香港特別行政區 訴 何潤成

HCMA 288/2020

[2021] HKCFI 1575

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第288號

(原西九龍裁判法院刑事案件2020年第1975號)

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判案書

引言

1.  2020年9月14日，上訴人在暫委裁判官葉成林 (“裁判官”)席前承認三項和毒品有關的罪行，分別為一項「販運危險藥物」罪，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3)條 (“控罪一”) ；及兩項「管有危險藥物」罪，違反《危險藥物條例》第8(1)(a)及(2)條 (“控罪二”及“控罪三”)。各項控罪的詳情如下：

控罪一：  2020年6月18日，在九龍深水埗黃竹街2號楓樹街遊樂場内，非法販運20個包裹共載有3克混合劑，内含1.95克海洛英鹽酸鹽；

控罪二：  2020年6月22日，在荔枝角收押所醫院一樓3號隔離觀察囚室内，管有三個包裹共載有0.48克混合劑，内含0.31克海洛英鹽酸鹽；及

控罪三：  2020年6月22日，在荔枝角收押所總懲教主任(醫院)辦公室内，管有一個包裹載有0.17克混合劑，内含0.08 克海洛英鹽酸鹽。

2.  上訴人被判處以下刑罰：

控罪一： 20個月監禁

控罪二： 16個月監禁

控罪三： 16個月監禁

基於整體性原則，裁判官下令所有控罪的刑期同期執行，最終判處上訴人監禁20個月。

3.  上訴人現針對判刑提出上訴。

承認事實

4.  根據上訴人承認的事實，在2020年6月18日晚上8時30 分左右，上訴人在楓樹街遊樂場内被警方人員截停。經搜查後，警員從上訴人的右前褲袋搜出了一個可再封塑膠袋，内藏20粒塑膠紙包裹，載有控罪一所例的毒品。警誡下，上訴人稱他管有相關毒品作自用。

5.  其後，於2020年6月22日上午11時06分及下午4時33 分，在荔枝角收押所拘留期間，上訴人分別排泄出三粒和一粒塑膠紙包裹，載有控罪二和控罪三所例的毒品。警誡下，被告人承認那些毒品是他在被拘捕前吞下的。

上訴人背景

6.  上訴人現年61歲，他曾任職裝修工人，案發時失業，依靠每月大約$5,000綜援過活。他已離婚，有一名女兒是大學二年級生。上訴人有21次出庭記錄，共涉及28項定罪，其中17項與毒品相關，但並沒有販毒的記錄。

7.  當值律師求情時指上訴人有悔意，又指涉案部份毒品實為上訴人自用。

上訴理由

8.  上訴人在其上訴通知書內提出的上訴理由僅為「判處過重」，他並未存檔任何書面陳詞，在庭上也沒有作出任何補充。

判刑理由

9.  裁判官給予的判刑理由如下：

「8. 上訴庭於R v Lau Tak Ming [1990] 2 HKLR 370一案表示販運0至10克海洛英的合適判刑為2至5年。被告人於本案販運接近2克的海洛英。在考慮上述的判刑指引後，本席認為合適的量刑起點為30個月監禁，被告人因為認罪而獲得三分之一的扣減，故此被告人就販運危險藥物的控罪被判20 個月監禁。

9. 另外，上訴庭於HKSAR v Wan Choi Fai HCMA 250/1998 一案表示管有危險藥物“冰”與海洛英的量刑指引是通用的，而在HKSAR v Mok Cho Tik [2001] 1 HKC 261一案中，上訴庭也表示就一般管有危險藥物以作自用的被告人的合適刑期為12至18個月。

10. 在本案中，被告人是在收押所的範圍中兩次被發現管有危險藥物，再加上被告人有多次的管有危險藥物的刑事紀錄，本席認為合適的量刑起點為24個月監禁，被告人因為認罪而獲得三分之一的扣減，故此被告人需就每項管有危險藥物的控罪監禁16個月。

11. 另外，本席考慮到控罪二和控罪三的危險藥物看來也是源於控罪一的案情，故此在考慮判刑的整體性後，本席命令被告人控罪二及控罪三的刑期會和控罪一的刑期同期執行，故此被告人最終需要監禁20個月。」

討論

控罪一

10.  根據上訴法庭在HKSAR v Herry Jane Yusuph ([2021] 1 HKLRD 290)所說明的量刑原則，法庭在釐定刑期時，首先要顧及涉案毒品的分量，然後考慮被告人販毒活動中所擔當的角色。倘若被告人只是替人運送毒品(courier)或替人保管毒品(storekeeper)，那麼量刑起點將依據相關毒品的判刑指引，以涉案毒品的份量按比例計算。之後，倘若涉案毒品當中有「顯著比例」(significant proportion)是被告人打算自用的話，則須將量刑起點下調。最後，考慮到被告人認罪或其他求情理由，給予他合適的減刑。

11.  在本案，沒有證據顯示上訴人在販毒活動中擔當的角色高於替人運送或保管毒品。然而，裁判官未有處理控罪一所列的毒品當中，是否有部份是上訴人打算自用的；若然，該部份的比例又是否「顯著」。為免生疑，本席須要明言，裁判官不一定要接受辯方大律師求情時的說法。但辯方既已提出「部份自用」作為求情的理由之一，裁判官無論接受與否，都有責任處理，尤其是上訴人有多項吸毒的案底，這在一定程度上支持他「部份自用」的說法。倘若裁判官不傾向接受辯方的說法，或是不傾向接受相關毒品當中有「顯著比例」是上訴人打算自用的話，那麼為求公平起見，裁判官應該向辯方指出，好讓辯方考慮是否提出證據，甚至要求「紐頓聆訊」(Newton Enquiry)： HKSAR v Chow Kam Lung [2010] 4 HKLRD 253；對比 香港特別行政區訴郭偉駿 (CACC 12/2013)及HKSAR v Kawelmacher Jimmy Lee (CACC 338/2012)。可惜裁判官沒有這樣做，以至本席無從得知他是否有考慮過「部份自用」這個求情理由；若然有，他的裁決是什麼，理由又是什麼。基於以上，本席有需要重新量刑。    

12.  假如控罪一的毒品沒有任何部份是供上訴人自用的話，那麼根據R v Lau Tak Ming的判刑指引，就販運接近2克的海洛英鹽酸鹽，在未考慮其他量刑因素之前，以30個月監禁為基準將是合適的。然而，上訴人有多項管有危險藥物定罪紀錄，因此部份涉案毒品有可能是供他自用。因此，本席認為有需要重新量刑。

13.  在本席詢問之下,上訴人說控罪一的20包毒品當中，有一半是他打算自用的。由於答辯人不接受這個說法，所以本席要求上訴人在宣誓底下作證，並接受答辯方谷大律師盤問。盤問之下，上訴人同意他的唯一收入是每個月5,000元的綜援。當被問及他原審時的大律師求情時所說，他每個月要支付4,000元給女兒作生活費，上訴人說他只是有錢時才會這樣做。當被問及他如何有能力購買價值6,000 元的毒品，上訴人說會轉售部份毒品，以資助他吸毒的花費。

14.  雖然本席不會排除控罪一的毒品中有部分毒品是他打算自用的，但是本席認為他所說當中有多達一半是自用的這個說法並不可信。再者，本席認為即使控罪一的部份毒品是供上訴人自用，減刑的幅度也不會很大，因為以本案的情況而言，該等自用的毒品亦有相當的可能落於他人之手的「潛在風險」。這尤其是考慮到上訴人的經濟能力，和他攜帶毒品在公眾場所出現等情況：見HKSAR v Wong Suet Hau [2002] 1 HKLRD 69；及香港特別行政區訴鄭文波 [2008] 4 HKLRD 841。

15.  考慮過所有情況之後，本席認為以27個月為量刑基準期已經能充分反映控罪一的嚴重性：香港特別行政區訴周俊生 [2012] 2 HKLRD 1116 及HKSAR v Liu Ming-sze [2017] 1 HKLRD 297。由於上訴人及早認罪，按慣例可獲扣減三分之一刑期，因此控罪一刑期應為18個月監禁。

控罪二及控罪三

16.  關於這兩項控罪，值得留意的是上訴法院在HKSAR v Mok Cho Tik案以12至18個月作為「管有罪」的量刑基準，主要是針對在區域法院及高等法院審理的案件, 但這並不是唯一合適的量刑基準，而且以上量刑基準是假設監禁比更生更為重要。若然涉案毒品份量少而情況許可的話，法庭或可判處較短的刑期：香港特別行政區訴陳泰華[2012] 4 HKLRD 668。在陳泰華案，上訴法庭認為對於一名真正吸毒者管有危險藥物的罪行，法庭在量刑時應採納三個步驟：

(一)  定下通常為監禁一年至18個月的量刑基準；

(二)  該量刑基準可基於「潛在風險」而上調，而「潛在風險」曾被界定為毒品散佈於社會的實質可能性；及

(三)  因應求情理由(包括認罪)而調整總刑期。

17.  至於裁判官提到的HKSAR v Wan Choi Fai 一案, 該案的被告人沒有同類的前科，夏正民法官(當時官階)認同以12個月監禁作為管有0.638克冰毒的量刑基準。以該案為參考,本席認為控罪二和控罪三應各以12個月監禁為量刑基準。

18.  本席認為在收押所被關押的會包括不少吸毒者，因此即使控罪二及三涉及的毒品數量不多，仍然會有一定的「潛在風險」。其次，上訴人多個類同的案底，也是加重他罪責的因素：HKSAR v Chan Pui Chi [1999] 2 HKRLD 830。然而，裁判官以24個月為起點，這是12個月基準的一倍，未免過高。本席認為考慮到所有的加刑因素，兩罪合適的起點各以18個月監禁。扣除上訴人三分之一的認罪折扣之後，控罪二和控罪三的刑期應各為12個月監禁。

整個刑期

19.  至於控罪二和控罪三的刑期是否應與控罪一的刑期同期執行，本席同意裁判官需考慮到整體刑期是否會過長。本席亦同意控罪二和控罪三的危險藥物看來和控罪一有關，即是說控罪二和控罪三的毒品原本也是在上訴人身上携帶着的。但是控罪一的20包毒品並不包括控罪二的那三包和控罪三的那一包在內。其次，就控罪二和控罪三來說，上訴人將毒品偷運入收押所內，這行為本身是一個嚴重的事情，有案例說明法庭有需要判處具阻嚇力的刑罰：HKSAR v Chan Ping-chi [1999] 4 HKC 823; 及HKSAR v Lau Tak-kam [2002] 2 HKLRD 404。

20.  基於以上，本席不認為「整體原則」要求將本案所有控罪的刑期全部同期執行。本席退後一步，綜覽所有情況之後，認為在認罪之後，所有控罪的總刑期以19個月監禁為合適。

結論

21.  基於以上，本席批准上訴人針對判刑的上訴，將各項控罪的刑期更改如下：

控罪一：由原來的20個月改為18個月；

控罪二：由原來的16個月改為12個月；及

控罪三：由原來的16個月改為12個月。

本席並命令，控罪一和控罪二的刑期全部同期執行，而控罪三的刑期則有1個月與控罪一和控罪二的刑期分期執行，所有控罪的總刑期為19個月監禁。