香港特別行政區 訴 關國安

HCMA 382/2021

[2024] HKCFI 470

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2021年第382號

(原九龍城裁判法院刑事案件2020年第3023號)

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判案書

案件背景

1.  上訴人關國安被控兩項猥褻侵犯罪，兩項控罪指上訴人於2020年3月14日，分別在尖沙咀海運大廈停車場(控罪 一)及在同一停車場內的私家車MD3819內(控罪二)，猥褻侵犯女子X。

2.  上訴人否認兩項控罪，於暫委裁判官鄭潤聰(“裁判官”)席前受審。裁判官審訊後裁定上訴人兩項控罪均罪名成立，判處上訴人兩項控罪分別監禁1個月及5個月，同期執行。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

3.  原審時，上訴人由源曦大律師代表辯護。於本上訴，上訴人由余資深大律師及羅大律師代表。上訴方提出的上訴理據之一是原審時代表上訴人的源大律師嚴重不稱職。

控方案情

4.  審訊時控方傳召了3名控方證人，即：

(1)  X；

(2)  Y (X的母親)；及

(3)  偵緝警員18640。

5.  裁判官於《裁斷陳述書》第6至19段(上訴宗卷第 12L-14L頁)簡述了控方案情：

「控方案情

6. 控方傳召三名控方證人。

X

7. 控方第一證人是女子X。她從2017年11月至案發當日，即2020年3月14日在大圍一家診所任職護士，受僱於被告。X患有抑鬱症，被告知悉X這情況及有安排藥物給X。

8. X在2020年3月7日在診所上班時情緒失控。

9. 同年3月14日，X第一次與被告一起午膳。當日被告駕駛他的七人車乘載X從診所到控罪所指的海運大廈停車場。當兩人落車步行至商場之際，被告在X的左前方，然後他停低轉身面向X，被告伸出雙手，抱着X的腰，雙手由X背部向下掃向她的臀部位置，X不容許被告這樣做。這是控方所指的第一控罪。

10. 其後兩人繼續平排步行，被告手牽X的手，令X感到不愉快，X甩開被告的手。當時X不知道如何反應，便面向被告說笑道『你當我係你個女？』被告回答『一半一半喇。』X之後回答，稱被告為『daddy』。

11. 兩人之後到一間餐廳用膳，用膳時兩人提及中學文憑試及X的將來。午膳後兩人回到被告的座駕，X當時是坐在被告七人車第二排座位司機後面的位置，當X準備扣上安全帶時，被告仍然站在車外，面向着X，在X的右方。被告當時雙腳仍然站在地上，被告向前傾，然後伸他的右手撫摸X的左胸。

12. X叫被告停止，但他沒有跟從，被告更嘗試拉開證人的口罩親吻她。X向後傾，不容許被告這樣做，被告進一步把他的右手伸入X的連身裙，由下向上隔着X的胸圍撫摸X的左胸。被告當時說『哎喲，我控制唔到，我失控呀！失控呀！』當時X感到非常害怕及腦海一片空白。整個撫摸過程歷時約一分鐘，之後被告停手。這就是控方所指的第二控罪。

13. 被告之後開車送X返回X的家。X回家後便告訴她的媽媽，即控方第二證人『Y』剛才發生什麼事。X感覺頭痛，服藥後睡覺。當天下午X原本需要返診所繼續工作，但X當日請假。到同日晚上，當X心情平復下來一點時，就和Y一起報警。事後X沒有再見被告或返回診所。

14. X分別在3月14日及4月12日錄了兩份口供。X在庭上指在第一份口供錄取時她仍然受到藥物的影響及疲累，而在錄取第二份口供時她較為清醒，所以後者是較準確的紀錄。

Y

15. Y主要處理新近投訴方面的證據。Y同意X是家中的主要收入來源，Y和Y的丈夫因為身體問題近年沒有工作。除女兒的薪金之外，Y亦依靠保險金為生。

16. 在事發當日，Y看見女兒回家時雙眼通紅，便問X發生甚麽事。Y了解事情後，同日晚上陪同X一起到警署報警。

17. 事後，Y到診所為X取回X還未發放的工資及到勞工處查問X的權利。

偵緝警員18640

18. 控方第三證人是偵緝警員18640，他負責處理被告的會面紀錄（控方證物P2）。辯方同意這一份是自願的紀錄，但投訴因為被告焦急及中文程度有限，所以爭議其準確性。

19. 控方第三證人當時知悉被告是一名醫生及有要事需要處理。他的說法是錄取會面紀錄時被告向他表示，雖然被告很忙，但是被告想釐清事件。當時警員容許被告使用電話安排他的工作。警員表示會面紀錄是一份準確的紀錄。」

6.  控辯雙方以承認事實(控方證物P1 [上訴宗卷第32-34頁])處理了雙方並無爭議的案情。答辯方於《答辯人的綜合陳詞大綱》第4段正確指出審訊時控辯雙方不爭議的案情：

「(1)  上訴人是一名醫生，X於2017年11月起受僱於上訴人於大圍的診所工作，且在案發當日仍然受僱；

(2)  於2020年3月14日下午，X在大圍的診所完成工作後，上訴人和X一同前往尖沙咀午餐；

(3)  X乘坐由上訴人駕駛車牌為MD 3819的七座位私家車(「該車輛」)前往尖沙咀；

(4)  同日約下午1時30分，上訴人與X抵達海運大廈停車場頂層(「該停車場」)；

(5)  當上訴人泊好該車輛後，他們二人下車一同步行前往海運大廈內一間名為Paper Moon的餐廳午膳 (控罪一在步行前往餐廳途中發生)；

(6)  約在下午2時45分，二人用膳完畢後一同步行前往該停車場取車，X登上該車輛右邊的後排乘客座位(控罪二在車輛上發生)；及

(7)  上訴人隨後駕車送X回家。

7.  控方證物P1第9段的內容是：

「9. 於2020年3月19日下午2時27分，控方證人3在尖沙咀警署，向被告發出一份被羈留人士或接受警方調查人士的通知書(Pol.153)，之後，在下午2時30分至下午5時05分，替被告錄取一份警誡口供(“該會面紀錄”)，就該會面紀錄的自願性及公平性不受爭議。[證物P2]」

8.  審訊時辯方的立場是辯方不爭議證物P2的自願性及公平性，但辯方爭議當中部分內容的準確性。

審訊時上訴人的選擇

9.  審訊時上訴人行使權利，選擇不作證，亦不傳召辯方證人。

辯方案情

10.  審訊時辯方案情是上訴人從沒有猥褻侵犯X。

11.  源大律師於結案陳詞時，批評控方主要證人X的證供前後矛盾，在法庭上作供時X的回應含糊，且表現得情緒激動、緊張，X並非誠實可靠的證人。源大律師並批評X所指的案發經過不合理。

12.  源大律師於結案陳詞時，批評控方證人3向上訴人錄取證物P2時沒理會上訴人閱讀中文的能力有限。上訴人因急於盡快返回診所工作，他於會面時在沒閱讀清楚的情況下於答 16作出了一些不利的供詞。

裁判官對證據的分析和事實裁定

13.  裁判官於《裁斷陳述書》第28至57段分析了控方三位證人的證供。他認為本案的爭議點是X的證供之可信性和可靠性。

14.  裁判官裁定：

(1)  雖然X作證時未能回答辯方提出的部分問題，但她未能回答的僅涉及瑣碎的細節、不受爭議的證供或周邊的事宜，對X的可信性或可靠性並無影響(《裁斷陳述書》第30至36段)；

(2)  雖然X的證供在一些環節存在分歧，但該些分歧只偶然發生或性質細微，對X的可信性或可靠性並無影響(《裁斷陳述書》第38及43段)；

(3)  就着辯方指X向警方提供的兩份書面供詞內容存在分歧，裁判官認為兩份口供的分歧只屬於細微。裁判官考慮到錄取第一份口供時X受到藥物影響，且當時已夜深。裁判官再考慮到X的精神健康背景，最後他接納第二份是較準確的紀錄(《裁斷陳述書》第41至42段)；及

(4)  X證供所指的案情並無固有不可能性(《裁斷陳述書》第37及44段)。

15.  裁判官認為X和Y的證供並無固有不可能性，盤問下未被動搖，二人的證供互相脗合。他接納二人的證供可信可靠。基於裁判官接納的證供，他裁定上訴人兩項猥褻侵犯罪罪名成立。

裁判官的判刑理由

16.  裁判官的判刑理由見《判刑理由書》第21至30段。因為本席對定罪上訴的處置，本席毋須考慮本案兩項猥褻侵犯犯罪合共5個月的監禁刑期是否原則性犯錯或明顯過重。

上訴理據

定罪上訴

17.  余資深大律師和羅大律師就定罪上訴為上訴人提出4 項上訴理據：

(1)  上訴理據1——上訴人由於原審大律師的嚴重不稱職得不到一個公平審訊，上訴方指：

(i)    原審大律師缺乏任何書面指示下進行辯護工作；

(ii)   原審法律代表沒有依從上訴人的指示，即X受藥物副作用的影響；

(iii)  原審法律代表沒有正確給予上訴人法律意見；

(iv)  原審大律師沒有挑戰上訴人的警誡會面紀錄的呈納性。

(2)  上訴理據2——裁判官錯誤地沒有以特別事項聆訊處理警誡會面紀錄的呈納性。

(3)  上訴理據3——裁判官錯誤地沒有充分考慮：

(i)    X於多項關鍵證據的出入；及

(ii)   X於多項關鍵證據以「唔清楚」或「唔記得」迴避問題。

(4)  上訴理據4——裁判官錯誤地沒有考慮上訴人是否有可能真實相信X同意他對她作出控方所指的猥褻行為。

判刑上訴

18.  上訴方指裁判官就兩項控罪判處上訴人5個月的監禁刑罰是明顯過重。

答辯人對上訴理據的回應

定罪上訴

19.  上訴理據1——答辯人認為源大律師處理上訴人案件的辯護工作時，並無上訴方所指的嚴重不稱職的犯錯。上訴方亦不能指源大律師於本案的辯護使上訴人得不到一公平的審訊。

20.  上訴理據2——答辯人指出審訊時控辯雙方以承認事實同意上訴人的警誡會面紀錄的自願性和公平性。就着辯方對警誡會面紀錄的爭議部分，裁判官毋須以特別事項聆訊處理警誡會面紀錄的呈納性。答辯人指本案有大量證據證明辯方對警誡會面紀錄的投訴，如上訴人的中文能力不足及他沒有作出會面紀錄的答案16，不能成立。

21.  上訴理據3——答辯人指出裁判官對X證供誠信的評估並無任何任何剛愎武斷、不合情理、對重要證據嚴重遺漏或錯誤引述的問題，法庭不應干預裁判官對X證供誠信的裁斷。

22.  上訴理據4——答辯人為本案不存在上訴人真實相信X同意他對她作出控方所指的猥褻行為的空間考慮。裁判官沒有考慮這辯解並無犯錯。

判刑上訴

23.  答辯人陳詞，猥褻侵犯罪並無量刑準則，上訴方援引的案列對本上訴並無重大的實質幫助。答辯人認為裁判官已充分考慮了上訴人的良好品格及本案案情的嚴重性。本案涉及上訴人作為僱主違背他於僱員X的誠信。上訴人對他的行為毫無悔意。另一方面，X因出庭作證而承受了巨大的心理壓力。答辯人陳詞，裁判官判處兩項控罪的刑罰同期執行已顧及了量刑的整體性，裁判官的量刑恰當和合理，並無原質性犯錯或明顯過重的問題。法庭應駁回判刑上訴。

陳詞的考慮

定罪上訴

24.  本席考慮了上訴方和答辯方的陳詞、裁判官席前的證據、誓章、源大律師及吳先生的證供。

25.  終審法院於Chou Shih Bin v HKSAR (2005)  8 HKCFAR 70案指明，裁判法院案件上訴是以「重審」方式，依據原審裁判官席前的證供證據進行。

26.  於HKSAR v Ip Chin Kei [2012] 4 HKLRD 383案，原訟法庭麥偉德法官(當時官階)闡述以下處理裁判法院上訴案件的法律原則：

(1)  處理上訴之法庭只會在裁斷明顯出錯時才會偏離裁判官對事實的裁斷和對證人的誠信評估；

(2)  在決定裁判官是否犯錯以應令致上訴得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及

(3)  即使沒有找出裁判官的錯處，但處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任，因此必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪，如果證據不足，也應裁定上訴得直。

27.  本席必須顧及裁判官具有耳聞目睹證人作證這本席所沒有的優勢。一般來說，就某位證人是否可信可靠，屬於原審裁判官決定的範疇內。原訟法庭張慧玲法官於 香港特別行政區訴陳偉業 [2016] 2 HKLRD 718案指出，假若原審裁判官事實裁斷不合情理，不合邏輯或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作分析考慮定罪將會是不穩妥的。

28.  於The Queen v Kwong Wing On & Another HCMA 574/1996案，司徒敬法官(當時官階)表明：

“12. Pausing at this juncture, I would say this: that microscopic dissection of a transcript will always uncover a discrepancy, a failure to answer a question, some inherent improbability or other, a piece of evidence not included in statements to the police, and a myriad of bits and pieces upon which to build pages of grounds of appeal. In the real world, and even with truthful witnesses, these discrepancies, improbabilities, and omissions will occur. Indeed if they do not, then the evidence is attacked as being artificial or collusive. A magistrate is not expected to deal expressly with every comforting crumb to which the defence may be able to point. A realistic attitude must be encouraged, and the approach to such attacks is to ask whether there have been material and significant discrepancies, improbabilities or omissions, such as would lead or should lead a tribunal to doubt credibility on central facts.”

29.  本席採納《答辯人的綜合陳詞》大綱第17段對上文司徒敬法官判案書的撮述：

「17. ……若微觀地剖解證供謄本，必然會發現矛盾、遺漏及出入等情況，即使是說真話的證人亦然。因此，處理上訴的法庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節。法庭亦會鼓勵裁判官以務實的態度，去處理針對證人證供的批評。」

30.  麥偉德法官於上文提及的Ip Chin Kei案判案書引述兩中英國上議院的案例同樣適用於本案。麥偉德法官於判案書第394頁引述Lord Reid於Benmax v Austin Motor Company Limited [1955] AC 370案判案書第375頁所說：

“But the advantage of seeing and hearing a witness goes beyond that: the Trial Judge may be led to a conclusion about the reliability of a witness’s memory or his powers of observation by material not available to an appeal court. Evidence may read well in print but may be rightly discounted by the Trial Judge or, on the other hand, he may rightly attach importance to evidence which reads badly in print. Of course, the weight of the other evidence may be such as to show that the judge must have formed a wrong impression, but an appeal court is and should be slow to reverse any finding which appears to be based on any such considerations.”

31.  上文Lord Reid意思大意是：「但耳聞目睹證人作證的好處不止於此：原審法官憑着一些上訴法庭無緣閱覽的資料，或會據此而對證人的記憶，可靠性或觀察力作出結論。當證據以文字呈現出來時，看起來可能亮麗悅目，但原審法官或會正確地予以否決；但另一方面，一些證據以文字呈現出來時，或會看似笨拙，但原審法官又或會正確地予以重視，當然，獲法庭給予份量的另一些證據，或會顯示原審法官必定是得出錯誤印象，但任何看來是原審法官機於該等考慮因素所作的裁斷，上訴法庭不得，亦不應輕易推翻。」

32.  麥偉德法官所引述的第二中案例是Powell v Streatham Manor Nursing Home [1935] AC 243, Lord Wright 於該案的判案書指出：

“But where the evidence is conflicting and the issue is one of fact depending on evidence, any judge who has had experience of trying cases with witnesses cannot fail to realize that the truth of what Lord Sumner says: as the evidence proceeds through examination, cross-examination and re-examination the judge is gradually imbibing almost instinctively, but in fact as a result of close attention and of long experience, an impression of the personality of the witness and of his trust-worthiness and of the accuracy of his observation and memory or the reverse. He will not necessarily distrust a witness simply because he finds him inaccurate in some details: he can give such inaccuracy its proper place, particularly if he sees that the witness is tired, or antagonised, or confused, or perhaps impatient, and especially if the matter of inaccuracy is of minor or collateral importance. But such inaccuracies may appear in a very different light when pointed to isolated passages in the shorthand notes and abstracted from the human atmosphere of the trial and from the totality of the evidence. The judge will form his impression from the whole personality of the witness: he can allow for the nervous witness, standing up in a crowded Court or worried by the strain of cross-examination. The judge may be deceived by an adroit and plausible knave or by apparent innocence: for no man is infallible; but in the main a careful and conscientious judge with his experience of Courts is as likely to be correct in his impressions as any tribunal, unless perhaps, as some would say, a jury of twelve members is preferable.”

33.  Lord Wright所說的大意是：「但如果證據互相矛盾，而有關爭論點是事實方面的爭論點，並且是取決於證據的，則任何一位法官，只要具備審訊經驗，曾聆聽證人作供，都不難體會到Lord Sumner所說的實況：當證據通過重重的訊問、盤問、覆問而展現，原審法官逐漸幾乎只是憑直覺而吸收他對證人的印象：證人的個性、證人的可信程度以至對證人的觀察力及記性準確與否等印象，但事實上，印象是憑法官高度集中的專注和日積月累的豐富經驗而得出的。原審法官不必純因發現證人在細節方面有些不準確而不相信證人：對於這些不準確之處，他自有其恰當的處理方法；當他察覺證人疲累，或有對抗情緒，或思想混亂，或不耐煩，又特別是當這些不準確之處並非事關重大，或無傷大雅時，他尤其可斟酌處理。不過，如果從法庭速記筆錄中抽出各個單獨的段落，而且將事情抽離審訊中由人構成的氛圍因素，減去證據給人的總印象，這些不準確之處看來便會大不相同。原審法官能夠從證人的整體個性得出印象：他能夠體諒到證人在法庭裏眾目睽睽之下站起來時感到緊張，或在面對盤問的壓力時感到憂慮。然而，法官亦可能會被花言巧語、狡詐之徒，或看來一臉無辜的人所蒙騙，因為畢竟人是會犯錯的。但一般而言，小心盡責並具豐富法庭經驗的法官，應該相當可能得出正確無誤的印象，其正確程度並不下於任何審裁法庭。或許，有人認為，一個十二人組成的陪審團會較為可取。」

34.  上訴人和答辯人對關乎上訴理由一，即原審法律代表嚴重不稱職的法律原則並無爭議。

35.  終審法院於Chong Ching Yuen v HKSAR (2004)  7 HKCFAR 126 指出一個公平審訊對被告人的重要性，包致金常任法官於判案書第10段說：

“10. In determining whether defence incompetence has rendered a conviction unsafe or unsatisfactory our appellate courts should, in my view, focus firmly on the standard of trial that our system insists upon. As to this standard, I have consulted three things. Of course, the first is the relevant parcel of constitutional rights found in the Basic Law and in the Bill of Rights as entrenched by art.39 of the Basic Law. The second is the traditional standard of the common law. And the third is what I understand that the public expects. Having consulted these three things, I have no doubt that the sort of trial that our system insists upon is a fair trial. This being an imperfect world, one cannot expect perfect trials. But to be effective, a trial must be fair. If defence incompetence has, all things considered, resulted in the trial being something less than a fair trial, such incompetence constitutes a ground for quashing a conviction. There is direct correlation between the fairness of a trial and the viability of a conviction. This is nowhere better expressed than in the joint judgment of Mason CJ and McHugh J in Dietrich v R (1992)  177 CLR 292 (in which the High Court of Australia was concerned with unfairness due to a lack of legal representation). Mason CJ and McHugh J said (at p.299)  that ‘the accused’s right to a fair trial is more accurately expressed in negative terms as a right not to be tried unfairly or as an immunity against conviction otherwise than after a fair trial.’”

36.  於本上訴，就着原審大律師嚴重不稱職這上訴理據，上訴人的投訴之一是源大律師沒有就(1) 上訴人作供；及(2) 傳召辯方證人包括診所護士李可欣Sharon向上訴人給予正確及充分的意見。終審法院於Chong Ching Yuen案對於原審大律師沒有向被告人分析控方的證據及被告人需要作證的重要性是這樣說：

“14. In R v Ho Ling [1996] 1 HKC 733, defence counsel failed to advise his clients, as he plainly ought to have advised them, that the prosecution’s evidence against them was such that it was a virtual certainty that they would be convicted unless they gave evidence. They did not give evidence, and they were convicted. The Court of Appeal quashed their convictions. Delivering the judgment of the Court, Yang CJ said (at p.736G)  that evidence from the accused ‘might or might not have helped them’. This echoes Toohey J’s statement in Dietrich’s case (at p.356)  that ‘it is the loss of a chance of acquittal fairly open to an accused which in the end leads to a conviction being set aside’. No appellate court would lightly declare a trial unfair. But where it concludes that a trial was unfair, that leaves little (if any)  room for saying in effect that such unfairness did not really matter.”

37.  於本上訴，就着原審大律師嚴重不稱職這上訴理據，上訴人的另一投訴是原審法律代表沒有依從上訴人的指示，即以X受藥物副作用的影響為上訴人辯護。終審法院非常任法官大艾俊彬爵士於Chong Ching Yuen案對於原審大律師審訊時作出的錯誤判斷決定對於審訊的影響是這樣說：

“48. It follows, almost inevitably, that ordinarily, a tactical decision by counsel which, in hindsight, ought to have been made differently, will not provide any ground for appeal, any more than if such decision had been made by the defendant personally. Nor will other forms of mere error of judgment.

49. Nevertheless, the courts have recognized that in some exceptional instances, an error of sufficient proportion and consequence will enable the court to intervene and avert a miscarriage of justice. To describe this ground, the expression ‘flagrant incompetence’ has generally been used, see for example R v Mo Lee-kuen [1993] 1 HKCLR 78; HKSAR v Wong Chi-keung & Others Cr App No 585 of 1996, 3 July 1998; R v Lau Sui Fu [1997] HKLRD 323; HKSAR v Au Yeung Long & Another CACC No 522 of 1998, 11 June 1999. While the term is firmly embedded in case law in Hong Kong, and in some jurisdictions overseas as well, it is more a convenient form of shorthand than anything like a comprehensive description of the foundation for a successful appeal. Indeed, at least at first impression the reference to incompetence may suggest an issue about the general incompetence of counsel, which usually is not in issue at all, and was not in issue here. Occasionally, in extreme cases, an appeal may turn on counsel’s conduct of the trial as a whole, for example a failure to conduct the case in accordance with any theory of a defence case where a clear line of defence is available. More often however assertions of ‘incompetence’ will relate to the manner in which counsel dealt with a specific issue during trial, involving a matter of judgment or de decision, or advice given to the defendant. The expression ‘flagrant incompetence’ rightly underlines an appellant’s need to show much more than a mistake, an error of judgment, or a decision to follow one course when in hindsight another would have been preferable. But it should not deflect attention from the most critical point, namely given that there was a significant error of some kind, what will be decisive is the effect of the error on the trial…”

38.  答辯人正確指出，高等法院原訟法庭暫委法官黃崇厚(當時官階)在香港特別行政區訴刁銳及另一人(未經彙報，HCMA 206/2013)，以中文翻譯了Chong Ching Yuen案判案書的相關段落：

「278. 如何處理以原審辯護律師不稱職為上訴理由的案件，終審法院在HKSAR v Chong Ching Yuen (2004)  7 HKCFAR 126指出適用的原則和考慮因素。

279. 終審法院非常任法官大艾俊彬爵士[Sir Thomas Eichelbaum NPJ]指出：

『“嚴重不稱職”一詞恰恰顯示，上訴人既要證明其代表大律師的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或放棄採取事後想來是較為可取的做法而選擇另一做法。但這不應蒙蔽至為關鍵的一點，就是申請人必須證明他未有得到公平審訊。』

280. 終審法院常任法官包致金指出：

『(1)  作為一般原則，不論被告人的代表大律師處理審訊的方式是否與被告人的意願一致，被告人也受到該方式約束。指該大律師在欠缺被告人的指示下或違背被告人指示而作出決定、或大律師的決定涉及錯誤判斷甚或疏忽，均不構成理由以支持撤銷被告人的定罪；

(2)  關鍵的問題並非辯方大律師應受批評的程度，而是上訴人曾否獲得公平審訊(“公平審訊”標準)。辯方不稱職的程度除非相當嚴重，否則應不會令審訊變成有欠公允；

(3)  審訊是否公平與被告人的定罪能否成立，有着直接的關係。上訴級法院不會貿然裁定某定罪不成立。然而，一旦法院如此裁定，則指該定罪合乎公義的空間即使存在，亦相當有限；

(4)  對於這類情況，法院會以務實的態度處理，而處理方式不會變相鼓吹刑事案被告人延聘不稱職的大律師代表出席原審、然後在上訴期間批評大律師的辦事手法。』」

39.  終審法院於Chong Ching Yuen案之後的HKSAR v Li Xiaoxiang (2018)  21 HKCFAR 272 強調訟辯大律師在處理刑事和民事訴訟時所應有的廣泛酌情權：

“28. What appears not to be understood is the number and difficulty of decisions which trial counsel have to make and the wide discretion which must be accorded them in the conduct of criminal (and civil)  litigation but for which the machinery of timely advice and efficient but fair litigation would be undermined. Without understanding this, the legal advisor who is engaged to advise upon possible grounds of appeal will inevitably fail to appreciate the limits of counsel error as a ground of appeal. It is precisely to illustrate the limits of that concept that in Chong Ching Yuen v HKSAR, Sir Thomas Eichelbaum NPJ took pains to explain the authority of counsel in regard to the conduct of a trial. By reference to R v Birks, he itemised many of the decisions which counsel in the conduct of proceedings is called upon to make: for example, ‘what witnesses to call, what questions to ask or not to ask, what lines of argument to pursue and what points to abandon… all matters within the discretion of counsel and frequently [involving] difficult problems of judgment, including judgment as to tactics’ and that ‘[u]nless and until his instructions are withdrawn, counsel has, with regard to all matters that properly relate to the conduct of the case, unlimited authority to do whatever he considers best for the interests of his client. The authority extends to all matters relating to the action, including the calling and cross-examination of witnesses, challenging a juror, deciding what points to take, choosing which of two inconsistent defences to put forward, and even to agreeing to a compromise of the action, or to a verdict, order or judgment.’”

40.  就着上訴理據1對源大律師的投訴，本席考慮了雙方的陳詞、有關的證據、包括誓章、源大律師和原審法律代表的法律行政員吳錦彬先生(“吳先生”)庭上的證供。

41.  本席經考慮後，認為吳先生於誓章所說他如何在準備審訊和審訊期間一直以iPad記錄上訴人的指示且他有向上訴人覆讀有關指示並無任何內在不合理的問題存在。本席信納吳先生所說，上訴人於被定罪後補簽了一份書面指示(“補簽書面指示”)及吳先生於上訴人簽署該文件前向上訴人覆讀了該文件的內容。本席不相信吳先生會在上訴人於被定罪後準備一份內容與上訴人的指示相悖的書面指示要求上訴人簽署。

42.  本席亦相信吳先生庭上作證時補充所說，於本案原審開審前，他曾與上訴人開會共四次，開會時他亦曾與上訴人診所工作的護士見面。吳先生每次開會時均會紀錄會議的內容，他亦會把會議的內容於其iPad同一檔案更新。本席認為，吳先生就着他於四次跟上訴人的會議時記錄會議內容的方法和模式的證供並無不合理之處。如按吳先生的證供，因診所護士李可欣Sharon所說既與上訴人的指示大致相同，那吳先生把Sharon所說和上訴人的指示一併載於同一檔案和涵蓋於補簽書面指示這處理方法實在是無可厚非。本席信納吳先生證供所說，雖然他忘記要求上訴人簽署開會時的指示，但他曾向上訴人解釋有關的內容。

43.  本席信納源大律師所說，他於原審之後移民及清空其辦事處。源大律師移民及清空其辦事處對本案的影響令他無法將他與上訴人開會時的筆記於本上訴呈堂。

44.  本席認為源大律師所說，案件開審前曾與上訴人開會至少三次，並且有作筆記及向上訴人覆讀筆記內容並無內在 不合理之處。上訴人並不爭議源大律師開審前曾與他開會，源大律師既然有與上訴人開會，大律師開會期間就上訴人的指示作筆記和向上訴人覆讀筆記內容確認指示亦是自然不過的事。源大律師開審前與上訴人開會顯然是為了準備應付審訊，若說源大律師會議期間不作任何筆記反而有悖情理。

45.  本席認為，源大律師指他在審訊後，把與上訴人開會時的筆記存放在其辦事處內，其後不曾留意它們的去向的證供合情合理。

46.  本席認為，源大律師就他為何無法將他與上訴人開會時的筆記於本上訴呈堂提供了合理可信的解釋。

47.  本席留意到源大律師庭上證供說，他從吳先生收到一份與補簽書面指示(上訴宗卷237至238頁)內容類似的文件，該文件內容與源大律師跟上訴人開會時後者所說的吻合。該文件內容涵蓋Sharon案中的指示(口供)；他指他已記不起除該文件外，Sharon就本案是否另有一份獨立的書面指示(口供)(“我唔--我唔覺得，我唔記得Sharon有冇另外一個自己由頭到尾都係Sharon嘅口供”)。本席認為源大律師上述證供，與吳先生所說，他把Sharon所說和上訴人的指示一併載於同一檔案和涵蓋於補簽書面指示的說法並無重大分別。本席認為，吳先生是製備有關書面指示的人，他就着書面指示以外是否尚有一份Sharon的書面指示(供詞)的記憶理應較源大律師清楚。本席認為事件距今已逾3年，源大律師作供時已經盡力憑着他對案件的記憶作答，並非源大律師作供不盡不實。

48.  本席不同意上訴方指源大律師作供時說他遺失審訊筆記是他新近捏造的證詞。原因是他早於2022年8月28日去信原訟法庭時，已表示他已無法尋回會議和審訊的筆記。源大律師遺失審訊筆記並非他新近捏造的證詞。

49.  上訴方批評源大律師為何不在更早的書信中告知上訴人現時的法律代表他已經遺失審訊筆記及透露他曾經收到一份類似補簽書面指示的文件。本席同意答辯人於《答辯人綜合陳詞大綱》第29段的觀察：

「29. ……但公允地說，上訴人現時的法律代表於2021年6月11日致原審大律師的信件[AB/p.241]只問及原審大律師有否收到除該補簽書面指示以外的其他書面指示(any other written instructions)。基於原審大律師指他收到的文件與該補簽書面指示類似，以及上訴人現時的法律代表並無問及會議及審訊筆記的事宜，故原審大律師沒有在更早的書信中披露上述事宜並不見得不合理。」

50.  本席同意上訴人現時的法律代表於2021年6月11日致源大律師的信件的確沒有問及源大律師是否有於會議及審訊時做自己的筆記，源大律師未有於書面回覆提及他有於會議及審訊時做自己的筆記並非不合理。

51.  本席認為，源大律師的證供從來不是如上訴方所說「不夠一個月的時間已把聲稱的筆記完全遺失」(《上訴人的綜合上訴書面結案陳詞》第24(b)段)，源大律師的證供是上訴人的審訊完結後，源大律師把案件的文件包括筆記放於辦事處，之後他便沒有特別留意該些文件的去向及內容。2021年6月29日他回覆上訴人現時的法律代表的詢問時，他當時正在處理一宗耗時甚長的審訊，他主要是憑自己的回憶回應對方的提問。當源大律師知道本案需要上訴時，他已準備移民英國，不在香港，無法搜索有關文件給予上訴人或呈遞給法庭。及至他返回香港時，他曾經嘗試找尋該些文件，但已經找不到。源大律師清楚回答他不是在2021年6月29日已經失去他的筆記紀錄。

52.  本席認為，源大律師於案件開審前既然已和上訴人多次會議，他絕不可能沒有於會議時作出筆記。案件開審前吳 先生有向他提供書面指示亦是合情合理。吳先生承認他在上訴人被定罪後才要求上訴人補簽書面指示是他的過失，本席信納吳先生的證供。

53.  本席認為，源大律師和吳先生就他們索取指示的證供可信可靠。

54.  上訴方批評吳先生的補簽書面指示並未包括以下6項上訴人曾經給予的重要指示：

(1)  上訴人如何配給X抗抑鬱藥血清素(Serotonin)；

(2)  X有服用暗瘡藥A酸(Isotretinoin)；

(3)  X在同時服用血清素和暗瘡藥是可能會產生副作用；

(4)  診所護士Sharon可證明X患有抑鬱症，過去有情緒問題，及X被高度懷疑從診所偷去7盒暗瘡藥；

(5)  上訴人閱讀及理解書寫中文有困難，因此案中以中文錄取的警誡供詞的內容並不可取。

55.  從審訊謄本清楚可見，上文(1)和(2)於辯方盤問X時已經被帶出；(5) 於辯方盤問警員時已經被帶出。本席認為，如審訊時源大律師沒有從上訴人得到有關指示，他不會懂得向X和警員盤問時就有關課題向證人詰問。

56.  就着(3)，即X在同時服用血清素和暗瘡藥是可能會產生副作用，X作供時清楚指出，她服食鎮靜劑才會導致記憶模糊，她過去服食血清素和暗瘡藥(A酸)不會影響她對事件的認知和記憶。

57.  就着(4)，即診所護士Sharon可證明X患有抑鬱症，X過去有情緒問題，及X被高度懷疑從診所偷去7盒暗瘡藥，本席同意答辯人的陳詞，Sharon對X的高度懷疑不能構成質疑X誠信的證據。Sharon亦不具備任何專業資格就着藥物副作用向法庭提供專家意見證供。至於X過往的情緒狀況，本席認為X過往的情緒狀況對裁判官所需要就案發時作出的事實裁斷並無幫助，裁判官完全清楚審訊期間X的情緒問題和表現。

58.  就着上訴人應否作證和源大律師就着上訴人應否作證是否給予上訴人充分/正確的法律意見，從法庭數碼錄音謄本(上訴宗卷332頁)可見，於2021年5月4日控方案情完成後，源大律師向法庭申請押後讓他就着上訴人是否作證及傳召辯方證人向上訴人給予意見。裁判官批准押後申請，押後案件至5 月6日續審。很難想像，源大律師於案件押後之後沒有給予上訴人意見；也很難想像，於庭上清楚聽到申請押後原因的上訴人沒有就是否及傳召辯方證人跟他的法律代表討論；很難想像，如源大律師沒有給予上訴人意見，他敢於5月6日於庭上向法庭表示上訴人於獲悉他的權利的情況下選擇不作供和不傳召辯方證人而一直在庭上的上訴人並無異議(上訴宗卷333頁)。事實上，上訴人於5月6日簽署了一份英文文件確認於源大律師給予他意見後，他決定不作供和不傳召辯方證人(上訴宗卷288頁)。

59.  吳先生的證供指出於控方案情完成後，源大律師有就着X的證供為何不可信向上訴人給予意見。

60.  本席考慮了上訴方對源大律師證供的批評。本席同意答辯方陳詞所說，源大律師究竟是於5月4日或6日給予上訴人意見只屬旁枝末節。源大律師於5月5日的WhatsApp訊息“…I am expecting neither doctor or Sharon will be giving evidence in court”與他證供所說於開審和5月5日前已向上訴人解釋選擇作供的利弊，並無衝突。本席認為，若上述5月5日的訊息之前，源大律師就着作供與否及傳召證人與否給予上訴人意見，上訴人看見源大律師於5月5日突然發出該訊息，必然會詢問為何預期上訴人會不作供及傳召證人。

61.  本席信納源大律師庭上所說，他於開審和5月5日前已向上訴人解釋選擇作供的利弊。

62.  上訴方批評源大律師對X的證供的分析過於樂觀。考慮了源大律師的誓章和庭上證言及上訴人於誓章對其法律代表的指控後，本席信納：

(1)  源大律師就着上訴人是否作證及傳召辯方證人向上訴人給予意見；

(2)  源大律師給予給予上訴人的意見及是基於他對於控方證據及他評估上訴人及辯方證人作供的表現/價值後而作出的。

63.  從源大律師的誓章和他庭上證言可見，早於準備審訊階段，他已跟上訴人討論上訴人是否出庭作證。撇開源大律師是於何時認識上訴人不論，從開審前源大律師跟上訴人的多次會議，源大律師有足夠機會觀察上訴人而使他認為上訴人「講嘢唔叻」及判斷上訴人的中文能力。客觀事實是，上訴人開設診所診治病人，他跟X溝通時未見有需要翻譯或溝通上的問題。事實上，上訴人的投訴從來沒有包括他的前法律團隊應該但沒有要求以英文審訊本案。會面紀錄上亦有上訴人以中文親自抄寫的代筆和結尾聲明。

64.  本席信納源大律師所說，上訴人傾向盡量不作供。

65.  就着Sharon，本席信納源大律師所說，她的證供主要是有關她工作期間對X的不尋常行為之觀察，如思覺失調(psychosis)及幻覺(hallucination)。但基於上文指出的原因，源大律師並不是以藥物對X的副作用作為辯護理由，Sharon的口供是她對X的觀察；Sharon並非專家證人，亦不能就着X當時服食了那些藥物、藥物的數量等問題協助法庭。本席信納源大律師所說，於他跟Sharon開會之後，他更加強不以藥物對X的副作用作為辯護理由的決定。

66.  源大律師於2021年5月5日的WhatsApp訊息，他向上訴人指出他所見認為X證供上的弱點，本席認為源大律師是基於他對上訴人及Sharon的證供考量和X的證供內容和庭上表現而給予上訴人不作供和不傳召證人的意見。本席認為，源大律師2021年5月5日的WhatsApp訊息反駁了上訴人於他第二份誓章第13段所指由準備審訊到他被定罪，源大律師沒有向他「仔細解釋或分析過控方證供的強弱」(上訴宗卷第422頁)。本席信納，源大律師給予上訴人的法律意見不會全見於WhatsApp訊息中，於多次開會和審訊期間，源大律師必然有給予上訴人法律意見，當中亦必然包括解釋或分析控方證供的強弱。本席實難想像，如源大律師未主動就着上述課題給予上訴人意見，作為案件被告人的上訴人，不會主動向源大律師關注詢問控方證供的強弱而只從大律師得到一些上訴人所指「公式化的陳述」。事實上，源大律師2021年5月5日的WhatsApp訊息完全不可說是「公式化的陳述」。

67.  事實上，便如答辯方正確指出，上訴方於上訴理據3亦同樣地對X的證供提出種種批評。本席不認為源大律師對證供的分析和他就上訴人應否作供和傳召辯方證人的意見屬嚴重不稱職。

68.  上訴人指源大律師嚴重不稱職的投訴之一是他沒有依據上訴人的指示，以X受藥物副作用的影響作為辯護理由，即透過X可能因服用藥物而影響她案發時的精神狀態從而挑戰X的證供的可信性及可靠性。

69.  源大律師的說法是：上訴人曾提出血清素和暗瘡藥可能對X造成的藥物副作用的影響，但於他和上訴人探討以藥物副作用作為抗辯理由的可行性。最後上訴人是在知情的情況下接納和同意源大律師的不以藥物對X的副作用作為抗辯理由。

70.  從源大律師的誓章和他庭上證言可見，早於準備審訊階段，他已跟上訴人探討以藥物副作用作為抗辯理由的可行性。最後上訴人是在知情的情況下接納和同意源大律師的不以藥物對X的副作用作為抗辯理由。本席信納源大律師有向上訴人解釋他的法律意見。本席難以相信，以上訴人作為醫生的背景，源大律師單單向上訴人表示不應以藥物副作用作為抗辯理由便可解決這由上訴人提出的可能辯護理由。本席認為源大律師所說為可信可靠，他進一步探討上訴人所說的是否可行的辯護理由時，是顧及了：(i) 血清素是X從外面購得，不是從上訴人診所取得；(ii) 就着上訴人給予X的暗瘡藥，上訴人並無任何紀錄；(iii) 上訴人未能提供有關藥物的劑量/服用次數/服用數量的資料讓一專家證人考慮為這答辯方向準備專家報告。

71.  從法庭數碼錄音謄本可見，審訊時源大律師向X盤問時問及一些有關血清素和暗瘡藥的問題。本席信納源大律師所說，他發問該些問題是測試X的可信程度和她的答案是否有偏差，X盤問下的答案並不影響辯方審訊時的答辯方向，亦沒有使源大律師考慮需要以X的答案作為將藥物對X的副作用作為抗辯理由的基礎。事實上，X作供時清楚指出，服食鎮靜劑才會導致記憶模糊，服食血清素和暗瘡藥(A酸)不會令她頭腦不清醒影響她對事件的認知或記憶。X作供時亦指出她於案發當日下午3時左右回家後，因感到頭痛曾食鎮靜劑，於同日晚上報警後錄取第一份警方口供時，她只是感到「攰」，但對案發時的記憶清晰。本席認為，源大律師所說，X盤問下的答案並不影響辯方審訊時的答辯方向，亦沒有使源大律師重新考慮以藥物對X的副作用作為抗辯理由，與本席從謄本所見吻合。

72.  本席認為，案中無任何事實證人可就X案發當日服藥的事宜作證，亦沒有足夠的資料可以讓專家證人就着血清素和暗瘡藥在X身上的副作用提供專家證據。本席認為源大律師就着不以藥物對X的副作用作為抗辯理由有充分的理據支持。本席信納源大律師有向上訴人解釋他的法律意見，且上訴人亦在完全知情的情況下同意不以藥物對X的副作用作為抗辯理由。

73.  答辯人正確指出，上訴人無法證明在缺乏上訴人或Sharon的證供下，上訴人無可避免地會被判罪名成立。

74.  上訴人指他從沒有作出會面紀錄問題16的答案(控方證物P2，上訴宗卷第41頁)。就着上訴人是否作出該答案，本席同意答辯人於《答辯人的綜合陳詞大綱》的分析：

「81. 無論如何，答辯人陳詞指上訴人爭議他沒有作出問題16的答案，本身已是難以理解。事實上，在警誡會面中，警員在問答16後有就上訴人對問題16作出的答案作追問。上訴人並無爭議這些追問和相應回答。從上文下理來看，警員的追問與上訴人對問題16的答案一脈相承。答辯人陳詞指，客觀證據難以支持答案16乃無中生有之說：

『問15)  可否描述一下你點樣扶女子[X]上車？

答15)  我開完車門後，用左手捉住[X]右手協助佢上車。

問16)  女子[X]上左車之後發生咩事？

答16)  女子[X]上左車之後，我左手仍然捉[X]嘅右手，我再用右手掃佢右邊大脾並伸入裙下前腰間位置，我隨即問佢『你咁靚，可唔可以錫你一啖？』但佢答我『今[(原文如此)]樣做好似好唔岩。』當我聽到佢咁講我即刻縮手同退後，並為佢關上車門，並車佢返大圍。

問17)  喺你車女子[X]返大圍期間有無發生過咩事？

答17)  無，我地如常談天，[X]都繼續同我傾佢前途問題。

問18)  就問及你係車上對女子[X]嘅舉動[，]即你想錫佢同用右手摸佢脾前腰間位置，你有無解釋？

答18)  因為我同[X]食飯期間佢要求我幫佢當佢重新讀書及進修護士時，為佢[(潦草難辨)]立彈性上班時間，及協助佢做功課，我見佢所講既幫助歷時至少4至5年，我同佢講：唔通你想做我女朋友？但佢無拒絕也沒有回應[。]所以喺車上面嘅舉動，我以為佢做我女朋友我先咁做，但我都有問佢可唔可以俾我錫，佢一話唔想我已經無咁做。』

82. 退一步而言，答辯人陳詞指證物P2並非定罪的唯一基礎證據，即使證物P2不被呈堂或接納，亦無損定罪的穩妥性。

83. 控方就兩項控罪的控訴要旨分別是上訴人在與X用膳前用手掃X的臀部(控罪一)和在用膳後撫摸X的左胸(控罪二)。偵緝警員18640在進行警誡會面時亦開宗明義向上訴人提出上述指控作為調查方向。經警誡後，上訴人隨即否認上述指控。

84. 細閱證物P2的上文下理，上訴人並無針對兩項控罪指控的行為作出招認。上訴人就問題16的回應亦顯然與X的指稱不符。雖然裁判官在其《裁斷陳述書》§58指，他接納證物P2是一份的準確紀錄，亦給了證物P2比重作為控方證據的一部分。不過，裁判官在其《判刑理由書》§26拒絕接納上訴人有悔意時曾指：

“26.   Returning to the present case, the Defendant is convicted after trial. I note question and answer 16, at page 6 of his cautioned statement, exhibit P2 states, “我用右手掃佢右邊大髀，並伸入裙下到腰間位置，我隨即佢問佢，『你咁靚，可唔可以錫你一啖？』…I find these vastly different versions as a reflection of his lack of remorse.”」

75.  本席認為，裁判官清楚明白問題16的答案與案中兩項猥褻侵犯罪的指控並不吻合，亦並非控方的案情。源大律師決定不爭議會面紀錄的呈納性而只爭議其中內容不準確之處實在是無可厚非，更遑論屬嚴重不稱職。

76.  從上訴人、源大律師和吳先生的WhatsApp通訊群組通訊紀錄可見，源大律師向上訴人和吳先生應如何處理會面紀錄中具爭議部分的方法給予意見：

“ok look, I think it’s best if I can express my opinions here in writing.

……

I think the best way forward is to accept that we made the statement to the police without them giving us any pressure to start with

And then in court we explain some of the inaccuracies such as where we touched the nurse how we touched her etc etc

Of course we can later on put down these inaccuracies due to our time concerns

Perhaps we were very tired and anxious to see a patient

And maybe I will also explore with Dr what his academic background is whether his Chinese is not as good as English etc etc” (上訴宗卷第393頁)

77.  對源大律師的意見上訴人以訊息表示同意。

78.  裁判官於《裁斷裁陳述書》提及會面紀錄時指出辯方對會面紀錄的爭議事項：

「偵緝警員18640

18. 控方第三證人是偵緝警員18640，他負責處理被告的會面紀錄（控方證物P2）。辯方同意這一份是自願的紀錄，但投訴因為被告焦急及中文程度有限，所以爭議其準確性。

19. 控方第三證人當時知悉被告是一名醫生及有要事需要處理。他的說法是錄取會面紀錄時被告向他表示，雖然被告很忙，但是被告想釐清事件。當時警員容許被告使用電話安排他的工作。警員表示會面紀錄是一份準確的紀錄。

……

偵緝警員18640

49. 第三控方證人方面，辯方批評因為被告的中文程度低，以致會面紀錄的準確性有影響。辯方指被告沒有說過會面紀錄『問答十六』所指，即：

『女子（X）上左車之後，我用右手仍然捉住（X）的右手，我用右手掃（X）右邊大髀，並伸入裙下到腰間位置。我隨即問佢『你咁靚，可不可以錫你一啖？』但佢答我『今樣做好似好唔啱。』當我聽到佢講就即刻縮手同退後，並為佢關上車門，並車佢返大圍。』

50. 辯方指因為會面紀錄有兩個手民之誤沒有被被告察覺到，所以反映被告中文程度有限。這兩個錯處分別在P2第6頁的第一行『話我差佢餐飯』的『差』字，應該是寫為『欠』字；及同頁的第最後一行；『問我意見』，警員錯誤地寫成『問我意件』。

……

52. 辯方亦投訴控方第三證人沒有詢問過被告的中文程度。然而，會面紀錄『問答四』已清楚說明，『問：你能否閱讀及書寫繁體中文？』被告當時答『可以。』。被告也在該答案旁邊簽名作實。

……

57. 辯方也指當時被告焦急，需要趕返診所處理事務。這一點遭證人反對。警員說正因為他當時知道被告有要事在身，故容許被告使用被告的電話安排事務。如果當時被告真的焦急想處理診所事務的話，在打電話安排後就已釋除了被告當時的顧慮。而警員指錄取口供時被告的確是有提及他有要事在身，但是被告表示他想先釐清他面對的指控。而釐清事情的說法沒有受到辯方挑戰。」

79.  源大律師於審訊時對會面紀錄的處理和他於WhatsApp通訊群組通訊紀錄他給予上訴人的意見和上訴人接受意見的決定吻合。

80.  本席亦信納源大律師於所說，WhatsApp通訊群組通訊紀錄並非是他跟上訴人的全部溝通，本席認為源大律師上述證供完全合情合理。

81.  從審訊謄本可見，於控方傳召證人之前，裁判官清楚向源大律師查詢辯方會否爭議會面紀錄的自願性和公平性，源大律師清楚表明辯方只會爭議會面紀錄的準確性。控辯雙方其後更按《刑事訴訟程序條例》第65C條以承認事實(控方證物 P1，上訴宗卷第32頁)承認會面紀錄的自願性和公平性不受爭議。一直在法庭參與審訊的上訴人未有於庭上或WhatsApp通訊群組對源大律師處理會面紀錄的手法提出質疑。

82.  本席肯定上訴人是在知情的情況下同意並接受源大律師就會面紀錄給予的意見。

83.  本席同意答辯人於《答辯人綜合陳詞大綱》第78段的觀察：

「無論如何，答辯人重申，即使原審大律師沒有完全正確依從上訴人指示行事(如有)，本身不足以推翻定罪。正如法庭在Chong Ching Yuen一案指出，不論被告人的代表大律師處理審訊的方式是否與被告人的意願一致，被告人也受到該方式約束。指該大律師在欠缺被告人的指示下或違背被告人指示而作出決定、或大律師的決定涉及錯誤判斷甚或疏忽，均不構成理由以支持撤銷被告人的定罪。答辯人陳詞指該決定是否構成嚴重不稱職同樣取決於上述挑戰對案情有所幫助的可能性有多大。」

84.  基於上文的分析，本席認為會面紀錄的爭議部分對裁判官的定罪裁決根本不具重要性。源大律師不挑戰會面紀錄的自願性和公平性的決定絕不構成嚴重不稱職。

85.  上訴理據1不成立。

上訴方援引反駁證據(evidence in rebuttal)的申請

86.  於源大律師作證完畢後，上訴人於2023年11月7日去信法庭申請援引三份分別由(i) 莫子慈；(ii) Sharon；及(iii) 歐陽諺作出的非宗教誓詞，以反駁源大律師庭上就(i) 上訴人的中文能力；及(ii) 他與上訴人的關係(雙方是於何時及如何認識)的證供。

87.  答辯人反對援引反駁證據的申請。

88.  本席考慮了雙方的陳詞和援引的案例，包括R v Day [1940] All ER 402及R v Ng Wan-fei [1976] HKLR 252。

89.  先莫論Day案法律原則是有關控方於審訊時可以在甚麼情況援引反駁證據，而非關於上訴人在上訴案件是否有權援引反駁證據，於本案而言，本席同意答辯人的陳詞，本席不同意上訴人指稱其欲援引有關上訴人的中文能力的反駁證據之必要性是不能預見的。上訴方一向視上訴人的中文能力為本上訴的重要議題，上訴方不可能指有關的反駁證據之必要性是不能預見的。

90.  至於有關源大律師與上訴人的關係(雙方是於何時及如何認識)的反駁證供，本席同意答辯人的陳詞，上訴方就這課題擬援引的反駁證據旨在用作削弱源大律師證供可信性的證據，根據Ng Wan-fei案的原則，法庭不應接納僅用作削弱證人證供可信性的證據為反駁證據。

91.  再者，不論源大律師是於何時及經誰介紹認識上訴人，他自接辦案件至審訊，他必然有足夠的機會觀察上訴人的中文能力。他是於何時及經誰介紹認識上訴人跟上訴人的中文能力是否足以讓他明白會面紀錄的內容及以中文錄取會面紀錄的考慮根本無關。

92.  基於上述理由，本席拒絕批准上訴人援引反駁證據的申請。

93.  上訴理據2指裁判官沒有以特別事項聆訊處理會面紀錄的呈納性。上訴方指源大律師錯誤地沒有要求裁判官行使酌情權把會面紀錄剔除於證據以外。本席認為承認事實除了承認上訴人是自願錄取會面紀錄外，亦表明辯方對會面紀錄的公平性沒有爭議，於受承認事實的限約下，裁判官並無空間行使酌情權把會面記錄剔除。本席認為，承認事實既然清楚承認了會面紀錄的自願性和公平性，裁判官亦清楚向辯方確認辯方對會面紀錄的自願性和公平性沒有爭議，裁判官實無需要以特別事項聆訊處理會面紀錄的呈納性或考慮應否行使酌情權把會面記錄剔除。本席認為，本案的情況正正是杜溎峰暫委法官(當時官階)於香港特別行政區 訴 姜志成(未經彙編，HCMA 869/2000)於討論R v Cheung Hon Yeung [1993] 1 HKCLR 292及Thongjai and Anor v R [1997] 2 HKC 109案的法律原則的運用後的觀察：

「10. ……上訴人既然表明他在被指作出招認之同時或之前沒有受到威迫、利誘或不當對待，原審裁判官沒有需要進行特別程序處理該招認自願性。」

94.  本席不認為會面紀錄出現的別字可反映上訴人的中文能力不足。本席同意裁判官對有關課題的裁斷。

95.  探員於錄取會面紀錄時既然於問4清楚詢問上訴人的中文能力，而上訴人表示他可以閱讀和書寫中文，那根本不存在上訴方於《上訴人的綜合上訴書面陳詞》第73段所說探員：「……以中文為他錄取口供及要求上訴人簽名，已有可能違反查問疑犯及錄取口供的規則及指示第6條指示。原審裁判官最少有責任考慮警誡供詞的公平性。」

96.  從上文可見，裁判官除了於《裁斷陳述書》指出辯方對會面紀錄的爭議事項，他亦對辯方提出的爭議經仔細分析後作出裁斷：

「偵緝警員18640

49. 第三控方證人方面，辯方批評因為被告的中文程度低，以致會面紀錄的準確性有影響。辯方指被告沒有說過會面紀錄『問答十六』所指，即：

『女子（X）上左車之後，我用右手仍然捉住（X）的右手，我用右手掃（X）右邊大髀，並伸入裙下到腰間位置。我隨即問佢『你咁靚，可不可以錫你一啖？』但佢答我『今樣做好似好唔啱。』當我聽到佢講就即刻縮手同退後，並為佢關上車門，並車佢返大圍。』

50. 辯方指因為會面紀錄有兩個手民之誤沒有被被告察覺到，所以反映被告中文程度有限。這兩個錯處分別在P2第6頁的第一行『話我差佢餐飯』的『差』字，應該是寫為『欠』字；及同頁的最後一行；『問我意見』，警員錯誤地寫成『問我意件』。

51. 本席不同意辯方的論點。因為手民之誤是由控方第三證人所作的，故不一定反映被告的語文能力較低，極其量只能反映兩人大意。再者，這兩個錯誤輕微對整份文件的意思沒有任何實質的影響。

52. 辯方亦投訴控方第三證人沒有詢問過被告的中文程度。然而，會面紀錄『問答四』已清楚說明，『問：你能否閱讀及書寫繁體中文？』被告當時答『可以。』。被告也在該答案旁邊簽名作實。

53. 被告作為一名醫生，必定有一定程度的智商及語文能力。如果沒有的話，他怎樣和他的病人及下屬溝通呢？

54. 『問答十六』不是任何複雜的事宜。而會面紀錄結尾有被告所寫的聲明。聲明字跡清晰，被告兩次親筆清楚說明他已閱讀過會面紀錄的內容，確認其準確性。然後再在旁邊簽名作實。

55. 被告作為一名醫生，必然是清楚明白簽名的意思、重要性及後果。法庭看不到被告當時為何沒有能力理解這些簡單及日常應用的中文詞彙。本席肯定被告理解問答十六及整份會面紀錄的內容。

56. 辯方力陳控方第三證人是受到警方調查的影響後，將警方所得到的資料寫到會面紀錄内。本席不同意，因為根據『問答四』，當時控方第三證人是認為被告能夠閱讀及書寫繁體中文的。如果警員亂寫的話，他必然會擔心醫生發現他這樣做。另外，如果警員真是受到警方資料影響的話，為何他只是寫下警方對被告指控的一部分，而不是全部呢？

57. 辯方也指當時被告焦急，需要趕返診所處理事務。這一點遭證人反對。警員說正因為他當時知道被告有要事在身，故容許被告使用被告的電話安排事務。如果當時被告真的焦急想處理診所事務的話，在打電話安排後就已釋除了被告當時的顧慮。而警員指錄取口供時被告的確是有提及他有要事在身，但是被告表示他想先釐清他面對的指控。而釐清事情的說法沒有受到辯方挑戰。」

97.  於本案，控方證人三清楚否認辯方所指上訴人的中文能力有限；他亦否認上訴人沒有作出答16的答案；他亦指出雖然錄取會面紀錄時上訴人曾表示他有要事在身，但他亦表示他想先釐清他面對的指控。本席認為，裁判官沒有以交替程序處理錄取會面的呈納性並沒有犯錯，更沒有剝奪上訴人公平審訊的機會。會面紀錄成為案中證據不影響定罪裁決的穩妥性。

98.  上訴理據2不成立。

99.  上訴理據3指裁判官沒有充分考慮X的證據，錯誤給予X證據絕對的比重。上訴方批評X的證供於多處關鍵環節有出入及她於多處關鍵環節以「唔清楚」、「唔記得」為答案迴避問題。

100.  本席完全不同意上訴方指裁判官考慮X的證供時「以偏概全，過於粗疏」。本席只需引述《裁斷陳述書》第30至48段以顯示裁判官是如何考慮X的證供：

「X

30. 先處理X的證供，辯方力陳X就多個問題的答案是『唔知點答』、『唔記得咗』、『唔知』、『唔肯定』，所以X的證供成疑。

31. 就『唔知點答』方面，這個答案是當辯方問到為何被告第一次非禮她後，為何不逃離現場或向媽媽求救。本席考慮到以下事項：事發時X只有二十一歲；是一名正在準備中學文憑試的學生；診所護士是她的第一份工作，診所年資最年輕亦都是她；X沒有在其他地方工作過，欠缺社會經驗；她有情緒病；她非常之倚賴被告，視他為一名尊重的長輩；被告給她一份工作，亦給她藥物；及事發突然。本席認為當時X不能夠即時處理這突發事件，或未能夠用最好的方法處理不足為奇。而事實上，當X一返回家中，便即時向Y交代發生甚麽事。本席不同意辯方這批評會對X的可信性或可靠性有任何的影響。

32. 至於『唔記得』、『唔知道』、『唔肯定』等等的答案，是可以分為三大類的。

33. 第一類，就是關於一些瑣碎的細節，而其細節不是當時X專注的事情。例如X不能說七人車的車椅有沒有手枕。本席認為事隔多時，X只是由大圍乘車到尖沙咀，然後再返回大圍，沒有證據顯示X之前或之後再坐過同一部的車。她對七人車的記憶模糊，甚至乎當出示七人車的相片時，X已認不出究竟是否同一部汽車。

34. 另外的瑣碎細節包括X不能夠回答她在3月7日在診所情緒失控之後，實際復工的日期究竟是3月9日或是3月10日；當時被告是用右手或左手侵犯她；而X被侵犯時她是用右手或左手阻止被告；被告侵犯X時他身體的動作的細節；及侵犯時被告實際所說的話。本席認為以上的批評吹毛求疵，證人不能夠回答這些細節根本不足為奇。

35. 第二類是一些辯方不爭議的證供，例如當辯方指出他們的案情的時候，X被問到被告身體向前傾時，有否親口說出他『可否親吻X』，本席認為X不肯定這個問題的答案不會對辯方造成任何不公。

36. 而第三類X不能作答的是一些周邊及瑣碎的事情。例如X被問到如果她用光她的年假後需要再申請新的假期，但新的假期會跟同事的假期有衝突時她會怎樣處理；在用餐前X在診所門外等候被告時，她與被告通話的內容；被告與X乘車回X家時的對話內容；及落口供時為何不跟警察說她有嘗試推開被告。就這些周邊及瑣碎的事宜，考慮到上述對X背景的分析，加上事發到審訊已過一段的時間，本席認為X不能夠回答這方面的問題不會影響到X的可信性或可靠性。

37. 辯方亦力陳就第一控罪，當被告雙手抱着X的時間，X向後移動是不合理、不可能的，這是因為當時被告雙手抱着X。本席認為這投訴不能成立。明顯地，X是不容許被告作出這行為，X覺得不舒服，X想與被告增加距離，X向後移動必然是一個自然反應。

38. 另外辯方指當向X指出第一項控罪沒有發生過時，X是同意的。明顯地，根據上文下理，X這個答案與她的說法不符。其後本席向她澄清，她表示因為緊張，所以一時答錯了。辯方在結案陳詞時投訴，這會影響到X的可信性或可靠性。本席不同意這論點，因為在X作供時，只有這一部分才有上文不接下理的情況。

39. 辯方亦也質疑今次事件，是因為X請求被告金錢支援不果後誣蔑被告；X稱呼被告『daddy』其實意思是『sugar daddy』。首先辯方從來沒有向X指出過『sugar daddy』的說法。再者，假設X因請求金錢支援不果後誣蔑被告，但X報警及將被告帶上法庭，事發後X失去了診所護士的工作，增加了她及家庭的經濟負擔，她現需要申請綜援。這明顯地違背辯方指出X想得到金錢的目標。

40. 再者，沒有任何證供顯示有任何人要脅過被告交出金錢，否則會報警。X和Y在事發的同一日已經報警。因為金錢而誣蔑被告的說法站不住腳。

41. 辯方指X的第一份口供沒有提到第一項控罪被告停低然後轉身的細節。X在庭上已多番解釋，錄取第一份的口供時還受到藥物影響。另外從其他證供可見，X錄取第一份的口供前有頭痛，她本身有情緒病，第一份口供錄取至深夜。而落第二份口供時，心情平復下來，才是一份較準確的紀錄。

42. 何況，辯方在庭上指出兩份口供的分歧其實都是細微的。本席亦有機會在庭上親身觀察X的表現，接納她是一個容易緊張、容易受到壓力影響的人，並需要法庭多番讓X休息才可以繼續作供。本席認為兩份口供的出入對X的證供之可信性或者可靠性沒有任何動搖。

43. 辯方又指出另外一個分歧，即X首先指她3月7日在診所情緒失控後，休假時有病假紙，然後X改變她的說法指她沒有。本席認為這批評也是吹毛求疵，是一個無關痛癢，與兩項控罪無關的瑣碎事。

44. 最後就X的批評，是X形容被告就第二項控罪的動作有固有不可能。辯方認為被告不能或很困難才可把手伸到入X的裙內非禮她。本席考慮到被告比X矮；被告當時身站在七人車外，身體向前傾；X坐在司機位中排後的乘客位；而正因X是坐低，她的全身裙末端與她的心口位置的距離自然會比她站起來短；根據X的証供及從相片P3（10-12）可見連身裙有彈性；及本席在庭上觀察到X的身型；連身裙不是一條緊身的裙。本席看不到為何在以上的分析下，被告伸手到X的裙内撫摸她會有任何的固有不可能。反之，本席認為在上述情況下，被告要做出X所指的侵犯的行為會更加容易。

Y

45. 至於控方第二證人Y，被告批評因為X當時是家中的經濟重要支柱，而Y的保險賠償已經用得七七八八，所以當提到有關金錢的話題的時間，Y顯得情緒激動。本席有機會在庭上觀察Y的行為舉止，特別是她的聲線及身體語言，除了金錢話題之外，她在盤問不少的環節都顯得激動，最為明顯是當辯方指稱辯方案情時。

46. 本席認為辯方所指的金錢話題是Y的女兒應得的酬勞，辯方批評她很着緊金錢及到勞工處詢問的批評是不能成立的。原因是這些都是一些在法律下一個員工應得的保障及權益。本席看不到一個媽媽詢問自己的女兒有甚麽權益有任何問題。而且，作為一個媽媽，在辯方盤問下被指女兒被侵犯是一個大話時情緒變得激動是一個正常的反應。加上正如上述分析，如果兩母女真是因為金錢的理由而誣蔑被告的話，她們當日即時報警的做法便會違背她們的目的。

47. 另一類似對Y的批評是，一方面Y指她沒有仔細計算過X的收入，但另一方面Y又知道X的收入是如何計出來。但其實由此始終，Y的說法是她是為X 到診所收取X的工資及到勞工處詢問X的權益。這些說法，Y沒有作過任何隱瞞。Y開宗明義接受當時X是家中的經濟支柱。考慮到種種本席看不到金錢上的批評如何會影響到Y的可信性或者可靠性。

48. 本席認為X和Y的證供沒有任何固有不可能，盤問下也沒有受到動搖，兩者的證供亦都互相吻合，所以法庭接納該兩名證人的證供，亦給予絕對的比重。」

101.  本席認為裁判官於第30至48段對X的證供之分析仔細和客觀，絕不能說是「以偏概全，過於粗疏」。

102.  本席同意答辯人陳詞，裁判官將審訊時辯方認為X的證供中間出現的含糊之處歸納為三類並清楚解釋他為何信納X的證供和他為何認為辯方所指的含糊之處不影響他對X的評估證供：(i) 一些瑣碎的細節，即不應是案發時X所專注的事情；及一些裁判官認為辯方要求X交代，但裁判官認為是吹毛求疵的細節(第33至34段)；(ii) 一些辯方不爭議的證供(第35段)；(iii) 一些周邊及瑣碎的事情(第36段)。

103.  本席認為，裁判官於第41至42段已經小心處理了X就着她第一份口供及庭上證供出現出入的解釋。裁判官具有耳聞目睹X作供的優勢，他絕對有權接納X是一容易緊張和容易受壓力影響的人。裁判官絕對有權接納X的解釋，她在錄取第一份口供時仍受藥物影響。裁判官絕對有權把X於錄取第一份口供前有頭痛、X本身有情緒病和第一份口供錄取至深夜這些案中出現的證據考慮在內。

104.  本席於上文所援引於Kwong Wing On案司徒敬法官所作出的觀察完全適用於本案。對一些細微的情節，如上訴方陳詞提及X和上訴人用餐時是否說過某一句話，同樣屬於裁判官所的第二類瑣碎細節，本席認為X未能夠回答這細節不使本席感到意外；又如上訴方陳詞提及的有關究竟X是如何掙脫上訴人的細節，本席認為有關情節只屬旁枝末節，事件發生距審訊已逾一年時間，X掙脫上訴人之後二人仍發生後續的情節，X對於控罪1突如其來的侵犯行為是如何掙脫上訴人的證供出現出入實在不足為奇。

105.  縱觀裁判官對X證供誠信的考慮/分析和裁斷，本席未見有任何剛愎武斷、不合情理、對重要證據嚴重遺漏或錯誤引述的問題，本席不會干預裁判官對X證供誠信的裁斷。

106.  上訴理據3不成立。

107.  上訴方於上訴理據4指裁判官錯誤地沒有考慮上訴人是否真實相信X是同意控罪中所指的行為。

108.  上訴方和答辯方對香港特別行政區訴馬堅耀 [2008] 3 HKLRD 655就猥褻侵犯罪中的「犯罪意念」的法律原則並無爭議，當中涉及「真實相信」的考慮：

「14. 以下是『真實相信』的有關法律原則：

1. 根據DPP v Morgan & Others [1976] AC 182，英國上議院Lord Hailsham of St Marylebone (第214頁)裁定：

(1)  強姦罪的『犯罪行為』是未得女事主同意而進行的性交。

(2)  這項控罪的『犯罪意念』是被告人存有未經受害人同意而與她進行性交的意念。

(3)  控方必須證明被告人有這樣的意念才可以令被告人入罪。

(4)  若果被告人是真實相信受害人同意進行性交，這就可以否定他存有上文所述的犯罪意念。

DPP v Morgan & Others一案制定的原則亦可以引申至其他未得女事主同意而進行的性行為。

…

3. 無論有關『真實相信』的証據或基礎是來自控方或辯方，只要有充分的證據去提出『真實相信』這個理據，法官便有需要對 陪審團作出合適的指引，見：Archbold Hong Kong 2007第4‑194段，Morgan (第 214頁A行)及 Palmer v R [1971] 55 Cr App R第223至229頁。

4.       在 R v Taylor (1985)  80 Cr App R 327第330頁，英國上訴法庭指出法庭並不是在每一宗強姦案件都必須作出『真實相信』的指引，而是要視乎案情而定，特別是要依賴受害人和被告人的証供來決定是否需要作出有關指引及裁定該項指引是否公平。案件必須存有被告誤以為受害人同意進行性交的空間法庭才會作出該項指引。另見：R v Adkins [2000] 2 All ER 185, R v Kwok Tak Ming Danny [1996] 4 HKC 395 (郭德明[譯音])  及HKSAR v Yiu Chi Wang [譯音饒志宏] CACC 582/2002。」

109.  上訴方於《上訴人的綜合上訴書面陳詞》第95至97段指出令裁判官需要考慮「真實相信」這抗辯理由的理據：

「95. 在本案中，以下X的證供有充分理據令原審裁判官需要考慮「真實相信」這個抗辯理由：

a. 在控罪一中的行為發生後，上訴人與她行去餐廳途中，上訴人曾拖X的手。X沒有表示反對或反抗，反而繼續拖着上訴人的手，前後，前後的搖，還主動及說笑地叫上訴人“daddy”：[上訴宗卷/148S-149I]

b. X跟上訴人在餐廳用餐途中，話題涉及疫情及X的前途，X想讀書及進修護士科目需要五年時間，而她不能全職做上訴人的護士：[上訴宗卷/141H-143E, 164D-K]

c. 雖然X不記得自己有否問上訴人『咁你點幫到我呀?』，但X記得在那氛圍下上訴人問X『你係咪想做我girlfriend?』：[上訴宗卷/164L-R]

d. X沒有回應上訴人的問題：p.49Q-R。反而，X認為沒有必要回答他：[上訴宗卷/141L]

e. 事實上，X在控罪一中的行為發生後，X的證供是她仍然信上訴人，沒有表示不悅，沒有離開或連絡其母親，反而與上訴人拖手，前後的搖，叫上訴人daddy。其後更與上訴人用餐，談論前途等比較深入的話題：[上訴宗卷/152D-153C]

f. 而控罪二的行為發生時，雖然X說自己表情好驚，但她當時是戴口罩的，上訴人不會看到。而當X向上訴人說『唔好喇，醫生』，上訴人便停止了，並載X回家：[上訴宗卷/160I-R]

96. 案發當天的整個交往，X沒有表現出她的不悅或反對，反而作出一些可以令人誤會的行徑。再者，X跟上訴人的交談當中，在一些關鍵的問題如『你係咪想做我girlfriend？』不置可否，更可能加深上訴人的誤會。

97. 基於以下情節，本案有充分理據令原審裁判官需要考慮『真實相信』這個抗辯理由，但原審裁判官錯誤地忽略了這點，上訴人應得直。」

110.  本席明白「真實相信」並非上訴人本案中的抗辯理由，辯方案情是上訴人並沒有作出兩項控罪指控的猥褻行為。但裁判官是否需要考慮「真實相信」這抗辯理由是視乎案中證據是否有上訴人誤以為X同意他的猥褻行為的空間，而非「真實相信」是否辯方依賴的抗辯理由。

111.  從前述裁判官席前的證據，本席認為案中有足夠證據使裁判官需要考慮上訴人是否有可能誤以為X同意他兩項控罪的猥褻行為。原審裁判官錯誤地忽略了這點。

112.  上訴理據4成立。

判刑上訴

113.  因上訴理據4成立及本上訴的處置，本席毋須處理上訴人就其判刑的上訴。

本上訴的處置

114.  因前述原因，上訴人的上訴理據1、2和3不成立但上訴理據4成立。

115.  本席裁定上訴人的定罪上訴得直，撤銷上訴人控罪 一和控罪二的定罪。

重審命令

116.  答辯人陳詞如法庭裁定定罪上訴得直，將案件發還另一裁判官重審是公正合宜的處置方式。答辯人表示X及Y願意再次出庭作證。上訴方並不反對重審命令。

117.  本席認為將案件發還另一裁判官重審是公正合宜的處置方式，故命令將案件發還另一裁判官重審。