就「不小心駕駛」罪而言是初犯。

86.  上訴方援引香港特別行政區 訴 李尚衡 HCMA 303/2021及 HKSAR v Chan Hong HCMA 1255/2001兩案。上訴方陳詞，上訴人2005年的「在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛」罪的定罪紀錄，即使被視為同類型，亦已是15年前的紀錄，不應過份倚重。

87.  李尚衡案的上訴人承認一項「不小心駕駛」罪(控罪 一)及一項「在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛」罪(控罪二)，就控罪一被判罰款3,000元；就控罪二被判處監禁4 星期、停牌12個月自費參與接駕駛改進課程。他不服控罪二的判刑提出上訴。

88.  於李尚衡案，高等法院原訟法庭法官李運騰認為裁判官有將不恰當的比重放於該案上訴人20年前的同類定罪紀錄上(上訴理據(1))和裁判官未有充分考慮的即時監禁式刑罰(上訴理據(5))。李運騰法官批准上訴，重新判刑：

「重新判刑

39. 由於本席認為上訴理由(1)和(5)有理，因此須就控罪二重新判刑。本席考慮了本案的相對嚴重性，以及上訴人的求情理由和個人情況 - 包括他及早認罪，現已向政府作出全數賠償，他的同類定罪紀錄已有20 年的歷史，以及他控罪一的罰款等等，又參照了吳炳財案及其中所提及的其他案例，認為就着控罪二而言，判處他9天監禁，加上原有的停牌及駕駛改進課程的命令，便已經足夠反映他的罪責。」

89.  本席留意到李運騰法官於重新判刑時，是知悉上訴人已被關押了9天。他最後認為一較短的監禁刑罰，加上原有的停牌及駕駛改進課程的命令，便已經足夠反映他的罪責。此外，李尚衡案中「及早認罪」這輕判理由不適用於本案對控罪2認罪答辯表現反覆的上訴人。

90.  Chan Hong案的上訴人承認一項「管有攻擊性武器」罪，違反香港法例第228章《簡易治罪條例》第17條。該案上訴人與外甥(下稱“外甥”)經營一生果檔，案發時，外甥父親的債主向外甥追討父親的欠債。二人發生爭執。上訴人手持生果檔工作用的一生果刀趨前着債主離開不然便會斬對方。債主離開後報警。警方到場拘捕上訴人。事件中無人受傷。裁判官判處3 個月監禁刑罰。上訴人不服判刑，提出上訴。

91.  原訟法庭暫委法官麥明康(當時官階)批准上訴，把原來3個月即時監禁改為3個月監禁暫緩執行18個月。

92.  從判案書可見，麥明康法官裁定上訴得直的理由，除了上訴人已有17年沒有干犯同類案件這原因，該案案情亦是一種要考慮：

“4. Since then he has apparently successfully reformed himself and built up a business. He has no further convictions over the intervening 17 years. I must say, and the prosecution conceded, that there are significant factors in mitigation which can be advanced on behalf of the appellant. The offence in this case was spontaneous and in the heat of the moment. The weapon the appellant possessed for the purposes of the offence was one lying at hand at his workplace. The weapon was not aggressively displayed or pointed at the victim by the appellant but, from the agreed facts, was simply in the appellant’s hand. The offence was committed not perhaps to “resolve a dispute” as the magistrate found, but simply to send the victim, and the victim’s associate, who were demanding money from the appellant’s nephew away.

5, Reluctant though I am to interfere with a sentence of this nature imposed by an experienced magistrate, it seems to me that more consideration could have been given to the imposition of a sentence other than one of immediate custody. I say that because of the appellant’s apparently successful endeavours in leading a significantly reformed life over the past 17 years. In my judgment given the facts of the offence and the mitigation available to the appellant and his proven ability to control his temper over the past 17 years, he deserves a further chance, very likely a last chance, before being sentenced to immediate imprisonment. …”

93.  於本案，從《判刑理由書》可見，裁判官於考慮上訴人的刑事及交通定罪紀錄時，已顧及它們是多年前的定罪紀錄，因此於第37段提及上訴人的前科時，裁判官以「雖然有關紀錄在2005年」說明它們是多年前的紀錄。

94.  本案上訴人雖然並無任何「不小心駕駛」罪的定罪紀錄，但本案與他2005年的「在體內酒精濃度超過訂明限度的情況下駕駛汽車」罪同樣涉及酒後駕駛，因此上訴人該前科是與控罪 2的判刑是有關的。

95.  答辯人於陳詞第33段正確指出：

「33. 在 R v Cooksley一案，被告人之前的交通案件定罪，也屬於加刑因素之一，在 Secretary for Justice v Poon Wing-kay & Anor [2007] 1 HKC 289案，香港上訴庭准許律政司就覆核判刑的申請時，原因包括被告人曾有犯案紀錄。」

96.  本席認為，裁判官於考慮上訴人的刑事及交通定罪紀錄時，除了已顧及它們是多年前的定罪紀錄外，亦已考慮了該些紀錄與控罪 2「不小心駕駛」罪判刑的關聯：本案的「不小心駕駛」罪同樣涉及上訴人酒後駕駛；上訴人過往亦曾被判以社會服務令。從《判刑理由書》第32段可見，裁判官於第37段指出緩刑及社會服務令於本案均不適合前，已考慮本案的案情：

「32. 本席縱觀案情，林先生當時嚴重地受酒精影響，神志不清，不能控制該車輛，不能自控，該車輛彷如無人駕駛，他根本完全不適合駕駛，亦罔顧其他道路使用者的安全，是極之嚴重的不小心駕駛，是次意外沒有造成其他人命或財物損失，純屬僥倖。」

97.  上訴人於2007年因干犯「刑事損壞罪」被判處150 小時的社會服務令。裁判官有權認為上訴人未有從過往法庭對他的輕判汲取教訓。

98.  本席不認為裁判官給予上訴人過往的定罪紀錄過多比重。

99.  上訴理據3不成立。

上訴理據4

100.  上訴理據4投訴裁判官錯誤否定社會服務令或緩刑為控罪 2適合的判刑。

101.  從《判刑理由書》可見，裁判官於第37段決定「緩刑及社會服務令並不合適」之前，他已考慮了上訴人案中是受酒精影響下駕駛(《判刑理由書》第32段)、案件背景(包括上訴人的交通和刑事定罪紀錄，見《判刑理由書》第37段)及辯方的輕判請求陳詞。

102.  本席認為裁判官有基礎指上訴人明顯沒有從過往的案件及刑罰中汲取教訓。裁判官指出上訴人於2005年因干犯「在體內酒精濃度超過訂明限度的情況下駕駛汽車」罪被判罰款7,000元及停牌12個月。他於2007年因干犯「刑事損壞罪」被判處150小時的社會服務令，賠償3,580元及訟費2,100元。此外，上訴人於2005年有超速、駕駛期間使用手提電話等的定額罰款紀錄。明顯地，過往法庭對上訴人的輕判(包括社會服務令)不能有效警惕上訴人不可以酒後駕駛。

103.  本案上訴人的駕駛行為與2005年的「在體內酒精濃度超過訂明限度的情況下駕駛汽車」罪同樣涉及酒後駕駛，本席同意答辯人陳詞，按R v Cooksley案判案書第3頁第H7(K) 段和Secretary for Justice v Poon Wing-kay & Anor [2007] HKC 289案判案書第299頁第13(9)段的原則考慮本案上訴人的背景，上訴人2005年的「在體內酒精濃度超過訂明限度的情況下駕駛汽車」罪這涉及酒後駕駛的前科構成本案「加刑因素」。阮雲道法官於HKSAR v Lo Shun-kwong Alexander [1997] 1 HKC案指出，英國上訴庭於R v Boswell [1984] 3 All ER 353案裁定當案件中有一項或多項「加刑因素」，通常社會服務令或者緩刑皆不合適。上訴庭於A-G v Chung Yim Chow [1986] HKLR 109案確立R v Boswell案的原則適用於香港。Lo Shun-kwong Alexander案涉及的「加刑因素」便是該案上訴人於酒精影響下駕駛。

104.  本案「不小心駕駛」罪的證據鐵證如山，上訴人反覆的認罪答辯顯示他的悔意只是一般。

105.  本席認為，上訴人於本案的認罪答辯不足以構成應該對他判處緩刑的理由，即使考慮到辯方所展示所有有關上訴人的良好品格的證據，亦不足以使判刑法庭以緩刑為控罪 2的刑罰。

106.  本席同意答辯人陳詞，按上訴人的刑事及交通定罪紀錄，他並非沒有「重犯」的風險。

107.  上訴理據4不成立。

上訴理據5

108.  即時監禁刑罰是《道路交通條例》第38(1)條「不小心駕駛」罪的可行刑罰，罪行的最高刑罰為第2級罰款及監禁6 個月。於較輕微的情況下，罰款是合適的刑罰。於適當的情況下，視乎案情及被告人的駕駛態度，判刑法庭可於罰款以外加上停牌令及要求被告人自費完成駕駛改進課程。第38(1)條的最高罰則為第2級罰款及監禁6個月，便如上訴庭於HKSAR v Mohammad Waqas [2020] 1 HKC 527案判案書第540頁第51段指出，「不小心駕駛」罪涵蓋的罪責範圍廣泛，於罪責較嚴重的情況下，監禁式刑罰也是合適的。(The offence of careless driving, Charge 3, encompasses a wide range of culpability and the more serious versions of it may well attract a custodial sentence.)

109.  判刑法庭於考慮是否應對干犯「不小心駕駛」罪的被告人判以監禁刑罰時，需考慮案件是否需要以具阻嚇性的刑罰懲處被告人。

110.  本席明白上訴人就控罪 1「無合理辯解而沒有提供樣本以作檢查呼氣測試但沒有提供血液樣本以作化驗」罪獲判無罪；他亦未被控「在酒精影響下駕駛」罪或「在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況駕駛」罪，但基於上文的分析，上訴人於案發時受酒精影響是法庭就控罪 2「不小心駕駛」罪判刑時可考慮的「加刑因素」，因此，裁判官於判刑理由書第43段正確指出：

「43. 本席認為，酒後駕駛，不論以『不小心駕駛』或『在體內酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛汽車』或其他的控罪來控告被告，被告人都會面對嚴重的後果。法庭要清楚明確的發出訊息是不會姑息這類型的罪行。……」

111.  裁判官於判刑聆訊曾經考慮的吳炳財案的上訴人承認的控罪包括一項「不小心駕駛」罪(控罪 1)和一項「在呼氣中的酒精濃度超過了訂明限度的情況下駕駛汽車」罪(控罪 2)。該案案情是上訴人的車撞向控方證人的車，導致兩車均有損毀，但事件中無人受傷。上訴人案發後的呼氣測試顯示他體內酒精超過法定限制。上訴人就控罪 1和控罪 2各被判10天同期執行的監禁刑罰，就控罪 2另被判吊銷駕駛資格2年，並須自費完成駕駛改進課程。高等法院原訟庭法官邱智立指出在要遏止其他人干犯同類的罪行，以收阻嚇作用的大前提下，裁判官對該案上訴人判處的刑罰，雖然不算是輕，但絕非明顯地過重，亦沒原則上犯錯。

112.  本席同意裁判官的觀察，本案沒有導致傷亡，純屬僥倖。以上訴人本案的駕駛方式和態度，本案的「潛在後果」(potential consequences)明顯存在，倘若上訴人的車輛與其他車輛發生碰撞，其「潛在後果」可以極為嚴重。上訴人不能以本案沒有做成其他傷亡作為輕判理由。

113.  本席同意答辯方陳詞，上訴人於本案的駕駛態度可謂持續性的差勁，上訴人案發時不顧酒精對他的影響的情況下駕駛車輛，妄顧其他道路使用者的安全。裁判官於《判刑理由書》第43段正確指出：「法庭要清楚、明確的發出訊息，是不會姑息這類型的罪行。」本席同意答辯方陳詞，本案必須對上訴人判以一具阻嚇性的刑罰。

114.  上訴人就控罪 2「不小心駕駛」罪曾一度推翻自己的認罪決定，由認罪改為不認罪，最後上訴人又再改變主意，再次承認控罪 2。裁判官以30天監禁為量刑起點，他認為上訴人盡早認罪，給予上訴人三份一量刑扣減，將刑罰下調至20天監禁，裁判官因他認為本案可謂一波三折，上訴人因本案的發展要折騰了多約7個月，他因此再酌情扣減2天，將監禁刑期再下調至18天監禁。本席認為，裁判官以上訴人盡早認罪給予他三分一量刑扣減的決定是大有商榷的餘地。本案控罪 2「不小心駕駛」罪可謂鐵證如山，上訴人就控罪 2曾一度推翻自己的認罪決定，根本談不上「盡早認罪」。上訴人改變認罪答辯是他的決定，但上訴人是一成年人，他對認罪答辯的反覆表現理應反映於他因認罪所得的刑罰扣減。裁判官認為上訴人「盡早認罪」而給予上訴人的三分一量刑扣減實已給予上訴人多於他應得的認罪量刑扣減。

115.  本席認為，裁判官對上訴人判處的18天監禁加停牌2年及自費完成駕駛改進課程的刑罰並無原則性犯錯或明顯過重的問題。

116.  上訴理據5不成立。

本上訴的處置

117.  按前述原因，上訴人提出的上訴理據無一成立。

118.  本席以「重新聆訊」方式考慮本案控罪 2「不小心駕駛」罪的判刑。裁判官就控罪 2判處上訴人18天即時監禁；吊銷其持有或領取所有種類車輛駕駛執照資格2年及在停牌令最後3個月內自費完成駕駛改進課程的刑罰並無原則性犯錯或明顯過重的問題。

119.  本席駁回上訴人的判刑上訴，維持原判。