香港特別行政區 訴 楊志平

HCMA734及736/2006

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2006年第734及736號

(原荃灣裁判法院案件2006年第1670及1635號)

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判案書

1. 上訴人在荃灣裁判法院署理主任裁判官席前，就兩件案件承認共兩項「管有不雅物品以供發布」罪，違反香港法例第 390 章《淫褻及不雅物品管制條例》第 27A(1) 條。署理主任裁判官就每罪判處上訴人監禁4 個月，後者的其中3 個月與前者分期執行，兩罪總共刑期為監禁7 個月。上訴人就判刑不服，提出上訴。

承認案情

上訴案件736/2006 (TWCC 1635/2006)

2. 案情顯示在2006 年6 月22 日，警方在荃豐中心作「反不雅物品」行動。期間便裝警員看到在中心內A64 號店舖陳列了大量沒正確封套的不雅數碼影視光碟，同時看見上訴人向途人兜售那些光碟。警員於是向上訴人表露身份。上訴人承認是該店負責人及有售賣那些光碟。警方在店內搜獲違法不雅光碟共1,787 隻，總值為71,480 元。在拘捕及警誡下，上訴人承認控罪。

上訴案件734/2006 (TWCC 1670/2006)

3. 在2006 年7 月1 日，警方在荃豐中心作「反不雅物品」行動。期間便裝警員看見在中心內的A64 號店舖陳列大量沒正確封套的不雅數碼影視光碟，同時看見上訴人向途人兜售那些光碟。警員於是向上訴人表露身份。上訴人承認是該店負責人及有售賣那些光碟。警方在店內搜獲違法不雅光碟共2,266 隻，總值為90,640 元。在拘捕及警誡下，上訴人承認控罪。

判刑理由

4. 裁判官的判刑理由如下：

「   上訴人56歲，有23次犯事紀錄，在最近5年內觸犯7次“管有淫褻物品以供發布”，另有2次“管有不雅物品以供發布”。兩類“淫褻”及“不雅”的罪行，上訴人均被判即時監禁。本席同意“不雅”的猥褻等級較次於“淫褻”。但經參閱案情撮要及附件中的圖片，本席可見其猥褻程度不遜於“淫褻”。雖然如此，控罪中所述的“不雅”情況是指當時該些物品沒有用完全不透明封套密封，因此刑期理應較“淫褻”罪行為低。上訴人在2006 年4月已先後兩次干犯 “管有不雅物品以供發布” 的罪行，每次被判4星期，上訴人在6月及7 月的12 天內再次重犯，可見並無阻嚇作用。本席經小心考慮認為4 星期的刑期實在過輕。基於上述分析及上訴人屢次重犯此類罪行，任何“不雅”或“淫褻”的刊物都誘使今日社會的少年有傷風敗德墮落的傾向。因此本席認為兩件案件都以6 個月監禁作起點為恰當，基於認罪減為4個月。基於其中一件是在保釋外出期間所犯，因此4個月中的3個月與另一件分期執行。」

上訴理由

5. 上訴人代表羅沛然大律師提出了兩項上訴理由。

6. 上訴理由一是原審裁判官對每項管有不雅物品以供發布的控罪採用6 個月監禁量刑起點是明顯過重。管有不雅物品以供發布的控罪在簡易定罪下，最高刑罰為12 個月監禁及80 萬元罰款。不雅物品只要符合法律規定便可以向18 歲或以上的人士售賣。相對於管有淫褻物品以供發布控罪的量刑而言，原審裁判官在本案的量刑未能夠反映兩項控罪在性質上的差距。

7. 上訴理由二是原審裁判官決定每項控罪判以6 個月監禁，而指示其中一項的3 個月刑期分期執行，總刑期7 個月，該總刑期亦是違反了刑期整體性原則及明顯過重。

就上訴理由一

8. 羅大律師指出有關條例就「淫褻物品」及「不雅物品」所作的規定後，指有關的條例對兩者是採取了不同方針的。對淫褻物品是禁制，而對不雅物品只是限制其發布。不雅物品只要在密封包裝、提供出版人資料、展示告示等方面符合了法律的規則後，便可在店舖向18 歲或以上的人士售賣。

9. 羅大律師指「管有不雅物品以供發布」控罪的量刑不應與「管有淫褻物品以供發布」控罪的量刑相比較或相提並論。他指出在香港特別行政區訴陳茂龍，[2003] 4 HKC 202一案，上訴庭就「管有淫褻物品以供發布」控罪，頒下的量刑起點是9 至12 個月。裁判官在本案以6 個月為量刑起點，未能夠反映兩項控罪在性質上的差別或差距。

10. 羅大律師指原審裁判官稱涉案不雅品的猥褻程度不遜於淫褻，以及指「任何不雅或淫褻的刊物都誘使今日社會的少年有傷風敗德墮落的傾向」此言論，在本案是沒有證供支持前者，亦沒有證據顯示上訴人有向青少年售賣不雅的物品。

11. 羅大律師指裁判官在判刑理由時指稱是有依據「上訴人屢次重犯此類罪行」此因素判刑，但裁判官沒有說明單以案情而論量刑起點應是若干，然後以若干的幅度來調高量刑，用以加強阻嚇上訴人。裁判法官把量刑起點從6 個星期監禁以倍數幅度提升至6 個月監禁，羅大律師認為是「犯了原則上的錯^誤，刑期亦過份嚴苛」。羅大律師引用了香港特別行政區訴丁樹球，HCMA793/2005一案，支持其論點。

就上訴理由二

12. 羅大律師稱裁判官決定每項控罪處以4 個月監禁，而指示其中一項的3 個月監禁刑期分期執行，總刑期為7 個月，是原則上犯錯，亦明顯過重。他指裁判官在處理保釋期間犯案的因素時犯下原則上的錯^誤。裁判官應該在決定上訴人在保釋期間犯下控罪的量刑時，以一個提高的量刑起點來顯示保釋期間犯案加重了該控罪的罪責，而不應該在決定總刑期的階段才去反映此因素。

答辯人回應

13. 答辯人代表高級助理刑事檢控專員冼佩霞回應指署理主任裁判官表示他同意「不雅」的猥褻程度較次於「淫褻」。署理主任裁判官親自看過有關圖片後，認為涉案光碟的猥褻程度不下於「淫褻」，那是他有責任及有權作出的評定，以作為判刑的考慮；並不等如署理主任裁判官將「猥褻」物品的量刑基準錯^誤採用於本案。

14. 冼律師亦指出，假如本案涉及的是「淫褻物品」，根據上述陳茂龍案例，除非情況特殊，一般判刑是即時監禁，而量刑起點幅度應是9 至12 個月監禁。本案署理主任裁判官只以6 個月為每罪的量刑起點，明顯顯示了他已經反映了不雅物品和淫褻物品之間的差距。不過，冼律師亦指以總刑期為監禁7 個月作計算，總量刑起點便是監禁10½個月了。

15. 冼律師指就「管有不雅物品以供發布」此罪行而言，上訴庭沒有頒下判刑指引。至於應否判以即時監禁，以及如何釐定量刑起點，則應以每件案件的個別情況來決定。

16. 冼律師指出本案的嚴重情節如下：

(a) 兩案光碟所涉猥褻程度不亞於淫褻；

(b) 兩案案所涉不雅光碟的數量龐大，共四千多隻；

(c) 上訴人曾兩度干犯同樣罪行，都是涉及大量不雅物品，分別為858 隻及1,262 隻，而分別被判3 及4 星期的監禁；及

(d) 上訴人重複地在保釋期間干犯同樣罪行。

17. 冼律師亦指出本案是以下求情因素：

(a) 雖然裁判官有理由擔心有關刊物會誘使青少年作敗德墮落的傾向，但本案沒證據指有涉及青年人被兜售或進店瀏覽不雅光碟；

(b) 犯罪情況只是指沒有使用不透明封套把陳列的光碟密封；及

(c) 上訴人認罪。

冼律師亦指稱上訴人的個人背景及因經濟困難而犯案，並不是求情理由。

18. 冼律師於結論指出涉案的罪行不論是初犯或再犯，最高監禁刑期均為12 個月，但最高罰款則是初犯為40 萬元，再犯加倍至80 萬元。她指上訴人屢次及頻密干犯同類罪行，尤其是在保釋期間犯案，判以阻嚇刑罰是合乎判刑原則。

19. 冼律師指在本案，除了涉案光碟數目特別龐大之外，其他犯罪情節不能算是最嚴重的一類，尤其是裁判官指出所涉罪行只是沒有把光碟正確封套才出售，以及控方沒指稱有涉及青少年。

20. 冼律師指雖然單一罪行判以監禁4 星期也許過輕，但以6 個月監禁為起點，是四倍的增幅；而且，以10½個月監禁為整體量刑起點而言，是相當接近最高的12 個月監禁的刑罪；即使是為了對於上訴人那樣惡劣紀錄的罪犯收阻嚇作用，也是十分嚴峻。

21. 冼律師亦指出在現行判刑原則下，不同被告人在不同案件的判刑，是不足以干預另一宗案件的判刑，但根據警方的資料，在過去6 個月內在荃灣裁判法院就同類罪行所判的監禁刑期幅度，由數星期至數個月不等，其中與本案刑期相若的為數亦不少，可見本案的判刑，並未超出合理的幅度。

判刑

22. 署理主任裁判官在決定恰當的量刑起點時，確需要決定本案涉案物品不雅的程度。本上訴案件涉及總共4,053 隻光碟，明顯署理主任裁判官並非看過所有光碟。署理主任裁判官表示他曾看過一些圖片，冼律師亦將該些圖片交予本席作參考。有些照片顯示光碟在店舖裡陳列的情況，可見光碟封面顯示穿着極少衣物甚或是裸露上身的女郎，明顯是不雅物品。至於其他圖片，有些是顯示光碟封面，另有一幅是顯示光碟內容的。只有這幅顯示內容篇幅的圖片可說是猥褻程度不遜於淫褻，因為該圖片顯示男女性交及是可看見性器官的。在本案，沒有證據顯示涉案的全部光碟或絕大部分光碟的內容的猥褻程度是不遜於淫褻。此外，正如控方已經承認，本案確實沒有證據顯示上訴人曾向青少年兜售或是准許青少年進入店舖內觀看不雅物品。

23. 「管有不雅物品以供發布」罪並沒有量刑指引。上訴人並不是初犯者，他除了其他一些與危險物品及三合會等有關的罪行外，他其實有9 次「管有淫褻物品以供發布」罪(7 次出庭紀錄)，以及兩次「管有不雅物品以供發布」罪。而就該兩項「管有不雅物品以供發布」罪，他被判4 個星期監禁。

24. 本席亦有機會參閱該兩宗案件的案情，可見基本上與本案案情相若，都是指上訴人在荃豐中心一店舖內向途人兜售光碟；而涉案的光碟分別是858 隻以及1,262 隻。

25. 冼律師亦向本席提供一列表，顯示於本年3 月至7 月期間，在荃灣裁判法院共有33 宗同類案件。在3 、4 月期間，絕大部分的被告都被判以4 個星期監禁；由5月份開始，差不多全部被告被判以4 個月監禁；到了7 、8 月期間，判刑大部份為兩個月監禁。

26. 控方亦提供了其中11 宗案件予本席參考。該11 宗案件的10 名被告被判以4 個月監禁，另外1 名被告則被判以8 個月監禁。所有罪行都是在荃豐中心內發生的。全部被告都是在店舖內管有不雅物品以供發布。涉案的光碟由1,042隻至3,020隻不等。所有被告都有管有淫褻物品以供發布罪的前科；有些有管有不雅物品以供發布前科，有些則曾干犯侵犯版權的罪行。

27. 冼大律師坦言控方並沒有資料或證據顯示為何荃灣裁判法院的裁判官改變了以「星期」為基準判刑此慣例，而改以「月」為基準判刑。控方沒有資料顯示有關罪行在其時是日趨嚴重；亦沒有證據顯示控方曾向法庭申請「加刑」。基本上，控方並不知悉一眾裁判官為何改變了判刑的方法。

28. 本席已經說明此類案件並沒有量刑指引。本席考慮到署理主任裁判官在本案判刑時，祇是簡單提及4 星期的判刑是過輕，他並沒有指出為何需要將刑期大幅提高；而且，就不雅程度及對年輕人影響此範疇，署理主任裁判官亦犯了錯^誤。因此，令人質疑他以6 個月為量刑起點是否正確。

29. 再者，上訴人現干犯的罪行，與他先前干犯的罪行是相若的。當然，本案涉及的數量較先前為多，上訴人更是不單屢罰屢犯，而是在保釋期間犯案。

30. 本席認同羅大律師的陳詞及見解。本席亦指出冼律師十分中肯、公允指出了本案判刑時的情況，及現時本席所面對的問題。署理主任裁判官以6 個月為量刑起點是不恰當的，他以上訴人在保釋期間犯案作為考慮總刑期，此舉亦是不恰當的。

31. 本席經考慮後，認同羅大律師在書面陳詞就判刑的建議。就HCMA736/2006，考慮了案情及涉案光碟數目，以6 個星期為起點是恰當的。上訴人屢罰屢犯此情況很差，將刑期提高至9 星期(即50%加幅)也是恰當的。在認罪後，將刑期扣減三分之一，刑期是6 個星期。就HCMA734/2006，考慮了該案涉案情況及光碟數目，加上上訴人又是屢罰屢犯，短時間內犯事，還要在保釋期間犯事，量刑起點為12 個星期是恰當的。認罪之後減至8 個星期。

32. 兩項控罪的總刑期是14 個星期，此刑期並不抵觸刑期整體性的原則，故此此兩項刑期需分期執行。

33. 基於上述理由，本席裁定上訴得直。就HCMA736/2006一案，4 個月的監禁刑期撤銷，改判6 個星期監禁；而就HCMA734/2006一案，4 個月監禁撤銷，改判8 個星期監禁。兩項判刑分期執行，合共14 個星期。