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HCMA 453/2022
[2023] HKCFI 1501
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2022年第453號
(原九龍城裁判法院刑事案件2022年第982號)
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| 聆訊日期： |
2023年5月24日 |
| 判案書日期： |
2023 年6月6日 |
判 案 書
A. 背景
1. 上訴人經審訊後被九龍城裁判法院裁判官莫子聰 (下稱裁判官) 裁定一項「非法集結」罪(控罪一)[1]及一項「管有物品意圖損壞財產」罪（控罪二）[2]罪名成立。上訴人就控罪一被判處6個月監禁，而就控罪二則被判監禁12個月，兩項控罪的刑罰同期執行，總刑期為監禁12個月。
2. 上訴人不服兩項控罪的定罪，針對定罪提出上訴。
B. 案情
3. 答辯人代表莫韻妍高級檢控官連同楊逸雄檢控官在其書面陳詞將本案的案情道出，本席基本採納沿用。
C. 承認事實
4. 控辯雙方根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條承認以下事實：
(1) 警方於2019年11月11日晚上約8時45分的掃蕩行動中拘捕了上訴人。
(2) 董俊輝督察（控方第一證人，下稱「董督察」）在花園街31號外看見上訴人，將上訴人制伏，並將上訴人交由偵緝警員10885（控方第二證人，下稱「拘捕警員」）看管。
(3) 於同日晚上8時53分，拘捕警員拘捕上訴人。上訴人身穿深色衣物，並戴上外科口罩。他的斜孭袋內有一個玻璃瓶載有液體 (證物P9) 及一塊布 (證物P10) 。上訴人的手提電話及八達通咭亦被檢取。
(4) 證物P9載有約210毫升無色液體，內含有機混合劑，主要成份為環己烷及甲基環己烷。環己烷及甲基環己烷為高度易燃有機溶劑，是油漆稀釋混合劑的常見成份。
(5) 警員9274為上訴人及其證物拍攝了共30張照片（證物P15）。證物和相片的真確性不受爭議。
(6) 上訴人對他的身份和拘捕不爭議。
(7) Now TV 在2019年11月11日在不同地區拍攝的電視片段呈堂為證物P17， 電視片段的真確性不受爭議。
C. 控方案情
5. 控方傳召了包括董督察及拘捕上訴人的警員作供。
6. 裁判官在裁斷陳述書（下稱「陳述書」）中第12至14段詳述了董督察的證供。董督察於2019年11月11日（下稱「案發日期」）晚上7時45分在旺角彌敦道近旺角道行人天橋見到花園街亞皆老街交界有大約80人在馬路上。於晚上8時45分他收到指示沿花園街向南進行驅散及拘捕工作。他沿花園街向亞皆老街和花園街十字路口推進。當他接近該十字路口時他清晰看到人數以及現場情況。他看到有80人站在先施百貨公司對面的巴士站附近，當中70人穿黑衣、黑褲、黑鞋，而其中20人在馬路上或在馬路上的雜物旁。在馬路上的雜物包括有鐵欄丶交通雪糕筒和垃圾。該些人向警方辱罵，雖然他聽不清楚內容，但從該些人的聲線和手腳動作，他了解該些人正在辱罵警方。該80人亦以綠色的鐳射光射向警方。當時他與該80人距離約30至40米。他於是跑向該80名人士試圖驅散或拘捕他們。該80人沿花園街向南逃走。該80人向南逃走的步伐不一致，他只能向著他們當中最大批的人追截，他們當中有些人竄向橫街或建築物的樓梯。當他追至近山東街時，該批人只剩約20 人。當他追至花園街31號時，該批人只剩約10人。當時他與該批人跑的速度已經只是比步行快少許，因為從亞皆老街和花園街交界到花園街31號的距離超過100米。他在該10人當中留意到上訴人停下，並轉身向北行。當時他身在馬路上，而上訴人在行人路上，他相信上訴人見不到他。他追至近山東街時未有辨認出上訴人，但由於他一直望著該批人，所以他肯定沒有人加入被他追截的該批人。他於是向其身後一名姓郭的警署警長以說話及用棍指示的方式示意截停上訴人，警署警長於是跑上行人路與董督察前後包抄，董督察亦跑上行人路。上訴人曾嘗試向警署警長方向跑以圖衝過警署警長，當警署警長到了行人路，上訴人再轉身向南跑，之後董督察亦到了行人路向他接近時，上訴人嘗試再轉身，但失平衡跌了在地上。他於是制伏了上訴人並被將上訴人扣上膠手扣。他衡量情況後將上訴人帶到優才書院的牆邊以控制上訴人。其後，他將上訴人交給拘捕警員作後續的拘捕手續。
7. 盤問下，董督察承認他於警員記事冊及書面口供中並沒有交待他指上訴人逃跑的細節。他同意該細節是重要的，但他作書面記錄時不覺得重要，是到了在庭上被問及時才覺得重要，並且解釋說他作書面記錄時未有想得那麼仔細。董督察在盤問下表示他沒有跟拘捕警員交待上訴人被制伏前的移動路線，因為現場環境不許可。董督察亦指因應警方驅趕，該大約80人開始跑後沒有再叫口號，他同意整段路段他沒有再見到有黑衣人聚集。
8. 裁判官在陳述書中第15至16段詳述了拘捕警員的證供。拘捕警員於案發日期晚上7時45分收到指示驅散旺角道一段及彌敦道至登打士街一段穿黑衣、黑褲，蒙面的涉嫌非法集結的人，而這些人的行為包括以雜物堵塞道路、縱火、投擲汽油彈、刑事毀壞。到了晚上8時45分，他沿洗衣街向亞皆老街進行驅散。他看見亞皆老街有雜物堵塞道路的交界位置，亦看到有約100人穿黑衣黑褲集結。這些人亦以綠色的鐳射光照射警方，並大叫口號如「黑警」、「光復香港、時代革命」，作出違反社會安寧行為。於是他與隊員繼續向南推進。他沿洗衣街跑到鼓油街，再沿花園街往北向亞皆老街跑。他到達花園街近山東街時看到部份人士被制伏，所以他前往幫忙。他於花園街35號對面發現上訴人已被制伏，坐在地上。他以「非法集結」罪名拘捕上訴人，並於上訴人的袋 (證物P8) 內找到一個藍色打火機 (證物P21)，與「天拿水」 (證物P9) 及布 (證物P10) 放在一起。
9. 盤問下，拘捕警員肯定董督察有向他說上訴人被制伏之前的移動路線，並指董督察告訴他上訴人「從山東街沿花園街跑向豉油街」。他否認藍色打火機P21是從上訴人的褲袋內搜出的。
D. 辯方案情
10. 上訴人選擇作供，沒有傳召辯方證人。裁判官在陳述書第3及29段詳述他的證供。
11. 根據上訴人的證供，他於案發日期關鍵時間出現於案發地點的原因是他當時經營汽車清潔的副業。他在案發日期答應了替客人的客貨車打蠟，但發現打蠟用的蠟水可能不夠用，因此要到旺角購買。他於案發日期關鍵時間於案發地點管有「天拿水」P9及布P10的原因是他答應了同一個客人清理後擋風玻璃的貼紙污漬，而在清理玻璃上的貼紙污漬時會用到這兩樣物品。他的打火機P21是放在褲袋內，並非與「天拿水」P9及布P10放在一起。
12. 上訴人表示，他於案發日期先到旺角山東街耀威汽車用品店，卻發現該店舖沒有營業，同時發現山東街其他兩間汽車用品店舖亦沒有營業。他從山東街轉到洗衣街，發現那裏的一間汽車用品店舖亦沒有營業。他最後走到花園街31號外時被警方截停。地圖 (證物D6) 上畫了他於案發日期的路線。
E. 上訴理據
13. 上訴人代表李煒鍵大律師提出三項上訴理據指定罪不穩妥。
(一) 裁判官錯誤地於考慮董督察，證供的可靠性時，指其證供與拘捕警員證供之間不可磨合的出入毫不關鍵，從而裁定兩名證人均是誠實可靠。
(二) 裁判官錯誤地於處理警員18423與董督察的證供之間的出入時，於未有提供足夠的基礎下，因應他們的證供有出入而裁定警員18423的證供不可靠，但裁定董督察的證供可靠。
(三) 裁判官錯誤地於上訴人的案情沒有固有不可能性的情況下不接納上訴人的案情有可能是真。
E.1.a 上訴理據 (一)
14. 上訴方指董督察於盤問中肯定地表示他於轉交上訴人予拘捕警員時，他並沒有向拘捕警員交代上訴人於被制伏前的移動路線，董督察並就此提供解釋是現場不容許他交代。
15. 拘捕警員於盤問中肯定地表示董督察有跟他交代上訴人於被制伏前的移動路線，即上訴人是從山東街沿花園街跑向豉油街。
16. 上訴方指兩名證人就同一事項作出了相反、不可磨合的證供，而且他們明顯不是一時遺忘，他們的答案都是肯定而且有跟進解釋或細節的。這意味著至少他們其中一人在說謊。
17. 上訴人於審訊中爭議董督察證供的可信性，因上訴人的立場是他並非與該批集結人士一同由旺角行人天橋位置逃跑往拘捕位置，及他於被制伏前並沒有如董督察所述般逃跑。上述爭議的細節均與定罪有關，而且是完全依賴董督察的證供。因此，董督察本身的誠信和是否誠實與定罪有直接關係，因這會影響他上述證供的可信性。
18. 上訴方投訴指裁判官以兩位證人的證供出入「毫不關鍵」為由，沒有處理這方面的問題，最後更裁定兩位證人均為誠實可靠。
19. 上訴方的陳詞是裁判官錯誤地忽略了兩位證人的證供上出入的相關性。首先，於庭上作供時說謊是一件直接令人懷疑證人可信性的事情，難以稱上不關鍵。另外，考慮證人可信性時應該把證人的證供整體地考慮，但裁判官似乎是把有問題的部分切割並摒棄，然後只獨立地考慮其餘證供。
20. 在原審時同樣是代表上訴人的李大律師於結案陳詞指出此證供上的出入[3]，並指董督察跟拘捕警員交代的移動路線跟他本人書面證人供詞所形容的不同，以此批評董督察的可信性。由此可見，上述的證供上的出入是有相關性，而裁判官於分析董督察的可信性時應該顧及。
21. 上訴方指裁判官就董督察的可信性的分析是不穩妥。而由於控方主要是依賴董督察的證供針對上訴人，上訴人的定罪是並不穩妥的。
E.1.b. 答辯人回應
22. 答辯人強調法庭應以「務實」的態度處理本上訴。答辯人引用案例R v Kwong Wing On [4]，司徒敬法官 (當時官階) 的判詞支持其論據[5]。
23. 就此上訴理由，答辯人陳詞指在關鍵時間，董督察已經截停了上訴人，隨後將上訴人交給拘捕警員作後續的拘捕手續。對於他們來説，上訴人的逃走路線並非當刻需要關注的事宜，因此證人的注意力不在這方面，證供有出入也不足爲奇。
24. 再者，董督察有否告訴拘捕警員上訴人的逃走路線，根本就是案件的枝節。當董督察把上訴人交給拘捕警員時，上訴人已經干犯了本案的控罪。董督察和拘捕警員在這方面的溝通，和案件的核心議題沒有關係。
25. 誠如裁判官所述，本案的關鍵只在於董督察沿花園街追至近山東街，被他追趕的人只剩約20名時，董督察是否已留意到上訴人。裁判官指出董督察無論在其記事冊上的紀錄，他庭上的證供，和拘捕警員指董督察向他交代上訴人的逃走路線，即從山東街沿花園街，跑向豉油街，都沒有實質出入。
26. 由此可見，裁判官已經分析和考慮了辯方對於董督察及拘捕警員證供的批評，並已務實處理相關分歧。裁判官對董督察及拘捕警員誠信及可靠性的裁斷並無任何剛愎、武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或者在處理董督察或拘捕警員的證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析，導致定罪不穩妥。
E.1. c. 本席作出的考慮
27. 裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行 (另若上訴庭批准新加證據，亦會列入依據之列) ：案例周時彬訴香港特別行政區[6]。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢。就裁判官作出的事實裁定，除非上訴法庭認定其為明顯錯誤，否則上訴法庭不會干預。若裁判官在處理案件時犯了嚴重的錯誤，上訴法庭在考慮了推翻定罪是否合乎公義的情況後，上訴法庭有可能會推翻定罪。即使上訴法庭並無或不能指出裁判官曾犯錯、又或上訴理由並不成立，上訴法庭仍須決定究竟控方提出的證供證據是否已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯了控罪。若上訴庭不能如此肯定，則必須裁定上訴得直：案例HKSAR v Ip Chin Kei and Ors (葉展基) [7]。
28. 首先，本席不認同上訴方指董督察及拘捕警員就前者有否向後者述及上訴人被拘捕前的逃走路線有分歧是表示他們兩人其中一人必然是說謊。一名證人可以是在說真話 (或他相信是真話) ，但其實是弄錯了。在此情況下，該名證人並非說謊，但其證供是不可靠的。
29. 本席考慮了當時的所有環境情況，尤其是當時有群眾破壞設施、辱罵警員、在街上縱火的情況。董督察追趕他估計為數約80人的滋事者，由亞皆老街沿花園道向南追趕，人群由80人減至20人再減至10人。董督察在花園街31號看到上訴人轉身向北逃走，示意另一名警員截停上訴人，上訴人再回頭向南行，其時董督察已到達。上訴人「想」轉身逃跑時跌倒，其後被拘捕。董督察將上訴人交給拘捕警員。他指他並無向拘捕警員指出上訴人移動路線，因當時環境不許可。
30. 拘捕警員則指董督察向他指出上訴人「從山東街沿花園街跑向豉油街」。
31. 首先，若董督察確有向拘捕警員指出上訴人的移動路線的話，本席認為他的描述與他在庭上的證供並無不符之處。
32. 董督察在上訴人未在花園街31號由向南轉身向北行逃走之前，並未留意上訴人。他到達近山東街時，人數減為20人，在花園街31號時，上訴人轉身由南向北逃走 (雖然走的步伐比行快少許) 。董督察指他一路追趕時並無其他人加入被追的一群，上訴人必定是身處該20人、最終減至約10人之中。故此，董督察向拘捕警員說上訴人「從山東街沿花園街跑向鼓油街」並無不妥，上訴人在被捕前確曾沿花園街，由山東街跑向鼓油街的方向。
33. 以當時的環境情況而言，很可能真的如董督察所言：環境不許可；亦有可能董督察記錯了；又或是拘捕警員記錯了。
34. 誠言，基於董督察及拘捕警員的證供有上述互相抵觸之處 (即董督察有否向拘捕警員述及上訴人的移動路線) ，裁判官應作出裁定他是如何處理有關分歧。裁判官裁定兩者的證供都是可信及可靠是有不當之處的。
35. 但本席認為不論董督察有否向拘捕警員講述上訴人的移動路線，對本案而言影響不大。
36. 另就董督察未有在其書面供詞詳細描述上訴人被捕前的移動路線，董督察已作出解釋。裁判官信納他的解釋無不當之處。
37. 上訴理由 (一) 不成立。
E.2.a 上訴理據 (二)
38. 上訴方指於裁判官處理拘捕第一被告 (非上訴人) 的警員18423與董督察的證供之間有出入時亦出現類似情況。
39. 裁判官於其口頭裁決時表示[8]：
「本席留意到呢，拘捕第一被告人警員嘅證供同董督察嘅證供有不符嘅，關鍵係呢董督察同意呢當警方開始驅散行動之後呢，整段路段佢都冇再見到有黑衣人聚集。拘捕第一被告人警員指自己唯案發日期被指派係董督察嘅近身，顧名思義呢佢應該喺董督察嘅附近，邏輯上呢，佢睇到嘅嘢呢，同董督察見到嘅應－－唔應該有太大分別。
由於拘捕第一被告人警員嘅證供同董督察嘅證供有上述唔吻合嘅地方呢，本席不得不對拘捕第一被告人警員呢指有4 、5 名黑衣人喺花園街近奶路臣街交界嘅證供呢抱有懷疑 …」
40. 上訴方指可見裁判官基於警員18423的證供與董督察的證供有出入而認為不能穩妥地接受警員18423的證供。
41. 但同時，裁判官於陳述書第27段稱：
「本席認為『董督察』與警員18423 都只是對當時他們眼見的人數作出一個粗略的估計，他們的估計有輕微的出入，是可以理解的。此外『董督察』未及仔細地留意到這些穿黑衣、黑褲、黑鞋的人手持的物品，也是無可厚非的。故此，警員18423 的證供沒有影響『董督察』的證供的可信性和可靠性，亦沒有勾起任何疑點。」
42. 上訴方指裁判官似乎是把董督察的證供視為基準，但其實他沒有交代為何於警員18423和董督察的證供有出入的情況下，他可以肯定董督察的證供是可信，但警員18423的證供則是不可信。
43. 根據 HKSAR v Wong Pui Sham[9]，上訴庭稱當兩名控方證人就案情的一個關鍵性方面上不一致，倘若沒有任何合理的解釋可以解決如此重要的不一致的話，此疑點的利益通常應歸予被告[10]。
44. 上訴方陳詞指就上述的證供出入而言，裁判官其實並沒有基礎定斷警員18423的證供或董督察的證供應該被接納，因為沒有其他佐證。於此情況下，裁判官仍然裁定董督察的證供為可靠是錯誤的。
45. 因此，上訴方認為裁判官就董督察的可信性的分析是不穩妥。由於控方主要是依賴董督察的證供針對上訴人，所以上訴人的定罪並不穩妥的。
E.2.b. 答辯人回應
46. 答辯人指針對本案第一被告人 (非上訴人) ，警員18423（在關鍵時間為董督察的近身）的證供是在警方開始驅散行動後，他因爲第一被告人對站立在花園街近奶路臣街交界處的4至5名黑衣人的行爲而留意到並且後來拘捕第一被告人。然而，董督察同意當警方開始驅散行動後整段路段都沒有再見到有黑衣人聚集。因此，裁判官對警員18423關於該4至5名黑衣人的證供抱有懷疑。
47. 誠如裁判官所述，警員18423就該4至5名黑衣人的證供對於上訴人來説並不關鍵。況且，董督察的注意力一直集中在被他追逐的那批人士，因此董督察的注意力不在這方面，其證供與警員18423證供有出入也不能招致任何批評。
48. 再者，4至5名黑衣人，在當時經常都有人數眾多的黑衣人在社會各處無法無天地製造混亂和犯法的情況下，實在是非常少的人數，一名證人留意到，而另一名證人留意不到，實在不足為奇，所以這嚴格來說，根本不能算得上是任何重大的分歧。
49. 董督察和警員18423就花園街均於作供時，就於亞皆老街交界的黑衣人聚集人數作出約莫的估計。董督察的估計是約80人，而警員18423的估計是80至100人。他們就人數的計算都是粗略估計，兩人的估計差距不大，在這情況下，實在算不上是分歧。
50. 正如裁判官所述，警員18423的證供對上訴人來說，並不關鍵。故此，警員18423 的證供沒有影響董督察證供的可信性和可靠性，亦沒有勾起任何疑點。
E.2.c. 本席作出的考慮
51. 本席明白裁判官有耳聞目賭董督察及警員18423作證的優勢。上訴方投訴裁判官以董督察的證供為基準、不信納警員18423的證供是不妥當的，因此裁判官亦不能單靠董督察指控上訴人的證供。
52. 本席留意到董督察及他的隊員當時是穿著了「防暴服裝」，上有「警察」字樣，並手持武器 (包括防暴槍、胡椒球槍、盾牌及黑長警棍) [11]。他們追趕為數約80人的滋事分子 (雖然董督察的「近身」警員18423估計約有100人)。滋事分子沿花園街向南逃走，沿路有人在橫街逃去，或進入了建築物的樓梯；人數減至20人，其後更減至10人。董督察在追趕期間並不看見有黑衣人「聚集」，但警員18423則指在花園街與奶路臣街交界馬路上有4、5名黑衣人聚集。第一被告人向他們作出手勢，指向山東街。裁判官不信納警員18423的證供。
53. 既然當時有一班身穿防暴服裝、手持武器的警察人員在追趕一群滋事分子，本席不認為在此情況下會有黑衣人聚集在防暴警察追趕滋事分子的路線，即花園街與奶路臣街交界的路上。裁判官有理由不信納警員18423就黑衣人聚集在該處的證供。誠言，裁判官能更清晰道出他不信納警員18423此範疇的證供的理由會更為理想。
54. 另外，就警員18423指滋事分子有約100人，而董督察指約80人。本席認為有關分歧不重要。
55. 上訴理據 (二) 不成立。
E.3.a 上訴理據 (三)
56. 上訴方引述裁判官於陳述書的第31至40段列出不接納上訴人的證供的原因後，以相當詳盡的篇幅指出上訴人所言並非不可能發生[12]。
57. 上訴方陳詞指上訴人的案情並不是固有不可能、或不可能是真。辯方的舉證標準跟控方的不同，只要法庭認為被告的開脫性案情有可能是真，就應該裁定被告無罪： HKSAR v Jim Fai[13]。
E.3.b 答辯人回應
58. 答辯人指即使上訴人的案情沒有固有不可能性，並不等同裁判官必須要接受上訴人的證供、或裁判官必定是在評估上訴人是否誠實可信時出錯。
59. 答辯人陳詞指確立的法律原則是，評估某名證人是否誠實可信，是裁判官裁斷權力的範疇。處理上訴的法庭沒有機會目睹證人作供時的神態舉止，缺乏裁判官耳聞目睹的優勢。因此，除非裁判官的裁斷不合情理、邏輯、或是有明顯犯錯，否則處理上訴的法庭不會輕言干預裁判官的裁斷。
60. 就上訴人證供的評估，裁判官在陳述書第31至40段已經詳細分析不接納上訴人證供的原因，顯示了裁判官已經全盤考慮了所有相關因素。裁判官不接納上訴人的證供的決定合情合理，並沒有明顯犯錯、違反邏輯或自相矛盾。
E.3.c. 本席作出的考慮
61. 本席在考慮了裁判官不相信上訴人的原因及理由後，認為他的分析合情合理。
62. 裁判官是事實裁斷者，有耳聞目睹證人作證的優勢。本席無理據干預裁判官就事實作出的裁決。
63. 此上訴理由 (三) 不成立。
F. 總結
64. 本席在上訴「重審」時，亦裁定控方已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯了控罪 (一) 及控罪 (二)。
65. 基於上述理由，本席駁回上訴人就控罪 (一) 及 (二) 的定罪上訴，維持原判。
答辯人：由律政司高級檢控官莫韻妍及檢控官楊逸雄代表香港特別行政區
上訴人：由林洋鋐律師行轉聘李煒鍵大律師代表
[1] 違反香港法例第245章《公安條例》第18(1)及(3)條
[2] 違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第62(a)條
[3] 見結案陳詞第14段，上訴文件冊第31頁
[4] HCMA 574/1996
[5] 見該案判詞第12段，原文：“Pausing at this juncture, I would say this: that microscopic dissection of a transcript will always uncover a discrepancy, a failure to answer a question, some inherent improbability or other,a piece of evidence not included in statements to the police, and a myriad of bits and pieces upon which to build pages of grounds of appeal. In the real world, and even with truthful witnesses, these discrepancies, improbabilities, and omissions will occur. Indeed if they do not, then the evidence is attacked as being artificial or collusive. A magistrate is not expected to deal expressly with every comforting crumb to which the defence may be able to point. A realistic attitude must be encouraged, and the approach to such attacks is to ask whether there have been material and significant discrepancies, improbabilities or omissions, such as would lead or should lead a tribunal to doubt credibility on central facts.”
[6] Chou Shih Bin v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 70
[7] HCMA 301/2011
[8] 上訴文件冊第233頁M至P行
[9] CACC 272/1999
[10] 見該案判詞第13頁，原文：“... Where two prosecution witnesses are inconsistent in a crucial aspect of the case, in the absence of any sensible explanation resolving such material inconsistency, the doubt should usually be resolved in favour of the defendant ...”
[11] 上訴文件冊第248頁P行至249頁L行
[12] 上訴方書面陳詞第30至42段
[13] [2006] 1 HKLRD 968，見該案判詞第16段
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