陳翔 對 中國大冶有色金屬礦業有限公司

HCLA 24/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

勞資審裁處上訴2016年第24號

（原本案件編號：勞資審裁處申索2015年第3659號）

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判案書

引言

1.  上訴人 (「陳先生」) 是答辯人 (「公司」) 的前任僱員。他在受僱期間的薪金為$80,000。

2.  2014年3月至5月期間，公司大幅減去他約52.5% 的薪金。陳先生於2014年5月23日給予一個月書面通知辭職。2014年6月19日，公司發回三個月的欠薪給他，其間公司曾給予陳先生一份《退職薪酬計算說明》，但雙方未能就內容達成協議。2014年6月23日陳先生正式離職。

3.  暫委審裁官認為，毫無疑問的是，公司減薪改變了雙方僱傭合約的重要條款，但是暫委審裁官也要考慮，陳先生的言行是否反映出他接受公司的違約，視合約為已經終止，還是他在公司違約下仍確認了雙方的僱傭合約。

4.  暫委審裁官裁定陳先生在減薪和發出辭職信期間已重新確認了雙方的僱傭合約，不能再以減薪作推定解僱的理由。他沒有以合約規定以四個月作通知期而只以一個月作工作上的移交安排，是向公司要求的，顯示他仍依從合約發出通知期的條款，在離職日上與公司作出協議。

5.  暫委審裁官裁定陳先生並非在公司減薪下，以公司違反了合約條款而離職，而是發出30天通知自行離職的（裁38[1]），並不涉及陳先生在公司逼使下辭職（裁39），因沒有推定解僱，故此撤銷了賠償金和年終花紅的申請。

6.  陳先生不服，提出本上訴。

上訴的爭議點

7.  基礎事實無大爭議，代表公司的楊大律師並不否認公司單方面減薪是違約的行為，而陳先生亦從來沒有同意減薪。上訴爭議的重點是陳先生有沒有確認僱傭合約。

8.  暫委審裁官從兩大角度分析案情：

A. 從減薪的背景事實看陳先生是否確認了合約（裁31-32、53）

B. 從辭職信的內容及其背景分析陳先生是自願辭職還是以推定解僱為由而離職（裁33-40）

本席也從這兩個角度作分析。

A．從減薪的背景事實看陳先生是否確認了合約

A1.  確認合約的法律原則

9.  在一方廢除合約 (repudiate) 時，無辜的另一方有權選擇接受違約或把合約當作繼續生效而當自己的責任獲解除。選擇接受違約仍可給予通知期離職而無需立即辭職：Law Shiu Kai Andrew v Dynasty International Hotel Corporation & ors, HCA 4/2002, 28 January 2004, 張舉能法官（當時官階），第 65 段。但無辜的一方也必須迅速行動：Western Excavating (ECC) Ltd v Sharp [1978] ICR 221, Huen Fook Nam v Pentalpha Enterprises Ltd, HCA 15860/1999, 15 June 2006，第81段。若他選擇把合約當作繼續生效，便叫做確認合約。但確認合約的前提是：

(a) 他知悉引致違約的事實；

(b) 他知悉法律上的選擇權利。

10.  確認合約可以是明示或隱含的，若無辜的一方在以上兩項前提下進行一些毫不含糊的行為，顯示他仍意圖繼續合約，或從其行為可推斷出他不會行使權利視合約為終止，則會隱含地確認合約。一旦他選擇確認合約，並已經把該意願傳遞至另一方，他的決定便不可撤銷，也不可繼而改變決定和依賴違約，而當自己的責任獲解除。見Chitty on Contracts, 第32版，第1冊，第24-003, 24-004段：

“Where the innocent party, being entitled to choose whether to treat the contract as continuing or to accept the repudiation and treat himself as discharged, elects to treat the contract as continuing, he is usually said to have “affirmed” the contract. He will not be held to have elected to affirm the contract unless, first, he has knowledge of the facts giving rise to the breach, and, secondly, he has knowledge of his legal right to choose between the alternatives open to him. When deciding whether the innocent party has affirmed the contract, a court is not conducting a “mechanical exercise” but is exercising a judgment. The acceptance of the repudiation must be “real”, that is to say, there must be a “conscious intention to bring the contract to an end, or the doing of something that is inconsistent with its continuation. Affirmation may be express or implied. It will be implied if, with knowledge of the breach and of his right to choose, he does some unequivocal act from which it may be inferred that he intends to go on with the contract regardless of the breach or from which it may be inferred that he will not exercise his right to treat the contract as repudiated. Affirmation must be total: the innocent party cannot approbate and reprobate by affirming part of the contract and disaffirming the rest, for that would be to make a new contract. Equally a party cannot affirm the contract for a limited period of time and then abrogate it on the expiry of that period of time. Mere inactivity after breach does not of itself amount to affirmation, nor (it seems) does the commencement of an action claiming damages for breach. The mere fact that the innocent party has called on the party in breach to change his mind, accept his obligations and perform the contract will not generally, of itself, amount to an affirmation:

‘… the law does not require an injured party to snatch at a repudiation and he does not automatically lose his right to treat the contract as discharged merely by calling on the other to reconsider his position and recognize his obligation.’ ”

“Once the innocent party has elected to affirm the contract, and this has been communicated to the other party, then the choice becomes irrevocable. There is no need to establish reliance or detriment by the party in default. Thus the innocent party, having affirmed, cannot subsequently change his mind and rely on the breach to justify treating himself as discharged. …”

A2.  審裁處裁定陳先生確認僱傭合約的原因

11.  暫委審裁官裁定陳先生確認了僱傭合約的原因如下：

「3l. 沒有爭議的是，公司單方面減薪，減幅超過百份之五十，改變了僱傭合約的基本條款，但是本席並不同意陳先生遭推定解僱。首先，本席留意到，正如以上所提，從銀行月結單的日期及雙方的證供可見，公司在3月25日開始減薪，陳先生早於三月或之前已知道會被大幅滅薪，在約4月9日知道減薪的具體數字，他與公司商量不果，至5月23日才自行發出辭職信。陳先生在離職後，直至9月17日(C41)，才首次以推定解僱為由，向公司追討代通知金。（間線後加）

32. 而龍先生(不受陳先生質疑)的證供指，陳先生在2014年4月曾經要求辭職，以照顧他患病的父親，但陳先生在5月1日後再回到工作崗位。本席認為以上情節顯示，陳先生在減薪和發出辭職信期間，已經重新確認了雙方的僱傭合約，此事已經干預了減薪作為陳先生辭職的因由，陳先生不能在確認雙方的僱傭合約後，再以減薪作推定解僱的理由。

......

53. 正如陳先生的證供，他在公司減薪後，沒有對公司減薪作出違約的指控。本席認為陳先生是以自行離職的方式，結束雙方的關係。此外，本席在裁決中曾經提及公司沒有要求陳先生辭職，這一點是針對本席要考慮，以及排除公司有否逼使陳先生辭職一點，就此，相關證供亦否定了有此情況。」

A3.  陳先生確認了甚麼?

12.  根據裁31, 公司是知道陳先生反對減薪 (T56N[2])，並且想辭職的，但是公司沒有接受辭職，而且公司的總裁龍仲勝先生還向陳先生表示會「跟集團董事長（詳）談一下」(T58G-J)，暫委審裁官正確地形容情況為「商量不果」。因此，在4月休假時，陳先生並沒有接受減薪。

13.  即使暫委審裁官裁定陳先生確認了合約是正確的裁定，那確認並無追溯力，極其量只是代表陳先生從5月份開始接受減薪。

14.  當陳先生在5月23日遞交辭職信時，3月份和4月份的欠薪仍未清償。

15.  根據《僱傭條例》第10A條:

「(1) 如任何工資由其根據第23條變為到期支付予僱員當日起計的1個月內仍未獲支付，則在不損害有關僱員在普通法下的權利的原則下，該僱員可終止其僱傭合約而無須給予通知或代通知金。

(2) 凡根據第(1)款終止任何僱傭合約，則該合約須當作由僱主按照第7條終止，而該僱主須當作已同意支付予該僱員第7條所指明的款項。」

16.  第10A條並沒有規定欠薪必須是緊接離職前該月的欠薪，反而是說「任何」工資未獲支付。因此，在5月23日，公司仍有違約的情況出現。

17.  陳先生符合上文第8A及B 段的前提，但他作了甚麼清晰而毫不含糊的行為，顯示他確認合約呢？

18.  單方面刻意減薪（相對於例如計算錯誤）是基礎性違約 (fundamental breach), 不獨構成推定解僱，還根據《僱傭條例》第23及63C條構成刑事罪行。僱員往往在兩難之間：要麼面對收入減少，要麼失業或在謀職期間無收入。《僱傭條例》於1997年加入第10A條，正是要保障僱員。因此，若沒有清晰不含糊的行為，絕不可輕易裁定僱員確認了遭減薪的合約，尤其是本案的減幅超逾50%。

19.  裁31、32及53所列舉的行為是：

(a) 休假後復工；

(b) 父親吩咐陳先生上班；

(c) 減薪後沒有對公司減薪作出違約的指控；

(d) 離職後在9月17日才首次以推定解僱為由，向公司追討代通知金。

20.  關於19(a)項，陳先生在休假前，立場是不接受減薪的。在休假期間4月再遭減薪。在假期後再上班，跟未減薪前的立場與作為不變，純屬「無作為」(mere inactivity)；也跟一個不接受減薪、不接受違約行為、堅持上班、堅持收取原有薪金的僱員沒有分別。

21.  注意暫委審裁官接納了陳先生的供詞，以往公司也曾經出現這種情況，到年底就會給員工補回減薪，他依照以往的情況等待公司處理，他在減薪時沒有考慮要投訴，或者在法庭興訟（裁19、8、36）。這等行為，並不能清晰、毫不含糊地顯示陳先生放棄權利，只是暫時容忍減薪而已。

22.  證據顯示在5月復工後至23日期間，雙方沒有談過辭職和補償問題，龍先生沒有向陳先生交代向集團董事長詳談的結果，公司也沒有陳先生同意減薪的記錄，只不過又一次單方面把陳先生的薪金減去。

23.  關於19(b)項，陳先生的父親吩咐陳先生上班，但沒有證據顯示陳先生或其父親吩咐他放棄因減薪而引起的權利。

24.  關於19(c)項，陳先生在休假前曾經以辭職表達不同意減薪，即使陳先生沒有指出公司違約，沒有再與公司商量薪金，這點純屬無作為 (mere inactivity)，不能視作確認合約：Chitty, 第24-003段。

25.  關於19(d)項，陳先生在離職後約3個月才首次以推定解僱為由，向公司追討代通知金，更不能視作確認的行為，因為那是發生於離職後的事情，而且香港法例第347章《時效條例》，第4(1)(a)條賦予僱員有6年的訴訟時效。

26.  無論是分開或共同考慮，第19(a)至(d)項也難以構成確認合約的原因。

27.  楊大律師引用Ms RV Simms v Sainsbury Supermarkets Limited一案 (Appeal No UKEAT/0548/04/LA, 2005年3月9日)說明甚麼是確認合約的行為。但該案沒有討論相等於《僱傭條例》第10A條的條款。在該案，僱主連續由2002年8-12月，共5個月無故減薪，被視為廢除合約 (repudiation)。其間僱員一直與僱主就薪金問題通信。2003年2月10日，她的僱主明確以信件告訴她沒有欠她任何金錢。2003年2月18日，她開始取病假。2003年3月12日，僱員展開第一宗訴訟，聲稱受到歧視、傷害及無故減薪，却沒有指稱僱傭合約終止。2003年3月21日，僱員辭職，指出再有其他歧視和傷害的行為，她並開展第二宗訴訟，指稱被不公平地解僱。英國的上訴法庭裁定僱主確有廢除合約及減薪，但2003年2月10日的信件已就僱員的薪酬作出最後決定，而僱員卻是遲至5星期後，在沒有保留法律權利又毫無解釋下辭職的（第24和27段），已是確認了合約。而且她在第一宗訴訟中也從沒有指出公司解僱了她，因此裁定是僱員確認了合約。

28.  在本案，陳先生和公司就着減薪從未達至共識，公司沒有在他復工後作最後決定。在提起訴訟時，陳先生明確指控公司推定解僱，案情與Simms 大相逕庭。

29.  再者，公司的案情也顯示它清楚知道陳先生復工後，仍不接受減薪，也清楚知道他離職時的薪金為每月港幣80,000元，理由如下：

(a) 首先，本席接受楊大律師的陳詞，不以《退職薪酬計算說明》來決定雙方權益，因那是「不損害權益的」(without prejudice) 討論文件。同一道理，公司稱陳先生原本就退職薪酬有協議，却出爾反爾，也應視作無損權益。而他拒絕簽署該文件，更突顯他堅定反對減薪。

(b) 公司承認沒有文件顯示陳先生接受減薪。

(c) 公司本身也認為陳先生離職時的月薪為港幣80,000元。此可見於抗辯書首頁，及公司計算5.5日年假補償的方式，及向稅局提交的《僱員行將離港的通知書》的薪金部分。這些都不是不損害權益的文件。

(d) 連暫委審裁官也是基於雙方的協議，以港幣80,000元計算欠薪的，與她裁定陳先生確認了合約或減薪相矛盾。

30.  本席裁定，在遞辭職信前，陳先生沒有甚麼清晰、毫不含糊的行為確認了合約。

B．從辭職信的內容及其背景分析陳先生是自願辭職還是以推定解僱為由而離職

31.  在面對推定解僱時，一個僱員懂得體恤而給予離職通知，不應比一個沒有給予通知而離職的人受到更差的待遇：鄧寧勛爵在Western Excavating，第768E頁。

32.  又正如時任原訟法庭法官張舉能所說，自動辭職可能只是一種形式，一個較有體面的做法，實質上來說，那是被告人即時解僱了申索人：王曉秋訴救世軍港澳軍區，HCLA 27/2005, 2005年8月22日，第10段，時任原訟法庭法官張舉能。

33.  對於辭職信，暫委審裁官如此說：

「33. 就算不依賴以上事件，從陳先生自行撰寫並發出的辭職信內容可見，他是向公司作出辭職申請和請求的:「很遺憾在這個時候提出辭職申請…」、「請求辭去本人在中國大冶大色金屬礦業有限公司及其在控股子公司所擔任的全部職務……」。陳先生在信中從沒有指出是公司一方違約，也從沒有向公司指出接受該違約，視雙方合約已終止，要求公司作補償。（間線後加）

34. 陳先生在辭職中表達了「希望能在遞交本辭職書30日後離職」，公司也同意了離職日的安排。陳先生指，因為公司減薪以致他離職，所以他沒有以合約中的四個月作通知期，只是以三十天後離職作工作上的移交安排。但是，從辭職信的內容可見，陳先生就最後工作日期，是向公司提出要求，這顯示了陳先生仍然依從合約上發出通知期的條款，在離職日上與公司作出協議。若陳先生在辭職時是以推定解僱為由終止雙方合約，這與雙方就離職日的安排，一方要求、另一方同意的事實，並不吻合。」

34.  間線字的「以上事件」是對確認合約的分析，明顯地，暫委審裁官在裁33、34是獨立考慮辭職信的內容及其背景的。

35.  僱傭合約要求陳先生給予4個月通知辭職，但在首次知悉減薪幅度後的6星期，他提出以30天為通知期。其措辭語帶請求，向公司提出「申請」、「請求」辭去職務，「希望」能在遞交信件後30日離職，「希望」公司早日找到合適繼任人，彷彿要求要由公司批准。因此雖然陳先生指公司單方面減薪，但信件語氣和內容並沒有以違約為由離職，不只是用王曉秋所說的體面做法。

36.  暫委審裁官細緻地在裁30-40分析了信件的背景、措辭、陳先生有否求助及公司的行為，符合王曉秋的要求，沒有單看文件字眼或雙方所採用以終結僱傭關係之形式或手段來判斷，而實質地決定是誰真正將雙方之僱傭合約予以終結，無論那樣做是否有理。她的結論沒有悖理，考慮了所有相關因素，是客觀和正確的，不容推翻。

年終酬金

37.  年終酬金根據僱傭合約第X條是由公司酌情發放的，不屬第13個月薪金。法庭不能代公司行使酌情權，因此陳先生無權得到本項申索。

結論

38.  雖然在5月23日前有欠薪及公司違約的情節，但辭職信的內容、語氣和背景顯示陳先生用了自行辭職的方式，因此他不能得到代通知金。

39.  本席駁回上訴，暫令陳先生支付訟費，以簡易評定方式定為40,000元。